论附负担赠与合同的含义及效力

　　【摘要】我国首起助学合同纠纷案引起了媒体的广泛关注。法院对该案的判决存在诸多不能自圆其说甚至自相矛盾的地方，其主要原因是对我国《合同法》规定的附负担赠与合同的含义和效力没有真正把握。因此有必要详尽探讨附负担赠与合同的含义和效力，分析助学合同案的法律适用问题。

　　【关键词】附负担赠与;合同;适用法律

　　一、对我国首起助学合同纠纷案适用法律的质疑

　　17岁的小诗在上小学五年级的时候，他父亲在车祸中丧生。由于母亲收入不稳定，使她随时面临辍学的危险。2003年11月，正在上高一的小诗在网上认识了澳门人陈劲草。陈对小诗的处境深表同情，表示愿意资助她上学，直到大学毕业。但是，为了确保小诗努力学习，法律专业毕业的陈劲草提出，双方要签订一份协议来相互约束。2004年2月，陈劲草和小诗签订了一份《助学合同》。在合同中约定了如下内容：“被资助人不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有与学生身份不相称的行为;非经资助人同意不得工作(含兼职);必须考上本科，并获学士学位;受助人如果违约，将双倍返还所受资助的款项……”

　　有了陈劲草的资助，小诗想转学到离家较近的28中学习，但是学校需要一笔很高的赞助费。小诗将这一情况告诉陈劲草之后，陈于2004年6月给小诗寄了7000元用于转学。不久，小诗顺利转入28中读高二。当时正值暑假，同学们在学校参加补习班，小诗在学习中发现，自己学习基础较差，和同学相差较大，想重读高一，但她的想法遭到陈劲草的拒绝。此后，小诗也曾提出过更改合同，希望降低标准，让她读卫校或大专，但陈劲草不同意。

　　2004年7月，小诗由于学习跟不上，加上家中出现变故，如果继续完成学业会给本来困难的家庭雪上加霜，此外，她感觉“拿别人的钱读书压力太大”，思考再三，她放弃学业外出打工。但是，她不敢将实情告诉陈劲草，仍然以28中学生的名义给他写信。2005年5月，陈劲草打电话到学校询问小诗的学习情况，才得知小诗已经退学。陈劲草感觉自己受骗了，将小诗及家人告上法庭，要求双倍返还资助金共2.4万元。这起案件被媒体称之为我国首例助学合同纠纷案。

　　陈劲草的这一举动引起了社会的广泛关注和讨论。社会舆论对这一事件的争论主要集中在助学该不该提“附加条件”这一问题上。肯定论者认为，资助人慷慨捐出钱物，本意就是希望被资助人好好学习，完成学业。如果没有具体的协议规定，没有一个量化标准，就难以对被资助人的学习情况进行约束。付出了爱心而没能收到效果，会挫伤资助人的热情。反对论者认为，人与人之间是平等的，不能因为你资助了我就要求我怎样怎样。帮助人不图回报，不提要求，是中华民族的传统美德，所以资助人在资助别人的同时，最好不要提要求。比较折中的观点认为，资助人对被资助人提出要求，要考虑到被资助人的心理承受压力。被资助人生活较困难，如果又要承担资助人提出的“任务”，压力会更大，对他们也不公平 [1]。对于社会舆论争论的“助学该不该提附加条件”的问题，我国《合同法》早已给出了明确的肯定答案。《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”这就是所谓的附负担赠与合同，在我国又被称之为附义务赠与合同 [2]，但是，所谓附负担赠与合同却有其特定的法律含义。这起助学合同纠纷所涉及的《助学合同》究竟是否可以认定为附负担的赠与合同，笔者认为，答案是否定的。

　　审理该案件的南宁市某法院正是以《合同法》第190条的规定为基本依据对该案进行判决的。换言之，法院认定该《助学合同》为附负担的赠与合同。法院判决认为：资助合同规定的内容并没有违反法律的强制性规定，属于合法有效的附义务赠与合同。法官陈某认为，赠与合同从性质上来说，是一种无偿合同，受赠人不应该为接受赠与而负担超过赠与价值以外的义务，从这方面考虑，对于原告要求双倍返还资助款的请求，法院没有支持，仅仅支持了他按原额返还。因此，法院最后判决：解除陈劲草与小诗签订的资助合同。被告小诗返还原告的赠与款项12000元 [3]。

　　笔者认为，从法律思维的角度看，法院判决存在几个不能自圆其说甚至相互矛盾的地方：第一，如果认定该《助学合同》为附负担赠与合同，那么，根据《合同法》第190条和第192条的规定，所产生的后果要么就是强制受赠人履行所附义务，要么就是支持赠与人撤销赠与合同，并支持其要求返还赠与财产的诉讼请求。而法院却作出了解除《助学合同》的判决。所谓解除合同是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为 [4]。根据我国《合同法》第93条和第94条以及第96条的规定，合同解除必须符合当事人事先在合同中约定的条件或者《合同法》明确规定的条件，并且一方当事人行使合同解除权还必须符合解除程序的规定，并应履行通知对方的义务。对方如果对合同解除有异议，才可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此时，人民法院才可对解除合同的行为是否有效作出判决。换言之，当事人如果没有就解除合同异议向人民法院请求确认，法院不能直接依职权作出解除合同的判决。第二，根据《合同法》第97条的规定，合同解除的法律后果是：合同尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。加之赠与人陈劲草提出的诉讼请求是“双倍返还资助金”，即执行约定违约金条款。因此根据《合同法》的规定和当事人的诉讼请求，法院理应在赔偿损失与违约金之间做一个选择 [5]，而不是判决受赠人“返还原告赠与款项12000元”。第三，法院对于《助学合同》中的约定违约金条款究竟是否有效没有表明态度，这难以使原告服判。根据法院对《助学合同》整体作出有效判决的思路，可以推定法院认定约定违约金条款是有效的，但是，既然违约金条款是有效的，为什么又不支持原告执行该约定违约金条款的诉讼请求呢?法院转而求助于赠与合同的无偿性这一性质，认为，“受赠人不应该为接受赠与而负担超过赠与价值以外的义务。”然而，既然法院已经认定该助学合同为附负担的赠与，而附负担的赠与属一般于赠与的一种例外情形即附负担赠与不具有无偿性已为法学界所公认，因此，从逻辑上来思考的话，就不应该用一般赠与的无偿性来解释附负担赠与这种例外情形。这里显然反映了法院自相矛盾的逻辑。

　　法院之所以会存在上述“剪不断，理还乱”的诸多自相矛盾的逻辑，笔者认为，根本的原因在于将《助学合同》认定为附负担赠与合同存在定性上的错误。下文将对附负担赠与合同的认定提出笔者的浅见，以求教于方家同仁。

　　二、附负担赠与合同的含义

　　我国《合同法》第185条对赠与合同进行了明确的界定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”由此可知，赠与合同在通常情况下是一种单务无偿合同。所谓无偿，是指受赠人在取得受赠财产的所有权时不需要付出任何对价;所谓单务，是指赠与人对于受赠人负无偿给予财产的义务，受赠人不负担义务。但是，赠与合同的“单务性”也有例外情形，那就是《合同法》第190条规定的附负担赠与合同。该条规定：“赠与可以附义务。”“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”

　　所谓附负担赠与，是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出，附负担赠与，谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与 [6]。台湾地区“最高法院”判例认为，“所谓附负担赠与，系指赠与契约附有约款，使受赠人负担应为一定给付之债务者而言。” [7]因此，附负担赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给付义务”在我国台湾地区及我国民法学界均称之为“负担”，我国《合同法》第190条虽然没有使用“负担”一词，而是使用了“义务”一词，但是，法学界大都认为，此处的“义务”应解释为与“负担”无异 [8]。因此，准确把握附负担赠与合同的含义，关键在于把握“负担”的准确含义。

　　1. “负担”应具有债务的性质。

　　史尚宽先生指出，负担常使受赠人负担一定之债务，即负担常有债务的效力，故当事人虽就赠与财产之用途，为一定之约束，不过为无拘束力之忠言或希望，而非使受赠人负有法律上之债务者，非负担。例如叔父对于其侄为购书籍之用，赠与以金钱。这种负担，学者称为单纯负担(modus simplex)，与产生真正债务之负担(称特殊负担，modus qualificatus)相区别 。我国大陆也有学者指出：“附负担赠与须使受赠人负担一定的义务。如果赠与合同中所附加的不是使受赠人负担一定的给付义务，而是为达到一定的结果，则该赠与不属于附负担赠与。” 而是为实现一定目的、达到一定目的的目的赠与。如男女双方为结婚而赠与财物，则属于目的赠与。目的赠与的赠与人不得向受赠人请求赠与目的的实现，而只能在目的不能实现时请求受赠人返还不当得利 。因此，笔者以为，我国《合同法》附义务赠与合同中“义务”也必须具有债务的效力。“债务之本质必须为一定给付(leistensollen)之法律上的义务。” 所谓具有债务的效力，即其给付虽不限于具有财产价格，但终须以有形的或无形的利益为依归，且当其不履行时，须能变为损害赔偿而后可 。

　　2. 作为民事义务，“负担”应该符合民事义务的基本特征。

　　我国民法学界通常认为，民事义务是民事关系的当事人一方，为了满足他方利益所应实施的行为限度。应从三个方面把握民事义务的实质 ：第一，民事义务是以不利益为内容的法律拘束力。义务旨在满足权利人的利益，对义务人而言，义务就体现为不利益。从助学合同纠纷案来看，受赠与人承担的“不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有同学生身份不相称的行为;非经资助人同意不得工作(含兼职);必须考上本科，并获学士学位。”等所谓的义务，很难说对受赠人是一种不利益。第二，义务不是对于负担者人格的拘束。义务与其负担者的人格是分离的，负担者并不因为负担或者履行义务，而丧失人格，或者使人格受到不利影响。在笔者看来，助学合同纠纷案中，受赠人所承担的众多“义务”均对其人格特别是自由构成了消极影响，因此，不能认为是一种法律上有效的义务。第三，义务具有法律强制力。所谓法律强制力，指法律对于义务负担者必须履行义务的命令。假使义务人故意或者因过失而不履行，就要使之负担民事法律责任，加以制裁。简言之，法律上的义务应该具有强制执行的可能性，至少当执行不了的时候，应该是可以通过追究损害赔偿责任实现对权利人的救济，否则，不成其为民事义务。而助学合同纠纷案中，受赠与人所承担的那些所谓义务都是不能强制执行的，而且，也不能通过赔偿损失来实现对赠与人的救济。试想一下，如果受赠与人考不上本科，拿不到学士学位，法律能强制执行其考本科，拿学士学位吗?另外，受赠人考不上本科，拿不到学士学位会给赠与人造成损失吗?能计算出损失的多少吗?很显然，受赠人所承担的所谓义务由于不具有法律强制力而不能成为法律上的义务。

　　3. 赠与所附“负担”与赠与人所负的给付义务不具有对价关系。

　　如果这一义务已经达到对待给付之程度，则由于该契约已经丧失无偿性，因此已经不能够再认为是赠与契约。反之，如果该行为义务尚未达到对待给付之程度，则可能会被认定为“负担” 。负担与对待给付究竟应如何区别?有学者指出，负担与对待给付的不同在于：负担必须于赠与人先为给付之后，才有履行负担之义务 ，而且通常负担之价值并不会超过赠与财产之价值。如果负担之内容果真大到与赠与之价值相当时，即无法再被称之为赠与，因其已经和赠与之无偿性不符合，例如赠与一笔金钱，如果约定受赠人应将部分利息给付赠与人，应属负担;但是如果约定受赠人应按期给付赠与人金钱，而其总额与赠与之数额相等，即不再是赠与。正因为如此，台湾地区民法规定，受赠人仅于赠与之价值限度内，有履行其负担之责任 。[page]

　　4. 附负担赠与与目的性赠与是两种不同的赠与合同。

　　所谓目的性赠与，是学理上的一个概念，是指赠与人是基于特定目的而为赠与，并非课受赠人予义务。史尚宽先生指出，依法律行为内容，不课以义务，惟为结果而为赠与者，称为目的赠与(Zweckschenkung) ，例如赠与一笔金钱，目的在让受赠人参加研习会以增加见闻及相关知识。

　　附负担赠与与目的性赠与的主要区别在于：第一，由于附负担赠与，在于使受赠人负有为一定给付之义务，因此如果其不履行负担，赠与人可以诉请履行或撤销赠与。反之，目的性赠与，受赠人之行为并非义务，因此如果受赠人不为符合该目的之行为，以上例言，例如受赠人因未能报上名或研习会未能开成，以致未参见研习会，赠与人无法诉请履行，只能主张双方之缔约目的无法达成，构成缔约基础丧失，而依不当得利请求受赠人返还赠与物。第二，负担是从赠与之财产中所为之给付，因此其给付通常是有财产价值之给付。反之，目的性赠与，受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。是以如果受赠人所应给付者与财产上之给付无关，而是劳务，则应属非负担，而是目的性赠与 [19]。史尚宽先生指出，判断某项赠与究竟是目的性赠与还是附负担赠与，应依赠与人就所定用途之事实上履行所有利益之强度、契约当事人之信任关系、所定用途之内容及其金钱的价值而定 。

　　依以上两点主要区别，笔者认为，《助学合同》应定性为目的性赠与。因为：第一，如前所述，受赠人承担的“不得退学，不得拍拖，不得违反校规，不得有同学生身份不相称的行为;非经资助人同意不得工作(含兼职);必须考上本科，并获学士学位。”等所谓的义务并不具有法律上给付义务的基本特征，仅仅是受赠人应该为的一定行为，如果受赠人不为这些行为，赠与人无法诉请履行，只能主张缔约目的无法达成，而依不当得利请求受赠人返还赠与物。第二，受赠人应为的这些行为不仅不是从赠与之财产中所为之给付，而且根本就不具有财产上的价值，与财产上之给付无关。

　　5. 附负担赠与也不同于附条件赠与。

　　附负担赠与与附条件赠与的区别主要表现在负担与条件的不同：条件具有限制法律行为效力发生或消灭的作用，而负担则不具备这种作用。因此，在附条件赠与中，条件有控制赠与合同生效与否的功能，而在附负担赠与中，并不因附负担而延缓或解除赠与合同的效力。另外，在附负担赠与中，负担是以一定给付为内容，属于义务，故负担必须履行，否则可以依照强制程序，强制其履行，而条件不以一定给付为内容，不属于义务，无可强制执行性。

　　三、附负担赠与合同的效力

　　合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力 [22]。就附负担赠与合同而言，对第三人似无强制力。因此，附负担赠与合同的效力，仅指依法有效成立的附负担赠与合同对于赠与人和受赠人具有的强制拘束力。具体表现在如下几个方面：

　　1. 受赠人负担之履行。受赠人因附负担赠与契约之有效成立，即负有履行负担之义务。这一履行也属一种债之清偿，故应依负担之本旨为之，即应依契约就负担之全部负履行之责任。但是，由于赠与的目的是使受赠人无偿取得利益的一种恩惠契约，既曰赠与，自须施惠于人，如果赠与价值少，而负担价值大，那么，就不宜请求受赠人就超过赠与之价值部分，仍负履行其负担之责任。因此，台湾地区民法第413条规定：“附有负担之赠与，其赠与不足偿其负担者，受赠人仅于赠与之价值限度内，有履行其负担之责任。”

　　2. 赠与人撤销赠与。根据我国《合同法》第192条第1款第3项的规定，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。这是受赠人不履行负担时，附负担赠与合同的效力，即赠与人享有撤销赠与合同的权利。一旦赠与人行使撤销权，则被撤销的赠与合同的效力溯及地消灭，当事人的权利义务回复到未订立赠与合同之前的状态。赠与人有权以不当得利为由，要求受赠人返还赠与款。为了维护社会关系的稳定，《合同法》第192条第2款规定“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”

　　3. 履行请求权人。负担之履行请求权人，原则上为赠与人，但是当事人约明由特定第三人为负担之受益人时，该第三人有否直接请求受赠人履行负担之权利，则应视赠与契约是否附有该第三人有直接请求给付的权利，如有则该第三人即有权直接请求受赠人履行负担，否则无直接请求的权利。

　　4. 履行请求权的行使。因附负担赠与，本质上仍为赠与，以赠与为主，负担为从，赠与与负担仅有主从牵连关系，自应由赠与人先为赠与之给付。如赠与人已为给付，而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担或撤销赠与。在赠与人为赠与之给付前，自不得请求受赠人履行其负担或撤销赠与。对于受赠人之请求给付赠与，也不得主张同时履行抗辩权。至于赠与人为赠与之给付后，受赠人不履行其负担的，赠与人可不请求受赠人履行，而迳行撤销赠与，亦得先请求受赠人履行，如受赠人仍不履行时，再撤销赠与。赠与人撤销后，依不当得利的规定，请求受赠人返还赠与物。此处所称受赠人“不履行其负担”，应当指因可归责于受赠人之事由所致者，若为不可归责于受赠人之事由所致者，则赠与人应无撤销赠与之权利 [23]。另外，立法还规定某些特殊赠与不能撤销，如为履行道德义务而为的赠与 [24]，不得撤销。对此，我国《合同法》第186条第2款明确规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，”赠与人不得撤销。

　　赠与人撤销赠与是赠与关系消灭的一种特殊原因，由于赠与人是无偿移转财产，而受赠人是无偿得到利益，所以民法特别针对这一特征，规定一些特殊情形下，赠与人享有撤销赠与的权利。赠与契约一旦被撤销，视为自始无效，会溯及地影响赠与契约之效力。赠与之撤销，属于形成权之行使，应由撤销权人向受赠人以意思表示为之。一旦撤销之后，赠与契约归于消灭，受赠人所得之赠与即丧失法律上之原因，赠与人得依不当得利之规定，请求其返还赠与之财产。

　　四、对首起助学合同纠纷适用法律的意见

　　笔者以为，对这起助学合同纠纷正确适用法律需要解决的问题主要有三个：

　　一是该《助学合同》的法律性质问题，即该合同究竟是附负担的赠与合同，还是目的性赠与合同。对此笔者在上文已经给出了明确的答案，即该《助学合同》应该认定为目的性赠与合同。基于此，由于受赠人不履行合同约定的“义务”，致使合同的目的不能实现，赠与人不能诉请受赠人继续履行，只能主张双方之缔约目的无法达成，构成缔约基础丧失，而依不当得利请求受赠人返还赠与款项。因此，法院对于原告陈劲草提出的让受赠人小诗返回学校上学的诉讼请求应当不予支持，只应当支持原告请求返还赠与财产12000元的诉讼请求。

　　二是该合同是否有效的问题。法院审理该案件时，法庭上双方争议最为激烈的是这份资助合同是否合法有效。被资助人的代理律师认为，资助人拟订的这份合同与其说是一份资助合同，倒不如说是一份高利贷契约。“被资助人的退学只是表面现象，实际上是这份合同对她造成了很大的心理压力。那些条件就像是她头上的一个紧箍咒，这些要求对一个未成年人来说是显然不合适的。” 而资助人的代理律师反驳了这一观点，指出：凡是双方都认可的前提下签订的合同均是有效合同。这种附加条件的资助合同，目的就是为了使资助款能够真正用于被资助人的学习上，并给她形成压力，使她奋发学习，从而达到资助的初衷。合同约定并不算苛刻，比如要求不能退学，不能违反纪律等等都是合情合理的，要求考上本科并取得学士学位也在情理之中。每个人都希望自己的资助能够有一个积极的结果，况且这也是通过个人的努力可以实现的。此外，合同的签订既不违法也不违反公德，是双方真实意思的表示 。笔者认为，该助学合同应为部分无效的合同。合同法理论认为，合同无效，并不都是全部无效，有的只是部分无效。无效的原因存在于合同内容的全部时，合同全部无效;无效的原因存在于合同内容的一部分，而该部分无效又不影响其余部分时，其余部分仍然有效 。对此，我国《合同法》第56条也有明确规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”就该《助学合同》而言，赠与人向受赠人资助一笔款项用于上学，并明确指定受赠人必须将这笔资助款用于学习，受赠人同意将这笔资助款专用于学习，双方当事人就此达成的意思表示属于该助学合同的主体内容，该合同内容既不违法也不违反社会道德，而且还是受社会道德所倡导的事情。因此，该合同内容无疑是有效的。但是，在合同中有关“不许退学、不许打工、不许谈恋爱、必须努力学习考上大学本科取得学士学位，”等约定，由于对受赠人的人身自由构成了侵害，这是社会道德所不允许的，这构成了对公序良俗的违反 ，因此，应该认定这一约定无效。

　　三是约定违约金条款是否有效，即双方有关“双倍反还资助款”的约定是否有效。法院的判决对此没有表明态度，但又不支持原告要求“双倍返还资助款”的诉讼请求，这难免给人不能自圆其说之嫌。笔者认为，根据《合同法》第114条的规定，双方当事人在合同中约定如果一方违约应向对方支付一定数额的违约金的做法是合法的。但是，违约金作为一种违约责任的承担方式，必须符合违约责任的法定构成要件，包括要有违约行为、要给对方造成损失、违约行为与损失之间有因果联系等。从本案来看，笔者主张将《助学合同》定性为目的性赠与合同。目的性赠与合同属于无偿单务合同，因其“单务性”，受赠人不需承担任何合同义务，因此，对于受赠人来说，根本不存在违约一说。既然对受赠人不存在违约的可能性，又哪来的违约责任呢?因此，法院可以判决双方当事人约定的违约金条款因缺乏履约前提而无效，故对原告要求双倍返还资助款的诉讼请求不予支持。反之，如果将《助学合同》定性为附负担赠与合同，因附负担赠与合同不具备“单务性”的特点，受赠人对其义务的违反就有可能构成违约，因而就应该承担违约责任。按照这一逻辑，法院就不能不支持原告要求双倍返还资助款的诉讼请求。

　　最后，笔者想说明的是：虽然根据本人提出的适用法律的意见所作出的判决与法院的判决在结果上并没有区别，都是支持原告请求返还资助款12000元的诉讼请求，但是，得出这一结论的法律逻辑是截然不同的。笔者以为，虽然英美法系有人大力倡导“法律的生命力在于经验而不是逻辑”的观点，但是，对于具有大陆法系传统的我国，法院的判决首先应该建立在逻辑的基础之上，而不是法官的经验基础之上，否则，法律的权威将难以建立。