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　　所属类别：代销合同纠纷

　　法院所属区域：北京

　　判决法院：浙江省高级人民法院

　　案号：(2006)民二终字第296号

　　判决日期：2007年5月24日

　　案情介绍：

　　原审法院审理查明：韩、日足球世界杯赛前，以乾坤公司为甲方，以农行个人业务部为乙方于2002年5月16日签订《金制“大力神”杯代销合同》(以下简称《金杯代销合同》)。双方就乙方为甲方代理销售金质“大力神”杯有关事项达成以下协议：代销标的为99.99%纯金“大力神”15克重纪念杯;发行价格为5300元/个，其中300元为代销手续费，由乙方从代销总额中自行直接扣除;发行总量为9999个，销售金额为5299.47万元;合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元整，自“大力神”杯发售始，由乙方分次将销售款项汇入甲方指定账户;甲方在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金;销售过程中所需增值税发票和零售发票由甲方提供;对于特殊号码，甲方委托乙方公开拍卖，拍卖数量由甲乙双方共同商定;“大力神”杯的制作发行权属于甲方，甲方指定乙方为中国大陆独家代理销售商，如在代销过程中出现版权纠纷问题，或因甲方取得的“大力神”杯发行权不唯一，出现大陆市场上“大力神”杯超量发行，从而导致“大力神”杯发行困难，则由甲方负全部责任，与乙方无关;乙方在代销过程中不得在产品及包装中加任何标志，限制销售地区为中国大陆;本合同有效期为自签字之日起一年。

　　合同签订后，农业银行于2002年5月23日向乾坤公司汇入代销保证金1500万元。乾坤公司向农行个人业务部确定的全国36家销售行发送“大力神”杯合计8,696个。合同履行期内，乾坤公司仅于2002年6月25日收到金杯销售回款5.3万元。根据农业银行2005年6月10日向原审法院提供的《情况说明》，截止2004年8月15日，农业银行36家分行实际共代销“大力神”杯2655个，实际封存6041个。

　　在合同有效期内，农行个人业务部先后向乾坤公司出具三份证明。2002年7月25日的证明称：甲乙双方于2002年5月16日签订《金杯代销合同》，代销标的：99.99%纯金“大力神”15克重纪念杯。发行价格为人民币5300元/个，发行总量9999个，在本合同签订两个工作日后，乙方已付甲方1500万元的预付款，由于代销时间紧，目前尚有甲方3499.5万元的代销款需待乙方全部代销完后划转甲方。2002年9月24日的证明称：乙方于2002年7月25日出具的乙方尚有甲方3499.5万元的代销款证明，到2002年9月24日，3499.5万元尚未划到甲方账户。2002年10月22日的证明称：甲乙双方于2002年5月16日签订《金杯代销合同》，代销标的：99.99%纯金“大力神”15克重纪念杯，发行价格为人民币5300元/个，发行总量9999个，在本合同签订两个工作日后，乙方已付甲方1,500万元的预付款，由于代销时间紧，目前尚有甲方3499.5万元的代销款需待乙方全部代销完后划转到甲方在农业银行呼和浩特市青城支行专户。自2002年6月4日至2002年10月31日，农业银行呼和浩特市青城支行(“大力神”杯的直接代销行)接受上述应收账款证明作为质押，分四笔向乾坤公司贷款共计2300万元。

　　在《金杯代销合同》有效期届满后，乾坤公司分别于2003年11月14日、2004年8月31日两次致函农业银行。提出双方所签订合同的真实意思应为包销合同，要求该行尽快处理合同善后事宜。对此，农业银行未予以答复。2005年11月14日，即乾坤公司首次向原审法院起诉又撤诉后，农业银行才致函乾坤公司，表达了处理合同善后事宜的意愿。2005年11月15日，乾坤公司给农业银行回函，要求其提出具体处理方案。2005年11月16日，农业银行致函乾坤公司提出：双方签订的代销合同到期后，农业银行理应将剩余的“大力神”杯退还乾坤公司。如乾坤公司仍继续请农业银行代销，请乾坤公司半个月内提出具体代销方案，否则将剩余的“大力神”杯退还乾坤公司。同日，乾坤公司给中国农业银行浙江分行回函，不同意其处理意见。

　　之后，双方未能就销售金杯的善后事宜达成协议，乾坤公司遂再次向原审法院提起诉讼，请求判令农业银行和农行个人业务部支付8696个金杯的货款3871.54万元及延期付款利息440万元;农行交付的定金1500万元，超出法律规定部分抵作货款，其余部分适用定金罚则，乾坤公司不予退还;承担因拒收1303个金杯，给乾坤公司造成的金杯销售价与成本价之间的差额损失510.776万元;承担因农业银行假意和解，致使乾坤公司撤诉，从而造成的诉讼费、律师费损失46.736万元。

　　原审法院经审理认为：

　　农行个人业务部为农业银行的下设机构，但根据我国银行的管理体制，其具有民事诉讼主体资格，且农行个人业务部是本案合同的一方当事人，乾坤公司对其提起诉讼并无不当。至于农业银行认为其作为农行个人业务部上级法人应当承担本案合同责任的主张，符合法律规定，与个人业务部作为本案被告并不矛盾。

　　本案的《金杯代销合同》，从名称到条款体现出的均是代销的含义，虽然农业银行出具的三份证明及其用途，从外观上模糊了合同的性质，但并不具有改变合同性质的足够证明力，因此本案的合同应当定性为代销合同。

　　“大力神”杯是具有特殊纪念意义和在世界范围内拥有知识产权保护价值的特殊商品。销售仿“大力神”杯具有很强的时限性，代销人在代销时应当比代销普通商品尽更大的责任心和注意义务。但农业银行没有适当履行自己的代销义务，在金杯发往全国各地的农业银行后，作为合同代销方采取放任的态度，没有积极促成交易的进行。对各地的发售情况并未进行监督和统计，对是否回款亦不关注。农业银行的不作为使未销售的金杯因失去纪念意义而贬值。合同期满后，在长达三年多的时间里未主动与乾坤公司协商处理善后事宜，既不向乾坤公司支付售出金杯的货款，也不返还剩余金杯。针对乾坤公司要求其结款的请求，一直未予答复。直至乾坤公司首次起诉并撤诉后，才提出了处理合同善后事宜的方案。农业银行的上述行为违反了其应承担的合同义务，不仅是不诚信的行为，而且也表现了其对乾坤公司利益的漠视，应当承担由此给乾坤公司造成的损失。[page]

　　仿“大力神”杯是一个蕴含极高知识产权价值的特殊产品，仅为纪念2002年世界杯所制，如果将其拿到以后的世界杯举行时去发行，无疑会因为失去纪念意义而贬值，甚至无法售出，其价值也无法通过交换去实现。为了维护合同的严肃性和公平，农业银行所持有的剩余金杯已无退还的必要，农业银行应当按照合同约定的5000元/个的价格，将其已收到的8696个金杯的价款4348万元扣除已支付的5.3万元后，全部支付乾坤公司。乾坤公司处尚存的1,303个金杯并非乾坤公司不发送，而是农业银行未要求发货所致，该部分金杯由乾坤公司自行处理。鉴于农业银行的违约行为，其应当承担自2003年5月17日起至8696个金杯货款付清之日止的9999个金杯价款(其中应当扣除已支付的5.3万元)的利息。

　　关于农业银行所交付的1500万元的性质。从合同条款对该1500万元的描述看，既体现了预付性，也体现了担保性，农业银行在汇款时还将其表述为代销保证金，根据这些意思表示和代销合同本身的特征，该1500万元应当认定为代销保证金，并非定金。该1500万元在农业银行依上述判定向乾坤公司结算后，乾坤公司应退还农业银行。

　　关于乾坤公司提出的应由农业银行承担已撤诉的诉讼中支出的诉讼费、律师代理费46.736万元的主张，因撤诉是乾坤公司自愿的行为，由此所产生的费用和支出应由其自身担负。

　　原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、农业银行应当向乾坤公司支付“大力神”金杯价款4342.7万元，并取得由其占有的剩余金杯的所有权;乾坤公司应退还农业银行代销保证金1500万元。折抵后农业银行应支付款项为2842.7万元，应于判决生效后十日内支付。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行;二、农业银行应当按照4994.2万元的本金数额向乾坤公司支付利息，该利息自2003年5月17日起算，至判决第一项执行完毕之日止，利率执行中国人民银行同期贷款利率;三、驳回乾坤公司其他诉讼请求。案件受理费275525元由中国农业银行浙江分行负担。

　　争议焦点：

　　农业银行和乾坤公司均不服原审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉。农业银行上诉称：一、原审判决确定本案合同的性质是代销合同，在合同没有特别约定的情况下，根据代销合同的法律特征，此类合同的善后处理方式应该是：合同期满，代销人根据已经完成的销售情况与委托销售方据实结算销售款，未售出的代销商品退回给委托销售方。原审判决判令农业银行按照乾坤公司已经交付的金杯数额支付全部价款，并判决农业银行接受未售出金杯，既没有合同依据，也与该判决对本案合同性质为代销合同的认定相矛盾。二、《金杯代销合同》并没有对农业银行的代销数量、促销手段等提出特别的要求。农业银行在合同期内利用自身资源和服务体系的优势履行了代销义务，实现了2655个的纪念杯销售额。金杯未能全部卖出的责任不在农业银行。中国队在韩、日世界杯决赛阶段糟糕的成绩，使国人对中国队的表现普遍极度失望，必然会对金杯的销售造成巨大的冲击。纪念杯销售不畅并非农业银行的努力所能改变。原审判决将金杯未能全部卖出的责任，归咎于农业银行“采取放任的态度，没有积极促成交易的进行”，与事实不符。在统计和回款问题上农业银行没有违背合同约定，且是否统计销售情况，是否回款，与纪念杯的滞销没有直接联系。三、《金杯代销合同》期满后，农业银行多次敦促乾坤公司据实结算，做好合同善后工作。但乾坤公司要求农业银行按照合同确定的发行价付清全部货款，致使农业银行未能将剩余代销产品返还欠款公司。农业银行已经付给乾坤公司l505.3万元，而代销纪念杯的销售款仅为1327.5万元，根据合同，乾坤公司尚须退还农业银行178万元。原审判决关于农业银行的违反了后合同义务的认定与事实不符。故请求：二审撤销原审法院上述民事判决，改判驳回乾坤公司的全部诉讼请求。

　　乾坤公司上诉称：一、本案合同的性质为特殊标的物的定量的独家代理销售合同。原审判决虽然认定了标的物的特殊性，但是，对独家代理销售所附的数量条件未予认定。本案合同约定：“发行总量为9999个”;“ 甲方指定乙方为中国大陆独家代理销售商”;“因甲方取得的‘大力神’杯发行权不唯一，出现大陆市场上‘大力神’杯超量发行，从而导致‘大力神’杯发行困难，则由甲方负全部责任，与乙方无关。” 上述约定表明，本案独家代理销售合同是附有数量条件的，代理销售9999个金杯是农业银行取得独家代理销售的前提条件。在承销过程中，农业银行三次向乾坤公司出具了欠全部“大力神”杯货款的证明，之后又与乾坤公司签订借款合同，并接受上述应收账款作为权利质押。此举也表明双方之间为附有数量条件的代理销售关系，也即在原审中乾坤公司主张的包销合同法律关系，原审判决认定为代销合同法律关系是错误的。二、原审判决对定金问题的认定是错误的。合同约定条：“在本合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元，甲方则在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金”。该约定应当认定为定金条款，条款中虽出现“保证定金”字样，但是该条款后面明确约定“返还定金”。最后结算时“返还定金”正是明确的定金罚则的约定。农业银行主张该1500万元为预付款，与其主张本案合同为代销合同相矛盾，一般的代理销售是先代理发售，后支付款项，不可能有代理商“预付货款”的情况。农业银行在履约过程中存在重大过错，延迟支付货款，导致上诉人合同目的无法实现，已构成根本违约，应适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第91条规定，1500万元定金中不超过合同价款20%的部分，乾坤公司不应予以退还，其余充抵货款。三、原审判决判令农业银行支付逾期给付货款的利息损失，但对于农业银行因重大过错给乾坤公司造成的巨大损失，未作出适当赔偿的处理。独家代理销售合同的定量为9999个，发售8696个，对于1303个未发货金杯，农业银行应承担510.776万元成本价与合同价间的差价损失。另外，2005年，乾坤公司起诉农业银行，因农业银行假意和解，使乾坤公司撤诉，造成的诉讼费、律师费等损失46.736万元，农业银行应予赔偿。故请求二审撤销原审判决第一项当中乾坤公司退还被农业银行代销保证金1500万元的内容，判令999.9万元的定金不予退还;撤销一审判决第三项，改判农业银行向乾坤公司赔偿1303个金杯的差价损失510.776万元，赔偿已撤诉案件的诉讼费、律师代理费损失46.736万元。[page]

　　最高人民法院经审理后判决如下：

　　综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，最高人民法院予以纠正。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销浙江自治区高级人民法院(2005)内民二初字第21号民事判决;

　　二、中国农业银行浙江分行支付浙江乾坤金银精炼股份有限公司代销“大力神”金杯货款556.6266万元并支付相应利息(自2003年5月16日起，按中国人民银行规定的银行一年期贷款利率分段计付至上述项款付清之日止);

　　三、中国农业银行浙江分行返还浙江乾坤金银精炼股份有限公司6041个未销售的“大力神”金杯，对该6041个金杯，以其总价3020.5万元为基数，按本判决第二条确定的期间和利率向浙江乾坤金银精炼股份有限公司支付迟延返还期间的利息;

　　四、浙江乾坤金银精炼股份有限公司对其保存的1303个“大力神”金杯自行处理;

　　五、驳回中国农业银行浙江分行、浙江乾坤金银精炼股份有限公司的其他上诉请求。

　　本判决确定的给付义务，限自本判决送达之次日起15日内履行。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。中国农业银行浙江分行逾期不履行本判决确定的给付义务，浙江乾坤金银精炼股份有限公司可于本判决确定的履行期限届满之日起6个月内向原审法院申请强制执行。

　　本案一审案件受理费275525元，由中国农业银行浙江分行承担165315元，浙江乾坤金银精炼股份有限公司承担110210元;二审案件受理费275525元，由中国农业银行浙江分行承担165315元，浙江乾坤金银精炼股份有限公司承担110210元。

　　本判决为终审判决。

　　律师点评：

　　农业银行与乾坤公司签订的《金杯代销合同》明确约定为代销合同，该合同的内容符合代销合同的基本特征。代销合同属于行纪合同，是受托人以自己的名义为委托人代销商品，委托人支付报酬的合同。在代销合同的履行过程中，代销商品的所有权属于委托人，代销期间代销人对代销商品享有占有权。相应地，代销商品在代销期间的市场销售风险也应由委托人承担。在没有当事人合同明确约定的情况下，不应依代销商品价值的高低，是否具有知识产权而改变代销商品的所有权归属和市场销售风险的承担原则。原审法院认定本案为代销合同纠纷是正确的，但判令农业银行取得由其占有的剩余金杯所有权，并按照合同约定的5000元/个的价格，向乾坤公司支付已收到的8696个金杯的价款没有法律依据，应予纠正。农业银行应在本判决生效后将销售款支付给乾坤公司并返还未销售的6041个金杯，如有毁损、灭失，农业银行应按5000元/个的价格承担赔偿责任。乾坤公司处尚存的1303个金杯由乾坤公司自行处理。

　　关于乾坤公司主张的农业银行在本案代销合同履行过程中曾向其出具三份应收账款证明，乾坤公司向农业银行的下属支行贷款，该行接受该应收账款证明作为金钱质押，农业银行的该行为事实上改变了合同性质，本案合同系附有数量条件的代理销售合同，也即包销合同的主张，本律师认为，农业银行出具的三份应收账款证明体现出农业银行保证销售全部金杯的意思表示，但该三份证据均明确写明“代销”欠款，应当认为没有改变代销合同的性质，没有改变作为代销合同的商品所有权及销售风险的承担原则。对于乾坤公司与农行下属支行其后签订借款合同，该行接受三份欠款证明作为质押问题，因上述贷款乾坤公司已偿还，且该贷款行为不属于本案审理范围，故本判决对农业银行出具的本案欠款证明能否作为质物，及质押是否有效问题不作评判。

　　本案《金杯代销合同》约定了定金条款，该合同第六条约定：“在本合同签订后两个工作日内，乙方向甲方预付保证定金1500万元整。自大力神杯发售始，由乙方分次将销售款项汇入甲方指定账户;甲方则在最后一次款项结算时一次性向乙方支付代销手续费和返还定金。”该约定的内容具有明确的定金条款性质，不违反法律的禁止性规定，应为有效。乾坤公司关于本条规定应当认定为定金条款的上诉请求最高人民法院予以支持。原审法院将上述1500万元认定为代销保证金，并按预付货款处理不妥，最高人民法院予以纠正。但双方约定的定金为1500万元，违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的定金不得超过主合同标的额20%的规定。双方《金杯代销合同》约定的9999个金杯的总计价款为4999.5万元，故农业银行支付的1500万元中不超过合同价款20%的部分，即999.9万元应作为定金，其余款项500.1万元应作为预付货款。

　　《中华人民共和国担保法》第八十九条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该条款关于定金罚则的规定适用于不履行也适用于不完全履行。对担保的对象，乾坤公司与农业银行在《金杯代销合同》中没有明确约定，但根据该合同条款的内容，结合农业银行给乾坤公司出具的三份应收账款证明所做出的意思表示，应当认定定金担保的对象是农业银行销售全部代销商品，即农行承诺以合同定金担保销售全部9999个金杯。但至合同终止日农行只销售金杯2655个，其应承担部分不履行的担保责任，农行无权要求乾坤公司全部返还定金999.9万元。农业银行未履行部分占应履行部分的比率为73.45%，故其丧失定金的比率亦为73.45%，即农行丧失定金返还请求权的数额为734.4266万元，余款265.4734万元，连同前述作为预付款处理的500.1万元，共计765.5734万元，冲抵已售金杯货款。因农业银行已支付销售款5.3万元，故农业银行尚欠乾坤公司的货款总计为：0.5万元×2655(个)-5.3万元-765.5734万元=556.6266万元。

　　本案《金杯代销合同》的履行期限至2003年5月15 日。合同履行期限届满后，农业银行作为受托人应当及时清算，支付销售款，退回代销商品。但至今日，农业银行既不付款也未将剩余商品返还乾坤公司，造成乾坤公司巨额资产被占用，生产经营受损。故农业银行对逾期支付的货款应自2003年5月16日，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率向乾坤公司支付利息;对逾期退回的6041个金杯亦应按每个5000元计，即以3020.5万元为基数，自同日起向乾坤公司按上述利率支付利息。[page]

　　对于乾坤公司要求农业银行赔偿1303个未发货金杯成本价与合同价之间的差价损失510.776万元，及赔偿因农业银行假意和解，使乾坤公司撤诉，造成的诉讼费、律师费等损失46.736万元问题。本律师认为，对于乾坤公司1303个未发货的金杯的损失，农业银行已在丧失的定金返还请求权中承担了相应责任;关于请求赔偿诉讼费及律师费的损失，无法律依据。故最高人民法院对乾坤公司的上述两项上诉请求不予支持。