派生诉讼的原理及与直接诉讼的区别
导读：
派生诉讼的原理及与直接诉讼的区别
从公司法的发展史看，公司法的历史的确就是股东诉讼的历史，特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系，在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下，诉讼由受害的一方提起，加害的一方作为被告，两造之间依照法定的程序展示冲突，法律关系简单明了，诉讼的后果也不涉及其他主体，即使在集团诉讼(ClassAction)的情况下照样如此。
由此可见，公司作为一个在法律上享有独立地位的组织，其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益，包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成员，领导公司并就公司的各项事务作出决策，他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益，甚或其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失，而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者，导致公司受损的利益无法恢复，并间接使股东的利益遭受损害，股东基于其在公司的投资，自行代表公司向侵权者提起诉讼，是为派生诉讼。
1843 年，在英国发生的福斯诉哈波特尔(2)一案揭开了股东派生诉讼制度产生的首页，但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利，这一判例确定的原则被维持近 40年之久。1881年，美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94(EquityRules94)，允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定：(1)在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的问题。(2)提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求，以为穷尽内部救济。(3)然后原告才可以锁定有关的事实，并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后，派生诉讼在美国取得了较大规模的发展，成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段，而在派生诉讼的创立地英国，这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉讼的发展规模，尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何人，特别是大股东和董事。
讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的，但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体，当然包括提起诉讼的股东。从诉讼的情由讲，股东提起派生诉讼和提起不公平妨碍诉讼(UnfairPrejudice，就是股东直接诉讼)的选择的事实根据并不全是截然有别，两种诉讼的真谛是小股东利益保护的殊途同归而已。19世纪末期，派生诉讼在美国联邦法院大量受理，大股东对公司并对小股东的诚信义务被法院稳固地确立，大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时，派生诉讼体制本身也形成了自身运行的规则，与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法(EquityRule)发展起来的一种诉讼制度，其规则散存于浩如烟海的案例之中。
到了20世纪，美国的一些州在其公司法中规定派生诉讼程序，50年代美国律师协会制定的《示范公司法》第七章第四分章也规定了“派生的程序”，1991年对该法进行全面的修订时进一步加以完善。1966年美国联邦政府在增补《联邦民事诉讼规则》第23条(4)时新增了第 23.1条，对股东派生诉讼作出专门规定。1987年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定，派生诉讼既适用于股票上市公司的集团诉讼，也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。20世纪中叶以后，许多大陆法系国家借鉴美国的制度，创建了符合本国实际需要的派生诉讼制度。
股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身，以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东，有时甚至是特定的股东，则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司;如果侵权行为是直接加害于公司，股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失，则小股东可提起派生诉讼。具体讲，小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看，主要有以下方面：
(1)大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修改决议;(2)支付过高酬金给董事;(3)支配股东不公平地将某一董事(通常是小股东)排挤出董事会;(4)在公司进行收购与合并业务时，董事会和大股东向小股东发布误导信息;(5)大股东或支配董事利用控制权掠夺公司的商业机会;(6)在公司持续亏损的情况下，大股东不理会小股东的反对，坚持继续实施亏损经营方案;(7)在公司持续有盈利的情况下，董事会无正当理由拒绝派付股利;(8)董事在执行职务时违反其忠诚义务或谨慎义务给公司造成损害。不公平妨碍诉讼中的集团诉讼 (ClassAction)一般只会在公众公司中出现，因为封闭式公司的股东人数不可能达到集团诉讼的规模程度
在不公平妨碍诉讼进行的程序中，主要的被诉对象是实施不公平妨碍行为的董事或大股东，但公司法人通常也须以名义上的被告身份(nominaldefendant)参加诉讼，因为公司法人有可能承担法官判决所定之义务，这与派生诉讼中公司以名义被告身份参与诉讼的情况大相径庭。小股东提起派生诉讼的事实原因主要有：(1)董事、大股东违反对公司的诚信义务和勤勉义务，使公司遭受损失;(2)董事、大股东支配公司与其发生关联交易，损害公司的合理利益;(3)董事、大股东非法利用公司的资源为其谋取私利，如占用公司的资金或让公司为董事、大股东的其他债务提供担保;(4)董事、大股东掠夺公司的商业机会谋取私利;(5)公司为董事支付过高的报酬，致使公司的利润下降;(6)其他人损害公司的利益。
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