广义遗弃成罪的实证考察
导读：
人们对于理论总是持以审视的目光，即使对一个通行的理论，最完美的信仰也不能驱逐所有的怀疑，因此对于一个理论，实证的往往比思辨的更容易被接受，因为“逻辑几乎总是，而科学试验却经常是正当的方法，而不是发现的方法”。[25]
首先考察我国刑法关于遗弃罪的规则本身。儿童权益律师发现，新刑法对遗弃罪作了相应的调整。如前述对于原刑法第183 条规定的违背家庭义务的遗弃调整为新刑法的第261条，其位置也相应地并入刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，此变动引发了如下问题：一是理论界相应地对遗弃的犯罪构成进行新的解释，但是无论如何解释，只因位置的变动而把原罪的义务范围由家庭内就扩展到其他的团体或行为的观点虽成逻辑，但都不能令人信服，有“理论霸权”的感觉。此种解释虽没有刑法的限制，但也没有刑法的明确支持，所有的解释都是允许的，所以的解释又都是没有根基的，这就产生了断裂。公众和司法界在此不能形成一个统一的观点，违背了罪刑法定的基本原则，模糊了大众的刑法感觉。二是，既然理论界主张对义务作扩大解释，比如扩展到“恋爱共同体”、“登山共同体”等，就应当进一步区分不同共同体间义务程度，并以此区分相应的法定刑以适应罪刑均衡的要求。三是，依靠解释的扩大总是不规范和不彻底的，因此作解释的努力就不如作立法的工作效益更高。最后，一个现象是新刑法修改了遗弃伤病军人罪的法定刑，最高刑由三年加大到了五年，并新设了拒不救治伤病军人罪。这样立法可能是考虑到了此一遗弃与家庭生活中的遗弃罪的罪刑协调，但其实这里面也有一个战时的部队和生活中的家庭这二个共同体是否等价的评估，应该说在我国社会中家庭这一社会组织还应是最高的。可见迁移后的遗弃罪成了一种挣扎而没有获得合理的存在，我国刑法有调整现有遗弃罪规定的必要。
其次考察遗弃行为的事态。一是某基层法院近四年(2000 年度至2003年)所处理遗弃案件的情况(表一)。由表所见，遗弃案件所在占刑事案件总数比率并不高，但却呈逐年上升趋势，这反映了遗弃行为在社会生活中日益恶化的事态。各个案件也全部是遗弃老人的案件，而无一因遗弃儿童而遭起诉者。显然这不是实际遗弃案件的全貌，犯罪暗数和传统观念都有可能导致真正的犯罪没有进入司法程序。因为传统上认为家庭是私事，再加上情感面子等的作影响，一些犯罪并未向有关机关告发，还有传统对体力衰弱的尊亲属与体力幼弱的卑亲属观点不同，导致注重对长者的保护而把幼弱者视为权力的客体，所以当人们捡到儿童时首先感慨到孩子的苦，而不是要去告发遗弃弃者的恶，即使到了侦察机构，他们所做的也是极尽宣扬的一些对儿童的福利安置而不是同时进行的犯罪侦查。我们可以把观察到社会遗弃行为分为四类：一是遗弃老人型，这在司法判例中多有反映，即使这只是冰山一角。二是弃婴型，并且多是表现为遗弃女婴的行为。由于社会观念变迁，大量的未婚怀孕导致了一些婚外婴儿的出现，而由于社会观念的不宽容又导致人们心灵扭曲地遗弃亲骨肉;再就是由于重男轻女传统思想在一定范围内的存在，所以女婴又成了弃婴范围里的重灾区。三是遗弃适学儿童型，成人们由于追求自己的追求而冷漠了对子女的教育扶养义务，致使城市街头出现大量的流浪、乞讨、违法少年团体。四是见危不救型，只需要笔者和大家的心态相互印证，我们就能肯定社会中绝大多数人不能做到见危而救，当然这有许多的深层次的社会原因，但法规则的缺失不能不成为一个重要的理由。这就反映了我国法规则和法理念的缺陷，即我们的刑法规则在严重的遗弃事态面前未能表现出应有的抗制力。[page]
表一
年份遗弃案件数总刑事案件数所占比率(%)
200441113.60
20032782.56
200201210
200111090.91
第三，让我们再对公众对遗弃的态度进行考察。笔者利用从事司法实践的工作之便分三种形式考察了公众对遗弃的反应。二是公众对遗弃的态度，如表二所示。表中数字是通过对40 人的问卷调查所得，其中包括农民、干部、工人、诉讼当事人、律师及法律工作者等。数字表明人们对遗弃儿童如此明显的犯罪尚有疑惑，刑法确实需要以一种新的途径进入公众的视野。与之相对比，公众对于家庭之外的另两类遗弃行为却以绝对多数表达了对其入罪的愿望，即使反对和不能确定者也表明了自己愤恨的态度。由此可见公众对广义遗弃罪的法感觉是清晰而强烈的。
表二
类别构成犯罪不构成犯罪不能确定
遗弃儿童3226
一起划船，落水后不救同伴26410
有人陌生人突然病倒，不予救助21711
综上，广义的遗弃在社会中大量存在并日益严重，公众在感受道德罪过的同时也在呼唤严格的遗弃成罪规则。这在人们并不十分了解刑法规范的前提下，这种基本的观念是一种近乎本能的反映，表达了人们的一种价值需要。如果刑法规范“在人的逻辑和谐需要面前，最终是与人的生存需要一致的，那么这种规范就容易内化、容易与人的生存需要相架接，成为人的心理结构中深层潜意识中的信仰需要”，[26]所以刑法应当反映这种需要。我们还同时注意到广义遗弃成罪问题上不同的声音，这一方面要求我们尊重他们的声音，在现在的社会条件下科学而严格地定制广义遗弃成罪的规格，“把法理解为一咱特殊的对话形式”[27]，以照顾法律对个别群体的容忍，保有社会的基本活力;另一方面我们又要重视法典，“以法为教”，以引导公众形成适应社会发展人性需求的现代法伦理，因为“立法和执法的导向，是对全民族法观念法伦理更新的最好引导、催迫”，[28]这应是公权力的基本责任。
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引用法条
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