对房地产合作开发名实不符的四种情况的转性认定的判断标准
导读：
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是合作开发应运而生。合作开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，合作开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂(例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例)。因此，如何界定合作开发的性质，如何确保合作开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人士和从事房地产业务的律师们的重大课题。
2005年6月18日最高人民法院发布公告，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)(法释 [2005]5号)经审判委员会通过，自2005年8月1日起施行。该司法解释共28条，由四个部分构成，一是土地使用权出让合同纠纷;二是土地使用权转让合同纠纷;三是合作开发房地产合同纠纷;四是实施时间及溯及力问题。该解释重点对审理涉及国有土地使用权合同纠纷、合作开发房地产纠纷案件处理做出了明确的规定。
合作开发房地产合同的概念，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合同成立的有效要件是当事人双方都应具备法律规定的主体地位，即提供土地使用权的一方应当是对该土地具备合法的土地使用权，另一方则应当具备相应的建筑资质。同时合同双方是权利义务的统一体，即共同投资、共享利润、共担风险，任何一方不允许享有不担风险的利益。
司法解释对房地产合作开发合同名实不符的四种情况到底属于何种性质，做出了明确的判断标准。 司法解释第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第25条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 第26条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 第27条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
根据司法解释第24条规定，如果提供土地使用权的一方当事人，不承担经营风险，只收取固定利益。那么当事人之间所签订的合作开发房地产合同应当认定为土地使用权转让合同。首先我们分析一下经营风险都包括哪些内容，双方当事人在合作开发房地产过程中，需要承担的风险有建筑施工风险、房屋出租、出售风险等，合作双方应当共同承担部分或者全部的风险。这个获取的固定利益指的应该是金钱利益。如果合同被认定为土地使用权转让合同，那么合同双方的权利、义务就会发生相应的变化。根据司法解释的规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。提供土地使用权的一方当事人则只能得到这块土地的市场价格，将不再享有房屋建成之后的利益，那么它的利益将会大大地降低。所以合同的如何定性将对当事人的利益划分起着决定性的作用。[page]
根据司法解释第25条的规定，提供资金的一方的当事人不承担风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。这样的房屋买卖合同，应该是按照协议价来进行房屋交易的，因为根据双方所达成的合同，提供资金方所提供的资金应该是一定，而约定分配的房屋数量也应该是一定的，甚至房间位于几层什么位置都会很明确地约定。因为是房屋买卖合同，建成的房屋所有权应该是属于提供土地使用权方所有。这时出现的问题是，如果房屋建成之后提供土地方不按照合同约定分配房屋，提供资金方要求赔偿的数额该如何来计算，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，可以根据约定的违约金或者损失额来确定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。根据最高院在 1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》对无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有权归出地人所有，而提供资金方有三种处理方式：(1)在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类银行贷款利息;(2)在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿;(3)在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占房屋造价的出资比例作为其损失，由出地人给予赔偿。虽然解答从公平的角度上尽力兼顾提供资金方的利益，但是，提供资金方还是无法根据房地产合作开发的协议享受合作双方约定的利益，其利润空间大大下降。
根据司法解释第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。及第27条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。这样根据合同约定的实质内容应该是比较容易认定的。
合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下、首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察。首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始取得人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则;第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商(实际出资人)作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人，并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实施的扣押行为。 [page]
司法解释充分体现了合同法领域的帝王原则即“意思自治”原则，只要双方的约定不违背强制性法律规定，不损害国家的利益、社会公共利益以及第三方的利益，认定房地产合作开发合同为有效约定，对房地产合作开发名实不符的四种情况的转性规定了明确的判断标准及处理办法，更有利于维护社会的稳定，衡平和保护当事人的利益。同时也体现了国家意图通过多种模式使土地使用权的用益物权得以流通，实现土地资源和资金市场的更加有效的市场配置与结合。
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