知识产权法律属性之我见
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更新时间：
2019-06-09
03:34:14
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导读：
从知识产权的主体、客体、内容三方面出发，对知识产权的法律属性进行了分析，对当前理论界的一些观点提出了质疑，并得出了知识产权是一种特殊的民事权利的结论。近年来，随着我国科学技术的不断发展、国际交往的不断增强，特别是在我国相继参加了《巴黎公约》、《伯尔
从
知识产权的主体、客体、内容三方面出发，对知识产权的法律属性进行了分析，对当前理论界的一些观点提出了质疑，并得出了知识产权是一种特殊的民事权利的结论。
近年来，随着我国科学技术的不断发展、国际交往的不断增强，特别是在我国相继参加了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》之后，“知识产权”，这个在改革开放之前人们甚至不敢提起的字眼，已日渐成为法学研究领域的焦点、热点。但时至今日，对知识产权的定义、特性、法律属性等基本问题，理论界仍存在很大分歧。从“百家争鸣、百花齐放”的角度来说，这当然是法学界的好事、幸事；但从一门学科的长期建设与发展来看，这些问题如果不加以解决，必然后患无穷。而随着我国法制建设的日益推进，特别是在《民法典》的起草工作正稳步进行（由梁慧星先生主持起草的《中国物权法草案》已公开向社会征求意见）的情况下，有关知识产权的法律属性问题也就愈发凸显出其重要性。因此，笔者在本文中意欲从知识产权的主体、客体、内容等方面对知识产权的法律属性问题加以分析。
一、知识产权的定义
这并非本文的重点，笔者也无意引出新论，但既然要研究知识产权的法律属性，对这一问题就无法回避，否则对其法律属性的任何论辩都是在前提不一致的情况下进行的假论辩、无根论辩。
那么，何谓知识产权呢？国内诸多学者都曾试图在自己的专著或教材中给出“通论”，如“知识产权是基于智力创造性活动所产生的权利。”“知识产权是既有财产权又有人身权的‘两权一体’的民事权利。”“知识产权实际上是形式产权，是人们基于他们所创造和利用的形式依法享有的权利。”综观诸论，或过于狭隘，难以适应日益发展的高科技带来的新问题；或流于宽泛，无法说明知识产权与其他权利的本质区别；或欲立新论，却在本质问题上误入歧途。因此，从目前国内外的研究成果来看，似乎还难以对知识产权下一个精确的定义。有鉴于此，笔者非常赞同郑成思先生的观点，即“从划定范围出发，来明确知识产权这个概念。”实质上，就知识产权所应涵盖的范围而言，人们的分歧不大：从广义上看，即《世界知识产权组织公约》第2条（8）款所下定义：知识产权应包括下列权利：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利。（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。（4）与科学发现有关的权利。（5）与工业品外观设计有关的权利。（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。（7）与防止不正当竞争有关的权利。（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。从狭义上看，即传统知识产权的范围：版权、专利权、商标权（鉴于伴随软件产品、数据库、网络作品等产生的诸多权利的法律本质与传统知识产权的区别不大，本文的讨论将限定在传统知识产权的范围）。
人们给一个事物下定义是为了更好地理解它、掌握它，如果一时难有通论却硬要强为“一统”，甚至不惜为此而为怪论，这就使本来很明确的问题却在某些学者生造的概念中成了“雾中之花”，又有何意义呢？至于有的学者认为要制定一部统一的《
知识产权法典》就必须对知识产权下一精确的定义，这一担心似乎没有必要。因为迄今为止，多数国家的法理专著、法律乃至国家条约都是通过划定范围来给知识产权下定义的。
二、目前国内法学界对知识产权法律属性的几种观点
虽然研究者对知识产权应涵盖的范围异议不大，但对它的法律属性却认识不一：有人主张将知识产权法作为一个独立的法律部门，并举日本将知识产权法与民法等并列而独立为无体财产权法（同时将许多国家公认为知识产权的反不正当竞争法归入经济法的范畴）这一立法例为佐证；有人则认为应将其归入行政法，如在我国
台湾省就是这么做的；随着
知识产权保护的日益国际化，国内还有不少学者提出将其归入国际经济法或国际公法或国际私法。笔者则认为，不论国外立法例将知识产权归入了哪一个法律部门，我国《民法通则》已将专利权、商标权、版权及世界知识产权组织所称的知识产权纳入其中，因此我国在立法实际中已知识产权法归入民法一类，我们决不能因为知识产权在涉及经济调控、行政管理以及国际保护等方面的特殊性而否定其为民事权利这一客观事实。下面笔者将从知识产权的主体、客体、内容三方面对此加以论述。
三、从知识产权的主体与客体探究其法律属性
知识产权的权利主体因知识产权的具体类型不同而有所不同：商标权主体包括注册商标的专用权人和注册商标转让中的受让人；专利权主体包括有资格申请并获得专利的人和专利转让活动中的受让人；版权的主体包括作者和通过各种合法途径获得版权的自然人、法人和其他组织。但从整体上看，知识产权的权利、义务主体都是处在民事法律关系中的主体。实际上，制定知识产权法的主要目的就在于解决对知识产权的侵权问题，这就已经从一个侧面说明了这一点。有的学者从专利权、商标权的获得须经行政管理部门审核批准这一点出发认为知识产权的权利主体是行政机关。笔者对这种看法欲提出两点疑问：其一，依此观点，版权是否就不属于知识产权？其二，知识产权法是否只涉及知识产权的获得，而对其转让、消灭、侵权等问题应视而不见？有的学者认为，现今世界大多数国家均参加了《世界知识产权组织公约》，因此知识产权的权利（义务）主体应是国家。笔者认为，这种观点是基于对知识产权的国际保护认识不清而形成的：知识产权的国际保护是指“一国怎样依照它加入的公约的要求，以‘国家’的地位调整其国内法，使之符合公约”，而作为国内法的知识产权法要保护的知识产权主体则仍是商标权人、专利权人和版权人，并未因此而发生任何改变。
知识产权的客体为智力成果，属于无体物，它既不同于作为物权客体的有体物，也不同于债权客体的债权人的行为。这一观点本为传统民法的解释，也得到了绝大多数国家学者的认同，但近年来国内一些学者却提出了一种新观点：知识产权的客体为一种特殊的有体物（有形物），这就很容易使人得出知识产权不属于传统的民事权利这一结论。那么，这种观点是否能站的住脚呢？首先，要认清“载体”与“客体”的区别。我们知道，作为知识产权的载体，如文字作品、美术作品、专利产品、外观设计、商标标识等都是有形有体的，那么是否能据此而说知识产权的客体是有体物（有形物）呢？当然不能。因为这些有体物（有形物）或则通过它们的形式反映了智力成果，或则用它们的形象固化了对智力成果权利的专有，但它们绝非知识产权法的保护对象。很显然，我们谈到保护版权，绝不是说要作者将自己写的书全部库存、密封；而谈到保护商标权，也绝不会是将印有某一商标的纸样全部存放在商标管理部门备案。当然，上面提到的新论，如果仅仅是据此而认定知识产权的客体是有体物，自然没有市场。那么，此论究竟新在何处呢？这一观点的立论主要有两个论点：（1）“科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。”（2）知识是知识产权的对象，而知识产权的客体是“依法对智力成果或工商业标记进行控制、利用和支配之行为。”
我们先来看一下第一个论点，该学者在得出结论之前首先引用了梁思成先生的话：“一座建筑物是一个有体有形的庞大的东西。”来告诉我们“形”和“体”不同，对此笔者深表赞同，因为很显然，视觉与触觉本来就是两码事。但接下去该学者根据M.Schlick所说的“一切知识凭借形式而成为知识”以及早期人类在石壁和动物甲骨这些“形式”上究竟传达了什么样的思想和情感，仍然是困扰着人类的艰深课题这一事实得出了“科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式”的结论。这就令人不禁对其论据与结论之间的和谐性产生了怀疑：假若“知识即形式”，那么“知识”又何需去凭借“形式”而为人所知？石壁和甲骨上的“形式”又有何必要去破解？至于说到由于法律关系是由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系，因而“知识产权的客体是依法对智力成果或工商业标记进行控制、利用和支配之行为。”那么，依此逻辑，物权法要调整的不也是物权人与其他人之间的权利义务关系吗？那么物权的客体也就不应是有体物，而是物权人依法对此物进行控制、利用和支配的行为了。这种观点实际上已超出了知识产权法的范围，意在革新整个民法的传统概念。问题在于，这种革新是否有意义？如果认定所谓的特殊有形物就是这种“支配行为”的话，那么，知识产权的客体与依此逻辑定义下的物权的客体乃至债权的客体又有何区别，它又特殊在何处？
四、从知识产权的内容探其属性
综观当今由于对知识产权内容认识的分歧而引出的对知识产权法律属性的不同看法，其根源也许在于“知识产权”这一提法本身。我们知道，“知识产权”这一术语是由德国学者首先提出的，但德国从本世纪初开始已不大使用这一提法了，原因就在于这一用法容易使人将知识产权与有形“财产”相混淆。而国内某些学者却紧抠字眼不放，认为既然“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”，那么知识产权就不再是民事权利，而应归入由经济法调整的范畴。在这里，我们先且不论“知识产权”中的“产权”与科斯所说的“产权”含义是否相同，单就科斯的话而论，也并不代表说所有“产权”均应由经济法加以调整。我们知道，“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。”，而科斯所说的一个社会的选择，其着眼点在于由各社会的价值观所决定的选择而非国家的协调。更何况，“知识产权”绝非有形的财产，而是包括无形财产权和人身权在内的一种特殊的民事权利，显然只能由民法来调整。在这里需要特别指出，并非任何类型的知识产权都可分为财产权和人身权。以传统知识产权的范围而言，只有版权中有“人身权”的提法，而在专利权和商标权中均无此提法，这也许正是难以对知识产权下一个精确的定义的原因所在。我们知道，民法是用来调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律。而通过以上对知识产权的主体、客体和内容的分析，我们可以清楚的看到：知识产权是一种特殊的民事权利，但从知识产权法的基本原则上看，它和民法是一致的。因此，正处于起草阶段的我国《民法典》应包含知识产权法的内容，将其纳入民法体系，这不仅与我国目前的立法实际是相一致的，也是国际上大多数国家的做法是一致的。也许更为重要的是，这是从知识产权的性质出发而得出的结论，而非本末倒置，将某些国家的立法例作为科学原理而得出的结论。
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