壹．前言

我国、日本与德国等少数国家之专利法，将专利分为发明专利、新型专利以及新式样专利 [1]。其它国家仅分为发明专利与新式样专利二种。本质上新型也是发明之一种，理应称为新型发明才对。在不分发明专利与新型专利的国家，发明祇有一个意义，不会产生误解，但在我国发明乙词可能包括发明专利之发明与新型专利之新型发明。换言之，在我国发明有广义的发明与狭义的发明。广义的发明包发明专利之发明与新型专利之新型发明。狭义的发明专指发明专利之发明。本文是讨论狭义发明的本质，即发明专利之发明而已，至于新型专利之新型发明不在本文讨论范围之内，合先说明。至于发明专利之发明与新型专利之新型发明如何区别，另文讨论。

我国专利制度肇始于民国元年之奖励工艺品暂行章程，十二年三月修正为暂行工艺品奖励章程，十七年国民政府公布奖励工业品暂行条例至二十一年九月又公布奖励工业技术暂行条例，疑于二十八年四月修正，至民国三十三年立法通过之专利法，未施行大陆就沦陷，三十三年之专利法于民国三十八年元月始在台湾施行。从法令之名称可知在大陆期间之专利制度是在实验试行的阶段，民国三十八年在台湾才开始正式实施，因此本文是从民国三十八年之专利法谈起。

贰．发明与专利要件

专利法赋予发明人以独占其发明市场的权利，使发明人能取得消费者给予该发明之市场价值，以酬谢发明人之贡献，并鼓励社会投资于发明活动。然而专利法不像著作权法一样赋予任何自创的著作以排他权，即不是全部的发明都可以取得独占的权利。专利法规定特定的发明(statutory subject matter)，具有实用性(utility)(即产业上的利用价值)、新颖性(novelty)以及进步性(inventive step)(或称非显而易知性non-obviousness)。这些条件学术上称为专利要件(patentabiltiy) [2]。简言之，即取得有效专利权的要件。发明与专利要件是二个不同的概念。专利要件是发明欲取得专利权的法定要件，发明祇是专利要件之一而已。如果申请人在专利申请书的申请专利范围所界定的发明，不是法定的发明，纵使具备实用性、新颖性或非显而易知性，亦无法取得有效的专利权 [3]；如果是法定的发明，惟因欠缺实用性、新颖性或非显而易知性，也不能获得有效的专利权。甚至，具备法定标的、实用性、新颖性与进步性的发明，也可能因为是动、植物新品种，人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法，或其用途违反法律，或妨害公共秩序或卫生而不得申请专利取得有效的专利权。 [4]

发明虽然如因欠缺专利要件而无法取得有效专利权，但绝不因而失去发明之本质，非如下逑行政法院判决所称不具备专利要件的发明不称为发明。在专利法上，发明与专利要件是二个不同的概念，发明必须具备专利要件，才能取得有效专利。发明本身也是专利要件之一，很多国家基于公共政策或产业政策，特地将某些领域的发明排除在外，前者人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法；后者如动植物新品种。专利法所保护的发明一般称为法定的标的。属于法定标的之发明，必须具备其它专利要件，始能取得有效专利，但不因其欠缺专利要件，无法取得专利权而变成不是发明。不是法定标的之发明或根本不是发明，也不因其具有其它专利要件而成为发明，惟行政法院有关专利的判决几乎一致地认定具备专利要件的才是发明(或新型)。例如70年度判字第1257号判决按新发明之具有工业上价值者，依行为时专利法第一条规定，固得申请专利，惟若未具工业上价值或欠缺新颖创作性，则不得称为新发明而予专利 [5]，似认为具有实用性与新颖创作性的始为新发明。 72年度判字第1141号判决”按专利法第一条所谓「新发明」，系指申请前未见于刊物及未在国内公开使用，他人不可能仿效且无同法第二条第二款至第五款规定之情形而言”，此判决以为具备新颖性与进步性的才是新发明。又如75年度判字第1895号判决谓”按凡新发明之具有产业上利用价值者，固得依专利法第一条之规定申请专利。但所谓「新发明」，参照本院先例见解，系指利用自然法则之技术思想，具有新颖创作性之发明而言。若运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，即与新发明之要件不符，无本条之适用”，似主张具有进步性要件的方属新发明。78年度判字第1226号判决主张”按凡对于物品之形状、构造或装置，首先创作，合于实用之新型者，得依法申请专利；固为行为时专利法第九十五条所规定。惟若非首先创作或不合于实用者，即不得申请专利。至同法第九十六条各款仅属消极要件，非谓申请前未见于刊物或公开使用，即得称为新型而申请专利。” 查物品之形状、构造或装置之发明如有专利法第九十六条第一款至第四款规定之情形，就没有新颖性，但依旧是新型发明，惟无法取得有效专利。上述判决却认为非谓欠缺新颖性，即得称为新型。其见解有待商榷。又如72年度判字第1469号判决谓”按凡对于物品之形状、构造或装置首先创作合于实用之新型者，得依法申请专利。固为专利法第九十五所明定。惟如运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，则非该法所称之新型，亦为同法第九十六条第五款所规定。” [6]显然法院认为具备进步性的发明(或新型)，始为发明；凡欠缺进步性的发明，则非专利法上之发明(或新型)。该判决对发明之概念有待澄清。更令人费解的是77年度判字第248号判决先谓”按凡对于物品之形状、构造或装置，首先创作合于实用之新型者，得依法申请专利，行为时专利法第九十五条，固定有明文。惟若非首先创作或不合实用者，即不得申请专利。非谓物品之结构形态一有不同，即为新型而得申请专利”。 此叙述非常正确。惟紧接着却表示”又运用申请前之习用技术、知识显而易知如未能增进功效者，即非新型。同法第九十六条第五款亦规定甚明。”，则有待商榷。盖新型如系运用习用技术、知识显而易知，而未能增进功效，仍然是新型，是具有新颖性要件之新型，祇因欠缺进步性依专利法第九十六条第五款规定，不得准予专利而已。而78年度判字第1187号判决主张”惟申请前已见于刊物或已公开使用他人可能仿效者，或运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，依同法第九十六条第一款及第五款规定，即非新型，仍不得申请专利”。 [page]

总之，发明是专利法保护的对象，专利要件是给予发明专利权的法定要件。发明必须具备全部专利要件才能取得有效专利权，并非具备全部专利要件的发明才称为发明(或新型)，也不是欠缺专利要件的发明，就非属专利法上之发明(或新型)。

参．发明之定义

　　科学家依自然界之原理原则，以自己之想象力构成新假设或新事物谓之发明，又文哲家新获前此未经人道之义理亦曰发明。简单地说，就是设计前未所有的东西，或建立新假说或阐释新义理 [7]。此一般概念的发明包罗万象，从科学技术、到哲学艺术，从物质生产到心灵修养，从制造生产到经营管理。然而专利制度是从鼓励引进技术，发展产业，演进到引诱发明创新，促进技术进步（progress in the technological art）而建构之制度，其目的是产业技术的发展，所以产业技术以外的发明并非专利法所要保护的发明。专利法上的发明，法学界多数引述德国学者哥勒（Aller Kohler）的定义，"发明为驾御自然，利用自然力，而生一定效果之表示于技术的人类之精神的创作" [8]。

一. 外国立法例

　　立法上很少国家在专利法上明文界定发明的定义。惟国内喜欢引日本特许法第二条第一项规定 "发明谓利用自然法则之技术的思想之中较为高度者而言"。学者何孝元先生谓日本、英国、加拿大与印度等国专利法有明文定义发明 [9]。但查英国专利法并未给予任何定义，而是在第一条第二项规定，下列各款并未本法之发明，即任何含有 (a)发现，科学理论或数学方法， (b)文学、戏剧音乐或艺术作品或其它各种美学的创作 (c)计划，执行思惟动作或游戏或经营事业的规则或方法，或计算机程序 (d)信息的表示 [10]。加拿大专利法的发明系指新颖有用的技术、制程、机器、制造物或组合物或其改良 [11]。印度1970年专利法第一章第一条第(j) 定义：发明为任何新颖有用的 (i) 技术、制程、方法或制造方法， (ii)机器、装置或其它东西，(iii)制造之物质，以及以上各款发明之改良 [12]。可见英国、加拿大以及印度专利法发明之定义，基本上不像日本专利法界定发明之内容，即从本质或属性予定义，倒是与美国专利法的规定类似，祇就发明给予分类而已 [13]。

二. 我国专利法规定

　　我国专利法从民国元年之奖励工艺品暂行章程起，至民国八十三年修法前，皆未明文定义发明。三十八年专利法第一条规定，凡新发明具有工业上价值者，得依本法呈请专利。该法第二条是"新"的定义，即本法所称新发明，谓无下列情事之一者:一、申请前已见于刊物或已在国内公开使用，他人可能仿效者。但因研究、实验而发表或使用，于发表或使用之日起六个月内呈请专利者，不在此限。二、有相同之发明核准专利在先者。三、已向外国政府呈请专利逾一年者。四．经陈列于政府或政府认可之展览会，于开会之日起，逾六个月尚未呈请专利者。五、呈请专利前，秘密大量制造，而非从事实验者。同法第三条是关于工业上价之定义，本法所称工业上价值，谓无下列情事之一者:一、不合实用者。二、尚未达到工业上实施之阶段者。同时于第四条规定不予专利的发明，计有一、化学品。二、饮食品及嗜好品。三、医药品及其调合品。四、发明品之使用违反法律者。五、妨害公共秩序、善良风俗或卫生者。六、粮食新品种。此一专利要件的法律规定之架构，除第四款与第五款系关于实用性的规定，理应与第三条规定外，在逻辑上相当完整严密。不幸，而后历次的修法一再破坏其完整性。六十八年修法时，在其第二条增加第二项关于非显而易知的规定，开始侵蚀。七十五年修法时，在第四条增加第四款科学原理或数学方法，第五款游戏及(应该是或)运动之规则或方法，以及第六款其它必须藉助于人类推理力、记忆力始能实施之方法或计划等非发明以非技术发明之规定，再进一步摧毁结构的完整性。八十三年修法更糟，采日本特许法之定义，在第十九条明文规定发明之定义 [14]，并将非显而易知性的内涵依发明与新型而异其规定。 [15]

　　现行专利法第十九条明文将狭义之发明定义为利用自然法则之技术思想之高度创作，惟此种定义无助于任何人，包括审查人员、专利代理人、发明人或法官解决是否发明之争议。简言之，即无运作上之意义。依此定义要了解发明必须先知道自然法则。何谓自然法则，有的解释为自然法则系指自然界存在之原理原则而言 [16]，或谓"系指在自然界可依经验而得之法则，但不以已知之法则为限，若由经验上依一定之原因可生一定之结果者，亦属自然法则 [17]"，这些定义都流于空泛，即无益于争执发明人之发明非利用自然法则，亦无助于发明人答辩其系利用自然法则，何况各国专利法从未规定发明人必须揭露说明其发明所利用之自然法则。专利法所关心的是发明人主张的发明，是否以实际的方法（practical means），执行特定功能达到预定结果。换言之，发明是关于操作的（operational ）或实际的(practical）知识，而非概念的或理论的知识。再者，以现代科学研究进步神速，产业技术发达异常，现有知识的成长像细胞分裂一样，向各方向突破扩大，成果无法想象。呈现的发明态样，不是现有的文字或形式可以表达。因此绝大多数的国家，立法上不明文定义发明，祗规定发明的分类。如美国专利法第一百条将发明分为机器、制造物、组合物或制程(或方法)等发明 [18]。制程或方法发明包括制程或方法以及原料、机器、制造物，制程或方法之新用途发明 [19]。

　　至于非发明之科学发现，抽象概念，思惟步骤，数学公式或自然产物等，如上述英国等国家系以条文明定其非属发明，因此没有资格申请专利。美国则以法官即判决方式宣判其非属发明而无法取得专利。美国最高法院宣判自然现象， （O’Reilly V. Morse, 56 U.S. (15 How.) 61, 14L, Ed 601 (1853)，自然物(铅)的固有特性(4e Roy. V Tatham 5 U.S. (14 How) 156,14 L. Ed, 367 (1852)， 数学公式(Mockay Radio & Telegraph Cp., V. Radio, Corp. of American）以及数学演译法等均不是发明专利之标的。

三. 学者之见解

　　国内有关专利法的著作相当有限 [20]，其中探讨发明之定义的更少。本文依著作先后，加以评释。专利法没有发明的定义规定时，学者秦宏济先生讨论国外学者之定义，认为美国学者班奈脱先生（Bannett）之定义：发明者，利用已知 ── 不必明了透澈 ── 原理，制成物品，以达到预期的结果。日本学者清濑一郎：发明者，利用自然力，创造某种技术效果之思想而可认其客观的存在者。德国学者柯勒先生：发明者，即征服自然力，发生实用之效果，并以此满足人类需要之表现于技术上之人类思想之产物 [21]。秦宏济先生在引述三者之定义后，归纳定义为 "利用自然力，创造未知之技术的效果，而实现存在之一种思想，称为发明 [22]"。所谓"未知之技术的效果，是指在程度上超过现在之功夫，而为一般人所不易推知者" [23]。其发明的定义似乎包括非显而易知的要素。秦先生并引美国法院判决为证径谓”美国法院判例对此迭有解释，一则谓 "专利呈请人必须表现若干天才、灵悟、或理想，非仅普通工艺之人所能企及，…….或谓发明为例行工作者，所不能具有之新的机智之显示”。其实这些概念依美国专利法不是发明之本质或属性，而是发明取得专利之要件。即法定标的、实用性、新颖性等专利要件外，美国最高法院于1851年所建立的 invention，即发明力之要件，而后于1952年国会将近百年之法院关于发明力之判决归纳，制订成第103条之非显而易知要件。秦先生以之为发明之要素，似乎混淆了发明之本质属性与发明取得专利之要件。其又进一步解释， "所谓达到一定的技术效果者，必须具有新的功效"。秦先生似乎又将发明的定义包含专利要件实用性的概念，但其所列举例子，又是关于非显而易知的例子，即判决上之发明力之说明。例如，仅仅容量或尺度之增减或仅仅同式机件之增多，不为发明；仅仅以工艺熟练达到更加准确更加精细之目的，其原因不由于新的制造方法或新的机品者，不为发明；并非使用与原来完全不同的方法，而祇另将原来的物品或方法，加以更改，而成为物等之物品或方法；构造变更，而所产生之效果不变者；性质上虽属设计或构造之变更，但其所产生效果较以前为进步，因而可认为发生新效果者，可认为新发明；以及自某技术领域蜕变之生产工具及生产及生产方法 [24]。这些例子应属非显而易知之概念，不应列为发明之要素。综上所述，秦先生将发明之概念与非显而易知性或实用性等概念混淆。[page]

　　何孝元先生之发明概念，可从其逐项说明后归纳而成为利用自然法则或自然力之高度技术之思想创作 [25]。何先生分四项说明， (1)发明系思想之创作，(2)发明系技术上思想之创作，(3)发明系高度的技术上思想之创作，以及(4)发明系利用自然法则或自然力之技术思想之创作。显然其概念甚至用语皆系引用日本特许法第二条发明之定义。民国八十三年修改专利法时，主管机关亦援用日本特许法立法例。可能是受何孝元先生之影响。此种发明概念固属正确，惟其为了要与新型区分，硬加上高度创作，可能会产生发明没有一种客观的认定标准。因为创作之高度无任何客观具体的标准以资判断，完全由审查人员认定，或由鉴定机构之专家学者谘意(arbitrary)判断，使申请人无所适从，常使发明人无故丧失专利权之保护。盖行政法院之解释，依法应申请新型不申请新型而申请发明者，其专利权无效。此现象不知系区分与新型之法制之祸害，抑系发明有高度创作之要素之弊端，或审查人员或鉴定机构学者专家之管见。

李恔先生曰发明系指利用自然法则之技术的思想之创作。其推论是 "我国实务上谓……，虽未明示其意义，然参照专利法有关规定，与前述外国之学说及立法例并无异致 [26]"。并将自然法则解释为"系指在自然界可依经验而得之法则，但不以已知之法则为限，若由经验上依一定之原因可生一定之结果者，亦属自然法则 [27]"。李恔先生认为发明须以一定之确实性反复实施同一结果者始可 [28]。但从其对发明之阐释，亦有混淆发明属性与进步性之嫌。盖其谓"发明之为发明，在于其新创性，故创作必须其所作出者，具有新的性质，且非基于自明之理，亦即非习用的技术之转用为必要，……所谓非自明之理，乃其所作出者不只为新的事物，且须脱出从来所知之方法的领域为必要，至于是否为非自明之理，自应以创作该技术的思想之时，以通常之技术者之知识为准，是否能容易创作为其认定之依据" [29]。李恔先生更严格要求"自然法则应将其作为整体加以利用，其中有一部分不利用即非发明，如对于自然现象以错误之认识为其前提，纵其必要部份在理论上为正确，亦非发明 [30]"。李恔先生主张"新型既为技术上思想之创作，自非利用自然法则或自然力，不能达成其目的"，是以 "不利用自然法则或自然力" 或 "违反自然法则" ……均非此所谓新型 [31]，虽然李先生并未在发明之定义中如此推演，但依其定义新型之逻辑亦可套用在发明上，即发明既然系技术上思想之创作，自非利用自然法则或自然力，不能达成其目的，是以不利用自然法则或自然力，或违反自然法则，均非此所谓发明。依其结论，(1)不利用自然法则或自然力，或(2)违反自然法则，或(3)其中有一部分不利用自然法则，或(4)对于自然现象，以错误之认识为前提，纵其它部分在理论上为正确 [32]，均非发明或新型。如依其定义，要判断是否为发明或新型，其前提必须先确定与了解所利用之自然法则是什么，如果不知所利用之自然法则，则无法判断申请案之请求(claim)是不利用自然法则或违反自然法则，或利用部分自然法则或错误之自然法则。其主张不但不切实际，祇给予审查人员、法官或外围的科技鉴定人员否定发明人利用这些人员未知的自然法则的发明。申言之，何孝元先生与李恔先生皆主张所利用之自然法则并不限于人类已知者为限。 [33]既然所利用之自然法则不限于人类已知者为限，审查人员或法官如何以其不利用自然法则或自然力，或(2)违反自然法则，或(3)其中有一部分不利用自然法则，或(4)对于自然现象，以错误之认识为前提，纵其它部分在理论上为正确等为理由，而认定申请案非发明或新型。按人类致力于探索宇宙大自然的奥秘，迄今仍然不曾间断，未来也将前仆后继，没有人敢说知悉全部自然法则，伟大的科学家们也祇说他们知道的自然法则是什么。所以世界各国专利法并未要求专利申请人必须说明其原理原则，否则其发明不予专利，或已取得专利者无效。不错利用自然法则之技术思想创作是普遍可接受的发明定义，然从此定义不能推论出，不利用自然法则违反自然法，利用部分自然法则或错误之自然法则非发明，祇能阐释为自然法则不是发明，不应予以专利，纵使是申请人首先发现该自然法则亦不给予独占权。盖法律学是利用逻辑推理之经验之学，并非逻辑推理之学，其利用逻辑推理所得之结论，必须经过事实之验证。

　　蔡明诚教授谓 "依学理而言，发明之定义有四项要素，课题之提出须非显而易见之解决方案，以致于产生作为发明内容之准则，且其含有发明再现可能性 [34]。四项要素似乎是技术之课题，非显而易知之解决方案、准则以及再现可能性。其将非显而易见之解决方案列为发明概念之要素，似与非显而易知性之专利要件概念重叠，易使适用者混淆发明之这个法定标的之要件与非显而易知性之要件。

四. 智能财产权局之见解

　　智能财产权局之前身中央标准局发行之审查基准，似乎采用李恔先生的主张，谓申请专利之标的不符专利法第十九条定义之发明，均属本节之非属发明之类型，其大致可归纳如下:自然法则本身、单纯之发现、违反自然法则者、非利用自然法则、非技术思想者 [35]。申请案是否非属发明完全以申请人主张之发明，即申请案之申请专利范围为断。

　　关于违反自然法则，智能财产局所举之例子是铜之镀铁方法，其申请专利范围记载如下: [36]一种铜之镀铁方法，其特征在于将铜片浸渍在含有铁离子之水溶液中，铜片上形成铁之电镀层而成。智能财产局认为”铁较铜更易有离子化倾向，因此单单将铜片浸渍于含有铁离子之水溶液中，而在铜片上形成铁之电镀层，乃是显然不可能达成的。因此，该申请专利之标的，系违反自然法则者，非属于发明之类则。”本例子与其以违反自然法则之理由驳回，不如以欠缺实用性为由拒绝。盖申请专利范围所界定发明之构成要件，如无法达成发明人之发明目的，该发明即无实用性不符专利法第二十条第一项无产业上利用价值之要件。

　　智能财产局另在计算机软件之审查基准也提到”如计算机软件之利用违反自然法则 [37]，即非属发明之类型。所举之例子”一个专门用于检测任何软件是否会落入无法停止的状态之检测软件”。 审查人员在开发软件过程中，如何避免所开发之软件落入无法停止的状态（non-termination）是一个非常重要而欲解决的课题。…然以数学证明已知，在没有其它限制条件下，有关解决演绎法是否会终止（termination）的问题系为一不可解之问题。因此上述主张之检测软件乃属违反自然法则之方法，故非属发明之类型。”，这实在不是个例子，因为根本没有举出界定该软件的请求项，无从判断其请求是否系发明，遑论该请求之发明是否利用自然法则。另申请发明专利必须请求项界定其发明，如依该请求项所列的构成要件无法达成说明书所记载发明之功能效果或目的，则欠缺实用性之专利要件。因此果真有此申请案提出，同样地可以欠缺实用性之要件驳斥，不应以违反自然法则非属发明之理由来驳回。 [page]

　　智能财产局所举非利用自然法则之例子是货柜船之航运法，其申请专利范围如下:自原油较昂贵而清水较便宜的地区，于船舱内大量积载装有清水之货柜，并航往清水较昂贵而原油较便宜的地区，俟卸下货柜后，于船舱内灌满原油，而回航至前述出航地而成的货柜船之航运法 [38]。该例子依其申请专利范围所载是个商业创意(idea)，该抽象概念不需要任何手段或装置即可实现，不是技术上之发明，自无所谓系争发明是否利用或非利用自然法则之问题。智能财产局也认定其请求之发明是”经济事务”之点子，既然是经济事务之抽象概念就非技术上发明，与该概念是否系利用自然法则或非利用自然法则无关。

五. 行政法院之判决

　　针对发明的定义，表示法律见解的行政法院判决很少，基本上如上所逑行政法院将发明与专利要件混淆，所以很多形式似在解释发明的判决，其实是在说明发明必须具备专利要件。行政法院定义「新发明」，为系指申请前未见于刊物及未在国内公开使用，他人不可能仿效且无同法第二条第二款至第五款规定之情形而言 [39]。即必须具备新颖性 [40]与进步性 [41]。法院似祇在阐释新颖性而已，并未触及发明之定义。惟法院如系在解释新发明之”新”字，则应祇有专利法第二条第一款申请前未见于刊物及(应该是”或”非”及”)未在国内公开使用，他人不可能仿效，以及同法条第二款至第四款，不包括第五款。因为该条第五款是关于进步性之规定。另外一些判决则将”所谓「新发明」者，系指利用自然法则之技术思想，具有高度创作性及进步性者而言” [42]。更进一步从反面解释为”若未具新颖创作性，即非新发明，”。这些判决似在祇界定发明，即系指利用自然法则之技术思想，具有高度创作性者而言，并未解释”新”的意义。问题是法官错误地加上进步性之要素。盖发明并不以进步性为要素，进步性是发明取得专利权之要件，非发明之要素。更荒谬的是其反面解释”若未具新颖创作性，即非新发明”。其所界定的新发明是具有高度创作性及进步性的利用自然法则之技术思想，并没有新颖创作性。既然没有新颖创作性，何以未具新颖创作性，即非发明。75年度判字第1895号判决则将新发明定义为具有新颖创作性之利用自然法则之技术思想 [43]。同样的问题，其发明的定义没有进步性的要素，却主张”若运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，即与新发明之要件不符”。还有70年度判字第1257号判决主张新发明必须具备实用性与新颖创作性，所以惟若未具工业上价值或欠缺新颖创作性，则不得称为新发明而予专利。 [44]本判决在概念与逻辑上皆有可议。惟其说明祇是在解释发明的概念，即”以利用自然力，具有反复发生同一效果之工业或产业上实践技术之思想创作，始足当之”。直指发明的判决有71年度判字第856号判决，其谓”所谓「新发明」，如为一种方法，系指对工业之制造技术首先创作而言”。该判决祇界定方法发明而已，其定义基本上是正确的。

显然行政法院将发明与专利要件混为一谈，完全误解发明与专利要件。所作的发明的法律解释，有重大的瘕疵，对发明的基本概念有加强的必要。

肆．结论

　　有人类就有发明，法律给予发明专利权也有数百年的历史，对发明的概念几乎是人人都懂，但因科技的发展，发明的种类，内容与形式变化多端，永远走在科技后面的文字所能界定，有鉴于此各国专利法均承认发明人有自行界定其用语的权利，本文认为实在没有必要在专利法上明文界定发明的定义，而由学说给予适用者概念上的指引即可。发明概念的三个主要要素归纳如下:

1. 技术创作，技术相对于技巧而言，技术有其客观性任何人依其说明(即操作手册)实施皆可达到同一结果，即学者所谓之以一定之确实性反复实施同一结果者，不会因实施者之不同而其结果有所差异，即不受人之因素所影响。 [45]技巧则无客观一致性，完全因个人而异，像文学、艺术、运动或工艺等完全因人而异。美国学者与法院判决咸认为是 technological art 与 fine art相对。而专利法祇给予technological art 之发明专利权。技术不以工业上之技术为限，农林渔牧采矿等业所应用之技术亦包括在内。

2.利用自然法则：技术上之发明，是人类利用现有技术或知识（The state of knowledge）以及未知的自然法则，设计具体的手段（means）解决特定的问题或达成特定的工作（task）。现有技术或知识当然包含已知的自然法则，手段系指有形体的装置以及无形体的步骤或动作，特定问题一般皆指技术上问题，而其所谓技术依德国联邦最高法院之解释系指 "使用可支配之自然力，以达成因果关系上可见之成果" 或指 "被控制效果之自然力及合乎计划利用之自然现象"，简言之，专利法上之发明限于利用自然法则之技术 [46]。

　　美国最高法院在　Dianmond v. Charkrabarty 乙案宣布判决系针对人类所作的东西皆可专利的发明，虽然此判决系针对人造有生命的东西，是否法定可专利之标的，以软件操纵计算机处理商业系统或其它例行的脑力思惟判断工作，亦属法定可专利的发明，此一实务也逐渐为美国专利暨商标局，以及法院接受。是否给予专利的最应考量的因素有二：第一是否剥夺他人现在享有的公共财产的权利或利益，即将社会共有的公共财产由一人独占，第二给予特定人独占权是否妨害阻碍或影响科学研究的进步、产业技术的发展。新颖性以及科学发现系针对一个问题而发展出来的条件，产业上利用性(即实用性)，抽象构想，或思惟步骤或机器的功能，则依第二个因素而设计，因此申请专利的标的的，以请求项请求者为凭，如果其定义具体明确，足以判断的科学发明（即自然法则），抽象的构想思惟步骤、机器的功能，也不是现有的产业技术则给予独占，纵使非利用自然法则或非技术创作，既然不剥夺任何人的既得权益，也不妨碍任何的发展，给予专利又何妨？

　　总之，在概念上将发明定义为利用自然法则之技术思想之高度创作并无不当。然从此定义不能推论出，不利用自然法则违反自然法，利用部分自然法则或错误之自然法则非发明，祇能阐释为自然法则不是发明，不应予以专利，

3. 高度创作：多数学者皆以高度创作为发明概念之属性之一，即发明之要素之一，欠缺即非发明。在美国此一要素系最高法院于公元1851年所创，即得申请专利之发明必须是发明人发明活动的成果，不是一般工匠日常工作的结果，发明是天才的火花，而后称为发明力（invention），以淘汰一些技术贡献微不足道的发明 [47]。然而发明力没有一定的客观标准，尤其在问题解决后，审查人员、法官或专家以事后诸葛来评断所主张的发明，几乎全部的系争发明都很简单，一般人技术人员以其现有的技术或知识，就可以理解的。因此何谓发明力众说纷云，判决结果因人而异 [48]，为了解决此问题，1952年美国修法增订第103条增加一非显而易知之要件，以取代过去之发明力，换言之，不以之为发明之要素，从发明之要素抽离而为专利要件。虽然增加一要件，但可使可专利之发明概念单纯清晰，发明要件取得专利其要件依推理顺序是(1)法定可专利标的(2)实用性(3)新颖性，以及(4)非显而易知性。惟美国专利法祗有二种专利发明与新式样二种，发明不细分为发明与新型，所以在任何发明欲取得专利都必须具有发明力或非显而易知性。我国分为发明、新型与新式样三种。此高度创作是狭义之发明(即发明专利之发明)之要素，换言之，以高度创作区别发明与新型?或是广义发明之要素，即新型发明也必须具高度创作之要素?如以高度创作区分发明与新型，则无法解释为何低度之物品发明(即物品之形状构造或装置之发明)，可以享有十年的专利权，而何低度之方法或用途发明则否。如高度创作是发明与新型的共同要素，则高度创作与进步性有何不同。答案当然视高度创作之内涵而定。而高度创作的内涵，不论是实务上或理论上，国内迄今都没有一个比较明确的可资操作的定义。美国的经验应可作为我国的借镜。本文主张从根本上废除发明专利与新型专利之分，并将高度创作从发明之定义要素移出改为进步性(或非显而易知性)之专利要件 [49]。 [page]

注释：

[1] 专利法将专利分为专利细分为发明专利与新型专利二种之立法目的有不同说法。有的主张应依发明创作力之高低，而给予不同法律地位。盖高的发明之贡献大，低的贡献小，不同的贡献应有不同的酬劳，所以发明专利之权利期间十五年，新型专利祇有十年。有的认为低的发明本不应给予权利，但技术后进国家之技术水准很难产生足以符号标准的发明，所以创设新型专利，以诱导或鼓励其产业从事改良。

[2] 在美国很多学者认为除了法定标的实用性新颖性与非显而易知性外，完整书面揭露(complete written disclosure)，可实施性(enablement)以及最佳实施例(best mode)，也是取得专利权的要件=.

[3] 事实上，有些非发明一定未具备专利法上所称的实用性。

[4] 见专利法第二十一条第九十七条

[5] 类似的有77年度判字第333号77年度判字第881号77年度判字第984号等判决一致认为”按凡新发明具有产业上利用价值者，得依法申请专利，固为行为时专利法第一条所规定，惟所谓「新发明」者，系指利用自然法则之技术思想，具有高度创作性及进步性者而言，若未具新颖创作性，即非新发明，自不得申请专利”。

[6] 类似的判决有72年度判字第1598号按凡对于物品之形状、构造或装置，首先创作，合于实用之新型者，始得依专利法第九十五条申请专利。若有相同之发明或新型核准专利在先，或运用申请前之习用技术、知识，显而易知未能增进功效者，均非专利法第九十六条所称之新型，即不得依法申请专利。72年度判字第50号按新型专利权之取得，以其物品之形状、构造或装置，系首先创作且合于实用为要件。如该制造方法或装置，系运用申请前之习用技术显而易知未能增进功效，而其制品又不合实用，自不能谓系新型，而请准取得新型专利权，此观之专利法第九十五条、第九十六条第五款之规定自明。

[7] 辞海 台湾中华书局61年二月第1996页

[8] 发明之意义详见，何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第18～22页，李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅，民国七十三年四月第81～92页）

[9] 何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第18～22页

[10] It is hereby declared that the following (among other things) are not inventions for the purpose of this Act, that is to say, anything which consists of : (a) a discovery, scientific theory or mathematical method, (b) a literary, dramatic, musical or artistic work or any other aesthetic creation whatsoever; (c) a scheme, rule or method for performing a mental act, playing a game or doing business, or a program for a computer (d) the presentation of information.

[11] Chapter 4 1, of 1989 invention means any new and useful art, process, machine, manufacture or composition of matter, or any new and useful improvement in any art process, machine 、manufacture or compositions of matter.

[12] invention means any new and useful (i) art , process, method, or manner of manufacture; (ii) machine, apparatus or other article; (iii) substance produced by manufacture, and an alleged invention;）

[13]美国专利法第一百条将发明分为机械(machine)制造物(manufacture)组合物(composition of matters)与制程(process)等四种，详见本文参。二

[14] 专利法第十九条称发明者，谓利用自然法则之技术思想之高度创作。

[15] 专利法第二十条第二项第九十八条第二项

[16] 何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第21页

[17] 李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第82页。

[18] 美国专利法section 100 (a):Whoever invents or discovers any “new” and” useful” “process, machine, manufacture, or composition of matter”, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title.

[19] 见美国专利法section 100 (b): The term “process” means process, art or method, and includes a new use of a known process, machine, manufacture, composition of matter, or material

[20]依年代分别是:秦宏济、专利制度概论，民国三十四年，重庆商务出版；宋光梁，专利制度，台湾商务；何孝元，工业所出版之研究，完成于民国五十八年，现在发行的是六十六年重印一版，或七十年十二月重印二版，三民书局；李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月；曾陈明汝，专利商标法选论，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，完成于六十六年三月二版、三版，七十七年；曾陈明汝，工业财产权法专论，民国七十年；陈文吟，专利法，民国八十二年初版；专利法专论，五南图书出版公司，八十五年；我国专利制度之研究，五南图书出版公司，84年11月；苏良井，最新商标专利法令判解实用，民国六十三年元月；宁育丰，工业财产权法论，民国六十一年初版，台湾商务印书馆；蔡明诚，发明专利法研究，民国八十六年 ，初版；谢铭洋、李茂堂、金进平，工业所有权法新论，民国七十四年十月；康炎村，工业所有权法论，五南图书出版公司，民国七十六年八月；谢铭洋，智能财产权之基础理论、智能财产权之制度与实务，民国八十四年五月；陈哲宏、谢铭洋、陈逸南、徐宏升，专利法解读，月旦出版公司，民国八十三年三月；曾陈明汝教授祝寿论文编辑委员会、智能财产权与国际私法，八十六年；陈逸南：专利制度与产业技术创新，七十四年十二月，高立图书公司

[21] 秦宏济、专利制度概论，民国三十四年，重庆商务出版，第44-5页

[22] 秦宏济、专利制度概论，民国三十四年，重庆商务出版，第49页

[23] 秦宏济、专利制度概论，民国三十四年，重庆商务出版，第49页

[24] 秦宏济、专利制度概论，民国三十四年，重庆商务出版，第46-48页

[25] 何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第18～20页

[26] 既然参照专利有关规定，似应列出那些规定，但未列出具体规定以为左证。李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第82页 [page]

[27] 李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第82页。何孝元认为自然法则系指自然界存在之原理原则而言，以及自然界存在之原理原则所支配之具体的自然现象。何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第21页

[28] 何孝元先生认为技术以具有合理性，客观性为必要，故技术上之思想必须屡次实施，均产生同一之特定结果。见何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第20页

[29] 李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第83-4页。

[30] 李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第82页。

[31] 李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第156页。

[32] 李恔，专利行政诉讼之研究，司法院第四厅编印，民国七十三年四月，第82页。惟何先生之发明定义虽系利用自然法则之技术思想之高度创作，但并未衍生推演到，"不利用或利用部分自然法则或违反自然法则，或利用部分自然法则或错误之自然法则不是发明。

[33] 何孝元先生谓自然法则之利用并不限于发明人知晓自然法则之存在，但未提及是否以他人已知者为限何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第21页

[34] 蔡明诚，发明专利法研究，民国八十六年 ，初版第70页

[35] 专利审查基准，经济部中央标准局，八十五年十一月，第1-1-2-1-1-9页

[36] 专利审查基准，经济部中央标准局，八十五年十一月，第1-1-2-1-1-9页

[37] 智能财产局在八十七年十月公布中华民国计算机软件发明专利审查基准，而后并入审查基准第八章特定技术领域第二节计算机软件。

[38] 同上注

[39]72年度判字第1141号

[40] 即该判决所言申请前未见于刊物及未在国内公开使用，他人不可能仿效且无同法第二条第二款至第四款。

[41] 即该判决所言同法第二条第五款之情形。

[42]77年度判字第333号77年度判字第881号77年度判字第984号

[43] 75年度判字第1895号判决则将新发明定义为 [43]按凡新发明之具有产业上利用价值者，固得依专利法第一条之规定申请专利。但所谓「新发明」，参照本院先例见解，系指利用自然法则之技术思想，具有新颖创作性之发明而言。若运用申请前之习用技术、知识显而易知未能增进功效者，即与新发明之要件不符，无本条之适用。

[44] 70年度判字第1257号判决主张新发明必须具备 按新发明之具有工业上价值者，依行为时专利法第一条规定，固得申请专利，惟若未具工业上价值或欠缺新颖创作性，则不得称为新发明而予专利，良以「新发明」，在本质上，以利用自然力，具有反复发生同一效果之工业或产业上实践技术之思想创作，始足当之。

[45] 见何孝元，工业所有权之研究，三民书局，民国七十年十二月，第20页

[46] 蔡明诚，发明专利法研究，民国八十六年 ，第70页

[47] 关于发明力的起源与立法目的，详见Graham v John Deere 383 U,S,101

[48] Peter D. Rosenberg 归纳美国法院认为欠缺 invention 的发明的判决列出14项，所谓 The negative Rules of Invention

1.普通技术人员的技术操作不等于发明(The exercise of ordinary mechanical skill does not amount to invention)

2.精美的手工艺不等于发明(Mere perfection of workmanship does not amount to invention)

3.从已知技术逻辑推演所得(That which is logically deducible from the teaching of the prior art

4.旧有构想的转用The mere carrying forward of an old idea)

5.相关技术领域之一般技术人员显而易知的与标的(That which would have been obvious to persons skilled in the art to which the subject matter relates)

6.旧结构3组件的已知等效组件的转换(The substitution of a known equivalent for one of the elements of an old structure)

7.尺寸、程度或形式的扩大或改变(Mere enlargement or change in size, degree or form)

8.零件的结合或分开(Unification or multiplication of parts)

9.组件以及其功能的省略、除非省略产生新的结果(Mission of an element and its attendant function, unless the mission produces a new result)

10.旧制程或机器应用于类似主题（subject）而应用的方式没有改变，没有新结果(The application of an old process or machine to an analogous subject, with no change in the manner of application, and no result)

11.以接续方式执行已知制程(Merely carrying out a prior art process)

12.没有新的或不同的结果的旧组件的组合(About a new or different result a combination of old elements is not invention)

13.原料的替换(The mere substitution of one material for another is not invention)

14.将原来是二个部分做成一个(One may not patent as an invention the making into one part of what formerly was in two.)

虽然如此，如申请人可以证明其发明系发明系社会长期需求，商业成功，同业默认(commercial acquiesce )，专家的怀疑( Skepticism of Expert）等反驳其欠缺发明力

见Peter D. Rossberg, Patent Law, Fundamentals, Second Edition 1995. Clark Boardman （allaghan, 9-11～9-13）

[49] 学者蔡明诚认为我国专利法第十九条已使用高度用语，故如以发明高度取代进步性，实无不妥。惟高度创作是发明之要素，进步性是专利要件，不能混为一谈。见蔡明诚，发明专利法研究，民国八十六年 ，第83页

（作者简介：台湾知识产权学者）