摘要：目前，著作权侵权纠纷案件层出不穷，诉讼中出现了不少以被许可使用人为原告的诉讼主体。但是，被许可使用人之诉权问题，一直存在争议。著作权法等相关法律法规并未明确规定。因此，被许可使用人在遭受第三人侵权时，是否可以单独起诉，如何行使诉权，以及许可使用合同中各方是否可以进行诉权约定等，有必要进行一番探讨与明晰。

关键词：著作权、侵权、许可使用、诉权、诉权约定

一、 引言

当前，全国范围内，著作权侵权纠纷案件层出不穷，数量激增。在打击侵权、维权诉讼

中，除了著作权人（指作者）外，还有其他主体，其中有两类主体尤为引人注目，一个是受让人，一个是被许可使用人。如果说受让人受让了相应著作权权利而成为新的主体，诉权随之产生的话，那么被许可使用人之诉权就存在问题了。

著作权法等相关法律规定并未明确被许可使用人之诉权问题，而在司法实践中，这类人提起侵权诉讼的不在少数。在这类诉讼中，被许可使用人是否具有诉讼主体资格，往往成为对方首先选择的抗辩理由，也成为法院审查的第一重点。目前，各个法院态度并不十分统一，有的承认，有的不承认。

被许可使用人是否享有诉权，是否是独立诉权等需要予以理清。这有助于司法审判，有助于被许可使用人维护自身权益，也便于著作权人更好地许可他人使用部分权利。

二、 著作权许可使用相关问题

（一）著作权许可使用含义及其与转让之差别

根据我国著作权法规定，著作权人利用著作权形式有很多种。在世界范围内，比较主要的还是自身使用、转让与许可使用三种。许可使用和转让是各国之间最主要的著作权利用模式，也是国内外版权贸易的基本形式。许可使用贸易又被为许可证贸易。

所谓许可使用，顾名思义，是著作权人将作品的某项著作权财产权或者全部许可他人在一定时间于一定地域范围内以一定方式使用。此情况下，权利主体不发生任何改变，依然是作者，被许可使用人只是获得该项权利的使用权，只是使用权主体予以了扩展。

而转让则不一样，其是将某项财产权或者全部转给他人，此情况下，权利主体发生变更，由作者变为受让人。受让人如何使用作品，作者无权干涉，作者失去此项权利，受让人可以任意行使，只要不危及作者享有的精神权利即可。当然，从某种角度来说，一旦转让，即可视为作者的人身权已经用尽。在转让情况下，对于受让人之外的任何人，要想使用作品，包括作者，必须经过受让人同意，受让人当然的获得打击侵权，维护权益，以自身名义单独起诉之诉权，因其已变更为新的权利主体，新的著作权人，是该项权利的最直接利害关系者。

因此，许可使用与转让存在根本差别，转让是经受让后变为新的权利主体，而许可使用未改变权利主体，只是获得使用权，依托于其与作者签订的授权许可使用合同，具有相对性，其权利源于合同，源于作者授权。“著作权许可使用合同并不改变著作权的归属……著作权依然全部授予著作权人，不会导致任何权利缺陷。[i]”

故此，被许可使用人是否能单独打击侵权，维护自身利益，以自身名义单独起诉就成为一个问题。

（二）著作权许可使用之种类及差别[page]

目前我国知识产权法学界通说一致认为：著作权、专利权及商标权使用许可，可以分为三种：独占（或专有）使用许可、独家（或排他）使用许可、普通（或一般）使用许可。

根据《著作权法》第二十四条的规定，著作权许可使用合同应当约定许可使用的性质是专有使用还是非专有使用。《著作权法》第二十七条之规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”《著作权法实施条例》第二十四条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”

根据上述规定，著作权使用许可分为专有使用许可和非专有使用许可。其实，这种分法过于简单笼统。按照目前我国知识产权法理论界观点及司法实践，著作权使用许可分为三种，比较适合：

其一，专有许可使用：我国《著作权法实施条例》第二十四条对其主要特征进行了明确的界定，即：著作权人许可他人以某种方式于某一范围及时间内使用作品，在合同有效期内，被许可使用人有权排除包括许可人在内的其他任何人以同样方式使用作品。可见，“专有使用权是一种独占的和排他的权利……授权给被许可人之后，在合同有效期内，著作权人既不能再将上述权利授权给第三人使用，自己也不能行使。[ii]” “著作权人发出专有许可证后，任何人（包括著作权人）都无权以许可证所列举的方式使用作品。[iii]”

因此，著作权专有使用权授权必定意味着在授权期间内著作权人本人亦不得行使此项著作权。专有使用权人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。

这种使用许可权权限最大，但许可费也最高。在这种情况下，一旦出现侵权行为，被许可使用人遭受的损失是最大的。由于许可人已获得了高昂许可费了，其自身利益已得到有效充分保证，即便被侵权，其不打击，也无碍。但被许可使用人处境就截然不同了。

那么，如何区分专有与非专有使用权呢？如果著作权许可使用合同约定了专有使用权，但只是未约定具体内容，则视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。如果未明确是专有还是非专有，或根据合同内容无法确定，则应当认定为非专有使用权。“如果在合同中未明确约定许可使用权的性质，倘若发生争议，通常法律只能认为被许可人取得的是非专有使用权。[iv]”

其二，排他使用许可：该许可同专有许可使用之重要区别在于，其虽然可以排除第三方使用，但是许可人自身也是可以使用的，只是不能再授权第三方以同样方式使用而已。有人称之为“独家许可使用权[v]”，区别于专有许可之“独占许可使用权”。此情况下，排他许可使用费较之专有许可使用费低。行使过程中，其与许可人地位同等。但实际上，还是存在一定差别的，许可人毕竟是权利主体，排他许可使用人仅是被授权人，虽在行使使用权方面平等，但毕竟排他许可使用人不是权利主体，一旦出现被侵权问题，其首先应找许可人协商，，其次才是其他第三方。虽他们是利益共同体，但许可人地位优先。

其三，普通使用许可：被许可使用人只是获得在某一时间与范围内行使某项权利，许可人除了可以自身使用外，还可自行任意许可第三人使用，即便第三人使用方式跟被许可使用人一致，也无关系。这种许可使用费最廉价。

以上三种是对使用许可从某一个角度的分类。此外，针对被许可使用人是否可以将所获使用权转授第三人，又衍生出“分许可权”。 这种分许可权必须获得许可人之同意。著作权法第二十七条明确规定，许可使用合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

三、 第三人侵权时，被许可使用人之诉权问题

被许可使用人与著作权人签订的是著作权使用许可合同，并不必须备案公示。即便备案，也只是相关部门依法管理的一种手段和措施。备案与否，对合同本身的效力不产生实质影响，也不必然具有对抗第三人之地位。依据许可使用合同所获得的使用授权只是相对权，并非绝对权，只是源于授权合同而获得某项权利的具体权项而已。[page]

对于第三方侵权，即以同样方式行使同一权利，著作权人和被许可使用人谁具有诉权？是否有优先顺序？如何行使？

1、诉权概念

所谓诉权，是指主体是否享有请求国家审判机关做出相应裁判对自身权益予以保护的权利。也就是说，一旦发生第三方侵权，被许可使用人是否可以以自己名义单独提起诉讼，要求法院做出有利于自己的裁判，判令侵权人停止侵权，赔偿损失，以保护自己合法权益？

我国民事诉讼法规定，起诉人必须是案件直接利害关系人方可。被许可使用人只是使用权人，并非权利主体，能否算是直接利害关系？

民事诉讼中的当事人，不管是司法实践，还是法学理论界，大致认为这属于实体意义上的概念。我国民事诉讼法第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。也就是说，所谓当事人，必须以自己名义进行诉讼，与案件有直接利害关系，受法院裁判拘束。目前有一些人也提出程序意义上的当事人，即不论是否具有实体上的利害关系，只要向法院提起诉讼，主张请求权，主张人就是原告当事人[vi]。至于当事人是否属于适格则是另一个问题。

毫无疑问，实体意义上的当事人自然适格，但程序意义上的当事人未必就适格。所谓当事人适格，又称正当当事人，是指“要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格，即对于具体的诉讼有作为起诉或应诉的资格。[vii]”

一般，法院在实际审查立案和具体审判中，都要求当事人适格。适格很重要的一个要件就是具有诉的利益，即正当利益与必要性。一般来说，对诉讼标的的权利义务关系具有利害关系的当事人是适格的，具有诉讼实施权。

2、被许可使用人是否享有诉权

在知识产权领域，尤其是著作权法领域，对于被许可使用人是否享有单独诉权，目前法学界也并未完全达成一致。

部分法学界学者对被许可使用人诉权有争议，是因为许可使用是通过合同实现授权的，被许可使用人获得是合同债权，是一种相对权。“由于著作权归属并未发生任何变化，而所谓的使用权，其本质是一种合同债权，是相对权，依照一般的民法原理，被许可人不能成为侵权的对象。因此，依传统的观念，著作权许可使用合同中的被许可人并非适格的原告。[viii]”

对于知识产权民事纠纷案诉讼主体这个问题，最高人民法院1998年7月20日下发的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出：“知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。”由此可知，原则上，部分被许可使用人也是享有一定独立诉权的。

但需要指出的是，被许可使用人诉讼，是以自己名义作为原告诉讼的，这才是目前诉权问题的本质，倘若是授权代理起诉，即不是以自己名义作为原告起诉，就失去了探讨的实际意义。授权代理只是作为代理人，实际诉讼主体即原告还是许可人，而不是被许可使用人，这有着本质区别。尤其是在普通使用许可合同中，一旦出现诉权约定，如果实际内容只是代理诉讼，则该被许可人无独立诉权，非适格诉讼主体，不能作为原告；如果约定以自己名义起诉，则符合独立诉权条件，可以作为原告诉讼。

尽管有争议存在，但基于专利法和商标法领域，被许可使用人诉权问题在2002年前后最高人民法院已先后出台司法解释，进行了原则性规定，大体解决了。但在著作权法领域却并未如此明确规定, 司法实践中有的参考前两者适用。

事实上，世界范围内，被许可使用人是否有诉权也已不是一个根本争议问题。[page]

目前，依据部分实践和观点，独占（或专有）使用权人可以单独起诉和申请采取责令停止侵权行为或者证据保全措施，但独家（或排他）使用权人和普通使用权人则不能单独起诉和申请诉前措施。　

在采取诉前措施方面，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，我国人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。后者第一条规定：注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。第四条规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时，应当提交下列证据：（一）商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交商标注册人放弃申请的证据材料；注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。

在诉讼方面，一般参照2002年的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

因此，对于独家（排他）使用权人，如果要诉讼，必须与许可人一起共同诉讼。如果要单独起诉或者采取诉前措施，必须有特别授权或者许可人明确放弃起诉的证明。“在遇有侵犯著作权的情形，被许可人一般不能独立提起侵权诉讼，他应报告著作权人，由著作权人起诉。[ix]”

对于专有使用权人而言，因为排除了许可人自身使用，其已经就该权利获得了高昂许可费，其对未来的作品的该项权利的使用权暂时转移，由被许可使用人使用，其已失去获得财产收益的权利依据。因此，作为权利主体，其可以提请诉讼，要求侵权人停止侵权，但就要求赔偿经济损失而言，则无权利依据。而专有使用权人虽然并非权利主体，但他可以直接利害关系人身份，以自己专有使用权遭受侵害为由，提起诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失。“被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己名义向侵权人提起诉讼。被许可人并不是著作权的主体，除非著作权人许可的是专有使用权。[x]” 对于著作权许可使用，“一般不能以自己名义提起诉讼，因为不是著作权主体，除非是专有使用权。只有独占许可人由此资格，且仅限于该被许可权范围内。[xi]”

至于许可人，其自己作为主体，可以制止侵权，但无权索赔。在制止侵权方面，谁先谁后，俄罗斯著作权法第三十条就规定，如果专有使用权人懈怠行使制止侵权行为时，许可人方可进行。

专有使用权，虽本身并非著作权十二种形式中任意一种，但属于与著作权有关的权益。著作权侵权纠纷涵盖著作权侵权纠纷，以及与著作权有关权益的侵权纠纷。比如俄罗斯著作权法规定，专有权人可以自己名义单独起诉。

参与了《信息网络传播权保护条例》的起草工作，作为专家调研组成员参加了《著作权法》第二次修订工作的上海市黄浦区人民法院审判委员会专家咨询员、上海市杨浦区人民法院知识产权审判咨询专家、上海华东政法学院王迁教授，就认为：独占专有使用权人可以不通过著作权人而以自己名义单独提起诉讼，以保护自己权利。但是“独家许可使用权”在著作权法中只可能归类为著作权非专有使用权，独家使用权人不能单独起诉，只有在著作权人明确不起诉或者有特别授权情况下，才可以。也就是说可与著作权人共同提起诉讼，而著作权人不提起诉讼，方可以自己名义提起诉讼。普通使用权人发生侵权行为时，被许可人只能代表著作权人行使禁止权，自己不能独立的进行诉讼的救济行为[xii]。

对于排他许可使用权人而言：其与许可人是共同权利人，侵权行为侵害的是双方共同利益。但因为许可人是权利主体，理应优先。只有当许可人自身确实不起诉或者明确声明放弃起诉，排他许可使用人方可单独起诉，即便如此，此时法院还将许可人列为共同原告。对这种做法，有人持反对意见，认为应当将排他许可使用人和原权利人列为共同原告。被许可人不应作为适格的原告[xiii]。而英国著作权法却规定，排他许可人享有跟权利受让人一样的权利救济措施，其既可以单独起诉也可以联合许可人共同起诉。

所谓“许可人不起诉如何适用”，包括什么情形？最高人民法院在《关于商标侵权诉讼中注册商标排他使用许可合同的被许可人是否有权单独提起诉讼问题的函》（2002年9月10日【2002】民三他字第3号）中有明确阐明：“注册商标排他使用许可合同的被许可人与商标主持人可以提起共同诉讼，在注册商标人不起诉的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼。商标注册人不起诉包括商标注册人明示放弃起诉的情况，也包括注册商标排他使用客人合同的被许可人有证据证明其已告知商标注册人或者商标注册人已知道有侵犯商标专有权行为发生而人仍不起诉的情形。[xiv]”[page]

在普通使用许可情况下，被许可人仅获得使用权而已，许可人自己可行使，还可授权无数这种普通许可。一旦发生侵权，被许可使用人遭受损失也极小，影响最大的还是许可人本身，这极大的影响其财产收益问题。

从长远来看，若普通被许可使用人受到损害却又无法寻求保护，侵权行为泛滥势必普通被许可使用人利益，也将波及许可人之权益，意欲获得许可的其他人则会因此犹豫不定。任何被许可使用人都必须仰仗许可人之行动予以保护，其难以单独采取任何措施针对第三方，因其不是直接利害关系人。但是，如果规定这种被许可人可单独起诉，将可能导致无数的被许可人行使诉权，导致原告主体的混乱。原则上其无诉权，但如果许可人明确对其予以诉权授权，则其可以单独起诉。

顺便提一下，著作权法规定了法定使用许可。其实，这种许可使用，著作权人并非愿意，仅因国家为公共利益需要而强制许可，其他公众得以在法定许可范围内善意使用，纯粹是为了衡平著作权人权利与公共利益之关系，促进文化发展繁荣。因此，被许可人仅可善意谨慎合理使用，至于其他人之侵权问题，其无权过问，谈不上任何关系，当然不具有任何诉讼主体资格。此属于著作权人“家事”，由其自行决定是否诉诸法律措施。

3、诉权是否可以转授他人

司法实践中，常遇到有著作权人将打击侵权、进行维权诉讼之诉权授予他人。一些法院认为这种约定不违法法律规定，他人可以基于授权得以自己名义提起诉讼。

有的认为既然民事诉讼法规定诉讼主体可以自由处理自己权利，那么顾名思义，当然也就包括自己诉权由谁行使。还有人认为有其他国家有类似规定，我们国家也可以这样。，比如《法国知识产权法典》就规定：“民事侵权诉讼由商标所有人提出。但是，商标独占被许可人在合同无相反约定且所有人在催告后未提起诉讼的，可提起诉讼[xv]”。

但有人则认为，依据传统诉讼理论，诉权存在的前提是拥有实体权利或对该实体权利有处分权，必须以实体权利为基础，否则，诉权即是无源之水，失去法律依据。如果未获得实体权利，仅仅将诉权转授，这是不允许的。

诉权只是一种程序性权利，脱离了实体权，其失去存在意义，而将扰乱国家正常的诉讼秩序。诉权是作为一种法定权利，必须有法律明文规定。在著作权法领域，仅《著作权法》第八条第一款例外地规定了著作权人和与著作权有关的权利人之外的主体之诉权。该规定明确：著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。此外，包括在司法解释在内的规定，并未再明确规定其他主体之诉权问题。因此，有人认为：在法律规定以外，当事人以约定的方式将诉权授予他人行使违反了诉权法定的原则，同时也使得原本有序的诉讼法律关系变得紊乱。因此，作者签署授予他人行使其诉权的授权委托书是没有法律效力的。不管是专有还是非专有使用权人，本身无任何单独对侵权人起诉的诉权，即便使用许可合同中有类似“在信息网络传播权被侵权时，以其自己的名义诉讼、仲裁”等之诉权授权，也是无效的[xvi]。可以说是彻底否定了被许可使用人享有诉权的可能性，被许可人因合同相对性原理只能就权利瑕疵追究许可人之违约责任。

但是，诉权约定，并非不可，有法律规定固然好，但以合同约定也可有约可依，而且各地法院也大多认可。当事人具有诉讼处分权。诉权的行使是当事人对自己诉权的处分，当事人有选择起诉与不起诉之权，也有提起诉讼与放弃诉讼之权，也有亲自诉讼和把诉权授予他人。

其实，著作权集体管理组织诉权还是通过授权合同予以约定的，以合同为准，并非必然享有的。

著作权法第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”但如在著作权受到侵害而著作权集体管理组织未提起诉讼或者权利人认为有必要的情况下，著作权人和与著作权有关的权利人有权提起诉讼。

如果在授权合同中，对诉权无约定，则著作权集体管理组织无权提请诉讼，授权人即著作权人等是当然的诉讼权利主体。例如在洪如丁等诉广东大圣文化传播有限公司等侵犯音乐作品著作权纠纷案[xvii]中，洪如丁、韩伟作为音著协的会员，就自行提起诉讼。对此，一审法院江西省九江市中级人民法院和二审江西省高级人民法院均确认洪如丁、韩伟有权提起诉讼。大圣公司不服，向最高人民法院申请再审，认为“洪如丁、韩伟作为音著协的会员无权行使已信托的著作财产权，并提起侵权之诉”。最高人民法院再审仍对洪如丁、韩伟的诉讼主体资格予以了确认。因为《著作权集体管理条例》第二十条规定：“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定的期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”所以，“音乐作品的著作权人将著作权中的财产权利授权音著协管理之后，其诉讼主体资格是否受到限制，取决于其与音著协订立的著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确的约定。因本案洪如丁、韩伟在其与音著协的合同中未对诉权问题作出约定，故其行使诉权不应受到限制。原审法院认定洪如丁、韩伟具有诉讼主体资格并无不当。[xviii]”[page]

又比如，在上海宇心文化发展有限公司诉合肥电视台、广州鑫宝影视文化传播有限公司侵犯发行权、放映权纠纷一案[xix]中，有一份证据是发行许可协议，双方约定：“若第三方侵犯乙方发行该剧的利益，乙方有权以自己的名义追究侵权人的责任等。”对此，安徽省合肥市中级人民法院一审认为，这“属于许可双方关于《盛世家园》作品的诉权约定，同样符合法律的规定，合法有效。在其合法独占被许可《盛世家园》作品的发行权和电视放映权期间，被许可人上海宇心文化发展有限公司取得追究涉嫌侵犯其被许可权而向侵权人起诉的权利，因此上海宇心文化发展有限公司作为原告对涉嫌侵犯《盛世家园》作品发行权和电视播映权的被告鑫宝文化公司和合肥电视台起诉适格。”

再比如，在最高人民法院审理终结的艾格福（天津）有限公司诉四川省富顺县生物化工厂商标侵权纠纷一案[xx]中，在原告诉讼主体资格问题上，四川省高级人民法院认为，原告虽为一般许可使用人，但许可人在授权协议中明确授权原告在该商标受到侵害时，享有对此从事调查和诉诸法律的权利，故原告因此取得本案诉讼主体资格，从而判决原告胜诉。最高人民法院二审中，完全赞同支持一审法院对原告诉权问题的判决。

目前，诉权约定在实践中存在，也获得了法院认可，值得鼓励与推广，并纳入立法层面。许可人与被许可使用人在著作权使用许可合同中可对诉权予以充分约定，比如对如遭受第三人侵权之情境下调查取证、诉诸法律、单独诉权、索赔分配等，以使被许可使用人获得主体资格，以自己名义进行维权，乃至诉讼。这样，能让权利人在行使权利方面获得最大程度的自由，自担风险，自决优先。

四、 结语

被许可使用人之诉权问题，看似不大。其实，这关系到著作权能得到高效、顺利、最大化的使用。任何一项权利，如果失去便利有效的司法保护，失去诉讼这最后一道防线，那么侵权行为将甚嚣尘上，严重侵害被许可使用人、著作权人甚至其他第三方的权益。

明晰诉权问题，明确规定各方诉讼资格问题、诉权约定问题等，有利于使权利各方在权利行使过程中更安心。

目前，实践中，关于被许可使用人之诉权的观点不一，虽然有的是参照最高人民法院关于商标、专利侵权案件处理的相关司法解释，但也仅是参照而已，有必要出台司法解释等予以规定，以便有法可依。