竞业禁止的法律适用
导读：
1999年4月，赵立霞开始担任金海群岛公司副经理职务，并兼任办公室主任，负责金海群岛公司业务活动。
2000年3月15日，赵立霞作为金海群岛公司副经理，与金海群岛公司总经理?以下简称经理?李子丹签订履行岗位责任制协议书，约定为顺利完成董事长制订的2000年度工作任务，赵立霞作为副经理愿意接受经理提出的岗位责任制及相应奖惩条款。
2000年4月20日，金海群岛公司与赵立霞签订劳动合同书，约定合同期限为3年?自2000年4月20日至2003年4月20日?；赵立霞在金海群岛公司从事管理工作；在合同有效期内，赵立霞若有同时为其他从事与金海群岛公司业务相类似的公司服务，借鉴或建议借鉴金海群岛公司各种创意或模式的行为，金海群岛公司可随时解除合同，并可依法追究赵立霞的民事和刑事责任，同时也可以向赵立霞进行索赔，索赔标准参照保密协议的有关条款。同日，金海群岛公司与赵立霞签订了保密协议，作为双方劳动合同的附件，该协议约定赵立霞在工作期间或离开金海群岛公司之日起2年内，不得在与金海群岛公司业务雷同的企业工作，不从事与金海群岛公司曾实施过以及和现行项目相同或类似的工作，不参与?包括间接参与?他人?或其他单位?与金海群岛公司合作的单位?包括合作过的单位?合作相同或类似之项目；若赵立霞违反本协议，应承担违约责任，并须赔偿金海群岛公司10万元，赵立霞对此放弃抗辩权。
2000年7月，赵立霞向金海群岛公司执行董事刘慧慧传真1份辞职信，要求辞职，但刘慧慧未表示同意。2000年9月，赵立霞向刘慧慧递交申请书，称因本人身体不舒服，要求休假1个月?自2000年9月1日至2000年9月30日?，刘慧慧于2000年9月5日批示为同意休息1个月。之后，赵立霞未办理离职手续，亦未再到金海群岛公司上班。
金海群岛公司在工商部门登记的经营范围为：设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告。在经营期间，金海群岛公司先后与建设部信息中心、信息产业部电子信息中心、中华全国供销合作总社信息中心、国家信息中心经济预测部等单位合作并签约，接受建设部信息中心、信息产业部电子信息中心等单位委托，联系邀请相关企业，并设计制作、出版《全国建设行业优质工程汇编》、《新编全国建筑业企业名录》、《全国信息产业部系统骨干企事业单位大全》等书籍，金海群岛公司使用其账户，接受委托收取相关企业的费用。
2000年8月，赵立霞与曾剑敏、荀庆华共同设立智汇建公司，注册资金为10万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为组织文化艺术交流活动、信息咨询、投资咨询、企业形象策划、为展览展示提供服务、图文设计、提供劳务服务、会议服务、家居装饰、技术培训、技术开发、技术转让、技术服务等内容。赵立霞在智汇建公司担任监事一职，并曾以智汇建公司总经理名义对外开展业务。
赵立霞自1999年8月至2000年7月，在金海群岛公司领取收入?含工资收入，伙食补贴、交通补贴、年终奖金等项目?为64940元。
一审情况
一审法院认为：金海群岛公司以赵立霞的行为构成竞业禁止为由主张权利，所谓竞业禁止，即竞业行为的禁止，是指特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”公司法作出上述规定，主要是基于董事、经理有可能在执行公司业务过程中，利用对公司商业秘密的了解，夺取公司的交易机会，从而造成损害公司利益的后果。根据公司法的规定，有限责任公司的经理系由董事会?执行董事?聘任或解聘，对董事会?执行董事?负责，其对内负责日常经营管理，对外拥有代理权；有限责任公司的副经理系由经理提名，并经董事会?执行董事?聘任或者解聘，协助经理工作。通过上述比较可以看出，公司经理与副经理两者虽在任、免职程序、职权范围等方面存在不同，但均属由董事会?执行董事?聘任的公司高级雇员，且两者同公司的关系亦相同。本案中，依据金海群岛公司章程规定，赵立霞系金海群岛公司执行董事聘任的副经理兼办公室主任，其职权范围亦包括代行经理的部分职权，负责管理公司业务活动，且金海群岛公司与赵立霞之间亦存有关于负竞业禁止义务方面的约定，故赵立霞应属公司法中规定负竞业禁止之法定义务的特定地位的主体。
因赵立霞未能举证证明其与金海群岛公司已解除劳动合同关系，而双方劳动合同尚在有效期内，且赵立霞系以请假为由离开金海群岛公司?辞职未获批准?，而并未办理辞职手续，故对赵立霞关于其已与金海群岛公司解除劳动合同关系，而不负竞业禁止义务的答辩意见，法院不予采纳。
金海群岛公司与智汇建公司在工商部门登记的经营范围虽存在诸多不同，但金海群岛公司向法院提举了其与建设部信息中心及信息产业部电子信息中心等家单位签订的合作合同及履约证明、农业部乡镇企业发展中心出具的证明及附件和华夏公司出具的证明及所附智汇建公司收款凭证等附件。上述证据足以证明金海群岛公司与智汇建公司从事同类营业和赵立霞以智汇建公司经理身份参与并负责部分经营活动的事实。故对赵立霞关于金海群岛公司与智汇建公司的经营范围存在诸多不同的答辩意见，法院不予采纳。
据此，赵立霞的行为符合公司法所规定的竞业禁止行为的构成要件，该行为性质系属对金海群岛公司的侵权行为。公司法第六十一条第一款的规定：“……从事上述营业或者活动的?指竞业禁止行为?，所得收入应当归公司所有。”现金海群岛公司据此行使归入权，理由正当，法院应予支持。金海群岛公司关于要求赵立霞给付其在智汇建公司所得收入的计算方法，系以赵立霞在金海群岛公司的年度收入，推定为赵立霞在智汇建公司从事竞业行为所得收入的最低标准，符合公司法理，但金海群岛公司关于赵立霞在金海群岛公司的年度收入的数额，因计算依据和方法不准确，故该数额由法院予以酌定。依照民法通则第一百零六条第二款、公司法第四十六条第（九）项、第五十条第一款、第五十一条第一款、第五十九条第一款、第六十一条第一款的规定，判决，一、赵立霞在判决生效之日起至在金海群岛公司办理辞职手续前，停止履行在智汇建公司的职务；二、赵立霞给付金海群岛公司收入64940元；三、驳回金海群岛公司其他诉讼请求。[page]
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