北京A出版社等未经许可在中国境内出版其作品侵害著作权案
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2019-05-14
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导读：
「案情」原告：美国B公司。住所地：美国加利福尼亚州班克区X号。被告：北京A出版社。住所地：北京市X号。被告：XX书店总店C发行所。住所地：北京市X号。第三人：D出版有限公司。住所地：北京市X号。美国B公司（以下简称B公司）于1987年9月2日将米奇老鼠形象在美国
「案情」
原告：美国B公司。住所地：美国加利福尼亚州班克区X号。
被告：北京A出版社。住所地：北京市X号。
被告：XX书店总店C发行所。住所地：北京市X号。
第三人：D出版有限公司。住所地：北京市X号。
美国B公司（以下简称B公司）于1987年9月2日将米奇老鼠形象在美国版权局办理了版权登记手续，又于同年11月30日办理了《一本关于善良的书》、《一本关于助人的书》、《一本关于勇敢的书》的版权登记。上述作品的版权属于B公司。B公司与英国E公司（1993年7月破产）于1987年8月19日签订协议，约定：“B公司仅授予E公司出版汉语出版物的非独占性权利，只能在中国出售以B乐园角色为体裁的故事书。本协议所给予的许可权利不得以被许可方的任何行为或通过法律程序进行转让，被许可方不得再转让许可给他人。合同期限自1987年10月1日至1990年9月30日，自期满日后有180天的全部售完期限。”1991年3月21日，经D出版有限公司（以下简称D公司，是E公司与J出版社北京宣武咨询服务部合资于1990年2月成立的合资公司）介绍，北京A出版社与E公司签订了《关于转让B儿童读物中文简体本出版合同》（以下简称《转让简体本合同》），约定：“E公司经B公司授权，拥有B儿童读物中文的专有出版权，并有权代理该读物的版权贸易业务，E公司将B公司的授权转让给北京A出版社。”同一天，北京A出版社与D公司为落实《转让简体本合同》签订了协议书，约定：北京A出版社委托大世界公司将B儿童读物文字进行定稿、发排、制版；D公司保证提供合格的中文简体字彩色版制成软片，并负责向北京A出版社提供外方确认B丛书的版权合同书，作为北京A出版社在中国境内享有版权的合法依据。合同履行期限为3年。根据该协议，D公司向北京A出版社提供了软片，获得丛书软片费69750元，扣除成本59312.40元，获利10437.60元。
1992年3月11日，北京A出版社将《转让简体本合同》送北京市版权局审核。由于未出具B公司的授权书，该局未予办理登记手续。之后，北京A出版社也未补办登记手续。[page]
北京A出版社分别于1991年8月、1992年11月和1993年11月3次出版《B的品德故事丛书》（以下简称《丛书》），包括《善良的灰姑娘》、《白雪公主的新家》、《小飞侠的胜利》、《班比交朋友》、《小飞象的成功之路》、《白花狗脱险记》、《爱丽丝梦游奇境》、《忠实的莱蒂》、《王子勇救睡美人》等9本。每本定价人民币2元。《丛书》中的卡通形象与原告B公司的英文原本完全相同，《丛书》的封面上均有米奇老鼠的形象。
北京A出版社与XX书店总店C发行所（以下简称C发行所）于1991年2月1日签订了一个工作协议，约定：“属于包销图书，出版社要在版权页上注明新华书店C发行所发行；属于经销图书，出版社要注明‘XX书店经销’字样。”此外还约定：“出版国外作品或图书，出版社要与版权所有者签订出版合同，并将合同报版权管理机关审核登记，获登记号后再交C发行所征订和安排出版，否则出现出版、发行、经销的一切涉外版权纠纷一律由出版社负责。”《丛书》的版权页上写着“XX书店C发行所发行”，但实际应为“北京A出版社总发行，XX书店经销。”
1994年1月31日，B公司向北京市第一中级人民法院起诉，称：北京A出版社、C发行所未经原告许可，在出版、发行《丛书》的过程中复制了B公司享有版权的卡通形象，侵犯了B公司的版权，请求判令被告立即停止出版、发行、销售上述《丛书》，书面保证不再侵犯原告的版权，并在中国出版、国内外发行的报纸上公开赔礼道歉，赔偿原告的经济损失177余万元人民币。
被告北京A出版社辩称：我社于1991年8月出版的《丛书》涉及的卡通形象，已通过签订《转让简体本合同》而获得了使用权。同时，根据我社与D公司的协议，D公司负责提供外方确认《丛书》版权的证明，我社没有义务与外方单独联系版权事宜。由于大世界公司未尽到提供外方授权证明的义务，而造成对B公司版权的侵犯，责任完全在D公司，应追加D公司为被告。
被告C发行所辩称：我们作为经销部门，没有义务审查图书的版权合法性，目前有关法律及国际公约也未规定经销部门应承担侵权责任。同时，我们与北京A出版社有约在先，发生侵权纠纷由北京A出版社负责，故我们不承担任何责任。
第三人D公司述称：我公司仅仅是根据E公司的要求，代为联系国内出版单位转让版权，并非版权转让的当事人。我公司与北京A出版社签订的合同仅限于购买软片和转付版权费，且该合同是在《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》（以下简称《中美谅解备忘录》）生效前一年签订的。这之后，北京A出版社从未向我公司索要过任何证明，我公司也根本不知道他们在《中美谅解备忘录》生效后继续出版发行的情况，故我公司不承担侵权责任。[page]
「审判」
案件受理后，对被告北京A出版社要求追加D公司为本案共同被告一事，北京市第一中级人民法院经征求原告意见，B公司表示不追加。根据不告不理的原则，法院未将D公司列为被告。但由于其与北京A出版社确有法律上的利害关系，北京A出版社的出版行为与其有直接的关系，故法院将其列为无独立请求权的第三人。
北京市第一中级人民法院委托北京天正会计师事务所对北京A出版社和C发行所出版、发行《丛书》的营利状况进行了审计，审计结果如下：1992年3月17日《中美谅解备忘录》生效后，北京A出版社出版《丛书》118200册，自己发行41779册，库存33341册，委托C发行所发行43080册。北京A出版社生产成本116353.86元，税金6679.01元，实际亏损40197.50元；C发行所发行总收入62850.17元，发行进价56112.60元，纳税738.53元，毛利5999.04元。
另查明，B公司为本诉讼向北京市北斗律师事务所支付代理费262606.65元人民币，向香港的近律师事务所支付律师费289625.69元人民币，向美国格杰律师事务所支付律师费317332.46元人民币，总计869564.60元人民币；另支出翻译费1280元人民币，交通费1216.60元人民币。
北京市第一中级人民法院认为：根据《中美谅解备忘录》的规定，美国国民的作品自1992年3月17日起，受中国法律的保护。B公司对本案所涉及的卡通形象米奇老鼠、灰姑娘、白雪公主、小飞侠、班比、小飞象、白花狗、爱丽丝、莱蒂等美术作品享有版权，未经该公司授权，对上述卡通形象的商业性使用属于侵权行为。北京A出版社在因无合法版权证明被国家版权主管机关拒绝对该合同进行登记后，仍不作审查，也未按国家有关规定履行登记手续，就出版发行了含有B公司上述卡通形象的画册，其主观过错是显而易见的，其行为已构成侵权，应当承担侵权责任。
B公司虽曾许可E公司在中国出版发行含有B公司的卡通形象的画册，但并未授权E公司将该作品的出版权和发行权转让他人，所以，E公司在其最后销售期限即将届满之时，将B公司作品的发行权和出版权转让给北京A出版社的行为，一方面侵犯了B公司的利益，另一方面是对北京A出版社的欺诈。E公司以欺诈的手段同北京A出版社签订《转让简体本合同》，是发生这一侵权事件的主要原因，E公司是主要责任人。由于E公司已经破产，B公司也未对E公司提起诉讼，故在本案中对E公司的责任不予追究。[page]
C发行所参与了北京A出版社第二次和第三次出版的《丛书》的销售。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（五）项的规定，销售属于发行的一种方式，至于该销售行为是属于“包销”还是“经销”，这是经营方式问题，对于在法律上是否构成侵权并不产生影响。C发行所在签订协议时注意到了国家有关部门的规定，但却未实际执行，应当认定C发行所在主观上是有过错的，对其发行侵权图书的行为应当承担侵权责任。鉴于C发行所与北京A出版社在工作协议中已约定一切涉外版权纠纷一律由出版社负责，故C发行所的侵权赔偿责任一并由北京A出版社承担。但这并不能免除其停止侵权的责任，其因侵权所获得的不法利益也应予以收缴。
D公司与北京A出版社签订的协议书中规定，前者负责向后者提供外方确认B丛书的版权合同；且其解释外方确认即指E公司的确认。但D公司并未履行这一保证义务。并且在1991年签订协议时，D公司本身是由E公司作投资一方的合资公司，D公司又是北京A出版社与E公司签约的中介方，因此D公司对侵权行为的形成起了重要作用。D公司的主观过错是明显的，对侵权行为应承担部分法律责任，其所获得的不法利益也应予以收缴。
B公司提出赔偿10万美元（合85万元人民币）保底版税，是根据其与中国的香港和台湾地区签订的版权贸易协议中的约定。然而，中国的经济状况与台、港两地区相比有较大差别，而且保底版税是当事人之间通过协议来确定的，对法院只具有参考的意义，并不能作为判决的依据。B公司提出索赔的律师费869564.80元，这其中有606958.15元并非属于直接代理本诉讼的律师费用，故不予考虑。代理本诉讼的律师费用为262606.65元，但此是依B公司与律师之间的协议收费金额，以此作为被告赔偿的依据，对被告有失公允，法院必须参照有关部门的规定确定被告应承担的原告律师费用。
北京A出版社在诉讼中提出如令其承担侵权责任，请求法院按国际上通行的版税率，即发行总额的6％到8％之间来确定赔偿金额。法院认为，按版税率来计算赔偿金额并非不可考虑，但鉴于本案的情况，依此来确定赔偿金额不足以保护原告的利益，故不予采纳。
在审理中，经委托北京天正会计师事务所对北京A出版社出版发行侵权作品的财务进行审计，结果是亏损。但是，实际经营的赢利或亏损与法律意义上其所应获得的不法利益并不总是一致的。其法律意义上的赢利，应当以北京A出版社出版发行侵权作品的总金额减去合理的成本（印刷成本和税金）所得出的数额为依据，同时加上其合理的银行利息及原告因本诉讼支出的合理费用来确定被告北京A出版社的赔偿金额。[page]
鉴于原告B公司提出的“令被告书面保证不再侵犯原告的版权”的请求，并非法定的民事责任方式，故不予支持。
综上，根据《中华人民共和国著作权法》第二十九条，第四十五条第（五）项，第四十六条第（二）、（三）项规定，北京市第一中级人民法院于1995年5月18日判决：
一、北京A出版社和C发行所于判决生效之日起立即停止出版、发行《B的品德故事丛书》。
二、北京A出版社于判决生效之日起60日内在一家中国出版的、全国发行的报纸上向原告B公司公开赔礼道歉。
三、北京A出版社于判决生效之日起15日内向原告B公司一次性支付赔偿费人民币227094.14元。
四、D公司于判决生效之日起15日内向北京A出版社支付赔偿费人民币90837.66元。
五、驳回原告B公司的其他诉讼请求。
原告B公司、被告北京A出版社和C发行所同意一审判决。第三人D公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，称：（1）D公司与北京出版社签订的协议是在《中美谅解备忘录》生效之前的行为，一审法院追究D公司的责任是错误的；（2）D公司提供软片等行为发生在1991年8月1日之前，北京A出版社1994年7月在本案审理中要求追加D公司为被告，此时已超过诉讼时效；（3）《中美谅解备忘录》生效后，正进行的对美国作品商业规模的使用应自动终止，以前的合同应终止履行。北京A出版社在将其与E公司签订的《转让简体本合同》送北京市版权局审核被拒绝登记后，明知履行合同会构成侵权，仍继续出版、发行该《丛书》，这是北京A出版社自身独立的故意侵权行为，该侵权责任应由其自行承担。
二审法院经审理认为：《中美谅解备忘录》生效之后，D公司本应对其不能履行合同约定的向北京A出版社提供E公司确认B公司版权合同书之义务主动与北京A出版社协商，对双方所签合同采取必要的补救措施或解除，以避免继续履行而发生侵权。但其不作为，放任侵权结果的发生，应当对北京A出版社的侵权后果承担部分经济责任。但一审法院认定其负保证责任，认定事实有误，判决D公司对北京A出版社承担赔偿责任过重，应予纠正。D公司与北京A出版社于1991年3月21日签订的合同的履行期为三年，原审法院依此将D公司追加为本案第三人，并未超过诉讼时效。故D公司所提上诉理由本院不能全部支持。综上，一审判决认定北京A出版社、C发行所侵权事实清楚，收缴C发行所和D公司非法所得正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，北京市高级人民法院于1995年12月19日判决：[page]
一、维持一审判决第一、二、三、五项；
二、撤销一审判决第四项，改为D公司向北京A出版社支付赔偿费45418.83元。
「评析」
这是我国首例适用《中美谅解备忘录》处理的涉外著作权纠纷案。此案的审理主要涉及以下几个法律问题：
一、《中美谅解备忘录》的适用本案作为一起涉外著作权侵权纠纷，在审理中涉及一个重要的法律问题，即《中美谅解备忘录》的适用。一般地，国内法仅具有域内的效力，不延及国外。所以，受我国著作权法调整的客体是中国公民、法人或非法人单位创作的作品，或者是外国人在中国领域内发表的作品，不包括外国人在外国发表的作品。但是，如果我国与有关国家缔结了条约，就承担了保护外国人在我国领域内的权利的国际义务，对外国作品的保护就必须依照国际条约来处理。在国际关系中，条约是国家及其它国际法主体之间所缔结确定相互关系中权利义务的一种书面协议。《中美谅解备忘录》是中美两国政府根据双边贸易关系协定的合作精神签订的关于知识产权保护的双边协定，属于条约的范围。根据宪法和民法通则的规定，国际条约是我国法律的渊源之一。因此，在我国于1992年10月30日加入伯尔尼公约之前，《中美谅解备忘录》在我国是有约束力的法律文件。《中美谅解备忘录》第三条第七项规定：“……（一）对在中国和美国建立双边版权关系之前发生的对美国的原始作品或作品复制本的商业规模的使用将不追究责任。（二）对在建立双边版权关系后发生的这种使用，法律和条例的条款将充分适用……”北京出版社以营利为目的，三次出版了《丛书》，属于对美国作品的“商业规模的使用”。由于北京A出版社第一次出版行为发生于《中美谅解备忘录》生效日之前，故不予追究。北京A出版社的第二次和第三次出版行为均发生于《中美谅解备忘录》生效日即1992年3月17日之后，北京A出版社具有主观过错，其行为已构成侵权。虽然北京A出版社有形式上的授权，但因合同无效，其仍应当承担法律责任。因此，一、二审法院认定北京A出版社构成侵权是正确的。
二、C发行所是否应承担侵权责任本案中，C发行所的销售行为是否构成侵权，是一个争议较大的问题。其中又以图书发行部门是否有义务审查图书的版权合法性最为关键。在民法侵权责任理论中，主观过错是构成侵权行为的必要条件。而在知识产权侵权纠纷中，侵权责任的承担是否必须以行为人主观过错为必要条件，能否以推定过错认定其侵权呢？这需要结合著作权法的规定和民事责任理论来解决。一般来说，作为发行人对其所经营的标的物在法律上是否有瑕疵负有注意的义务。C发行所与北京A出版社签订的工作协议规定：出版外国作品或图书，出版社要与版权所有者签订出版合同，并将合同报版权管理机关审核登记，获登记号后再交北京发行所安排征订和出版，否则出现出版、发行、经销的一切涉外版权纠纷一律由出版社负责。而实际上，C发行所对北京A出版社是否获得了版权管理机关的登记并未审查，这说明C发行所在签订协议时注意到了国家有关部门的规定，但却未实际执行，因此应当认定C发行所在主观上是有过错的。也就是说，追究销售行为的侵权责任，主观过错仍为不可缺少的要件。当然不能以销售商不知道销售的是侵权作品就认定没有过错，还应当根据具体情况来确定。[page]
三、第三人D公司的法律责任问题第三人D公司是否承担法律责任，是一个复杂的问题。首先应明确D公司的法律地位。虽然北京A出版社基于其与大世界公司的合同关系，要求追加D公司为被告，但本案作为原告的B公司提起侵权诉讼，并未要求追加D公司为共同被告。根据民事诉讼不告不理的原则，D公司在本案中不能作为被告。但是，如果北京A出版社被认定侵权，就与D公司有法律上的利害关系，因此，法院将D公司列为本案第三人。
其次，关于D公司是否应承担责任的问题，实际是D公司应承担多少责任的问题。D公司在与北京A出版社签订的协议书中规定，D公司负责向北京出版社提供外方确认B丛书的版权合同书，作为北京A出版社在中国境内享有版权的合法依据。这里所提“外方确认”，根据D公司的解释是指E公司的确认，但E公司的确认并不能作为北京A出版社在中国境内享有版权的合法依据。据此，一审法院认定其应负保证责任，二审法院认定其是不作为并放任侵权行为发生，没有承担其应尽的义务，应承担相应的责任。实际上，D公司是基于与北京A出版社的合同而承担责任的。
四、本案赔偿额的确定版权侵权纠纷中，赔偿额的确定是一个难题。目前司法实践中尚无一致的标准和做法。本案在平衡有关的赔偿方法后，最后慎重考虑各种因素，提出以法律意义上的赢利确定了本案的赔偿额。本案这种关于法律意义上盈利的计算方法是对版权侵权赔偿计算方法进行的探索。
责任编辑按：本案一、二审法院认定北京A出版社、C发行所侵犯了B公司的著作权，D公司对北京A出版社负有民事责任，无疑是正确的。但从著作权法律关系和诉讼关系上分析，B的什么权利受到侵犯；D公司虽对北京A出版社负有民事责任，应不应追加为本案第三人等问题，却是值得进一步分析研究的。
一、根据《中美谅解备忘录》的规定，对在中美建立双边版权关系之前，在中国境内发生的对美国的原始作品或作品复制品的商业规模的使用将不追究责任；而对在建立双边版权关系后发生的这种使用，法律和条例的条款将充分适用。此规定有两方面的含义：一方面，划分追究侵犯美国原始作品或作品复制品著作权法律责任的时间界限，即凡发生在中美建立双边版权关系之前的任何侵犯著作权行为，不追究其责任，此后的必须追究其责任。另一方面，此后的必须追究其责任，应在法律和条例的条款充分适用的基础上进行。这里，所谓“充分适用”，应是指在处理有关侵犯美国著作权人著作权行为时，按照我国著作权法律规范的应有含义，对有关行为、问题正确定性，给予著作权人充分的法律保护。[page]
本案北京A出版社出版B公司享有著作权的作品，是一种使用作品的行为，它包括复制和发行两个具体的环节和使用行为。根据我国《著作权法》第十条第（五）项的规定，著作权人对其作品享有以可能有的各种使用方式使用作品的权利，包括自行以某种方式使用的权利以及许可他人以某种方式使用的权利两方面。由著作权使用权的这种专有性所决定，我国《著作权法》第二十三条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立合同或者取得许可”。第二十九条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同”。在再转让情况下（我国《著作权法》上没有明文规定），转让人应当有著作权人的再转让许可权，应是法律规定的内涵所决定的。据此，凡未取得著作权人许可，或未取得有再转让许可权的转让人的转让许可，而以某种方式使用著作权人的作品的，著作权人即可对其提出侵犯其使用权的独立诉讼，法院也应当认定此种侵权行为构成一个独立的、完整的侵犯使用权的行为，并应承担该侵权行为的独立的、完全的侵权民事责任。著作权人还可对未取得再转让许可权的转让人，就其非法再转让行为提起一个独立的、完全的侵犯使用权的诉讼。所以，在转让人无再转让许可权而为转让情况下，著作权人即可对转让人和受让人提起一个共同诉讼，也可分别提起独立的诉讼。如果著作权人仅对受让人提起诉讼，则受让人承担民事责任后有权向无再转让许可权的转让人追索因此行为所受到的损失。据此，本案在B公司不告、不追究E公司的情况下，应当认为北京A出版社在中国境内出版B公司享有著作权的作品的行为，是一个独立的、完整的侵犯B公司使用权的行为，北京A出版社对此应承担独立的、完全的民事责任。
由于本案侵权作品是由北京A出版社出版的，它已经包含有复制和发行两种行为或两个环节。因此，北京A出版社应对这两个环节上所产生的侵犯B公司享有的作品复制权和发行权的侵权行为，对B公司以自己名义承担全部责任。C发行所根据与北京A出版社的协议，参与了其中部分侵权作品的经销活动，虽然此种经销具有满足公众的合理需求，以出售的方式向公众提供一定数量的作品复制件的特征，因而可构成《著作权法实施条例》第五条第（五）项所规定的“发行”行为，也属一种侵犯著作权人使用权的行为，但它是包括在北京A出版社的出版行为之中的，追究北京A出版社的侵权民事责任，足以填补被侵权人的损失。当然，在这种情况下，北京A出版社不是没有其他民事责任，仍负有停止经销侵权作品的责任，这是制裁侵犯著作权行为的必然所及。因此，在定性上，不能把C发行所不承担侵权赔偿责任，归结于是其与北京A出版社签订的“工作协议”中“一切涉外版权纠纷一律由出版社负责”的约定所决定。[page]
二、D公司在本案中实质上是作为E公司与北京A出版社之间的合同中介人，由于其是由E公司在中国境内参与投资成立的合资公司，应是知道B公司向E公司的授权情况的，但其在作同一作品再转让中介人时，并未如实向北京A出版社介绍授权情况，违背了作为中介人的义务。同时，为了使北京出版社相信E公司拥有再转让权利，又另与北京A出版社签订了一个为落实《转让简体本合同》的协议书，由其负责提供E公司确认权利的合同书，作为北京A出版社在中国境内享有版权的合法依据。但其始终未提供出这种确认权利的合同书，应属一种合同违约责任，而不是保证责任。因为，D公司没有在北京A出版社与E公司签订的《转让简体本合同》上作为保证人签字，其仅与该合同的一方北京A出版社另行签订了一个协议书，约定该协议双方的权利义务，因此，这种约定仅构成一种合同义务，而不构成一种保证行为。由于D公司违背了中介人如实介绍的义务和有合同违约行为，这是造成北京A出版社侵犯迪斯尼公司享有的作品使用权的原因之一（由此并不排除北京A出版社尽充分谨慎注意审查E公司合法转让权的义务），故D公司对北京A出版社负有民事责任。但D公司与北京A出版社之间的法律关系不同于B公司与北京A出版社之间的法律关系，B公司也未起诉D公司，故D公司不能成为本案被告之一，这无疑是正确的。D公司最终成为本案无独立请求权的第三人，这是值得研究的。这是因为：1.D公司与本案只有事实上的联系关系，而无法律上的利害关系。D公司依上述原因对北京A出版社产生民事责任，而不是因B公司与北京A出版社之间的法律关系而对该二者或其一产生民事责任。2.作为无独立请求权的第三人参加诉讼，必须是依附其中一方，即支持其中一方，并因该方的胜诉或败诉而保有利益或失去利益。但D公司参加本案诉讼，从其主张来看，并不依附于其中任何一方，相反，却与其作为无独立请求权的第三人应该支持的被告即北京A出版社相对立。3.在无独立请求权的第三人参加的诉讼中，其所依附的一方败诉，其产生替代履行的责任，即替代其依附的败诉方向胜诉方承担一定的民事责任，在这个意义上失去利益。但本案中并未发生这样的替代履行责任。所以，D公司虽然对北京A出版社负有一定责任，但并不具备本案无独立请求权的第三人的身份，其与北京A出版社之间的纠纷，应另案诉讼，诉讼机制才顺理成章。[page]
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