第一部分 问题的提出?

　　如果说整个国际商事仲裁领域系统化、体系化的法律制度构成一座宏伟的大厦的话，那么仲裁协议无疑构成这个大厦牢固的基石。《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”)第2条第1款规定：“如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。”一个有效的仲裁协议，不仅是排除法院管辖权，使仲裁庭行使仲裁管辖权的依据，而且是裁决具有执行效力的法律基础。基于此，对仲裁协议有效性的判定，便成为国际商事仲裁程序得以进行的先决条件;而目前各国就仲裁协议有效性认定的法律规范远未达到统一的地步，因此解决国际商事仲裁协议的法律适用问题，就成为明确其有效性的前提和基础。就仲裁协议法律适用问题和其附着的主合同的法律适用问题的关系而言，目前普遍接受的观点是，既然仲裁协议独立于其附着的主合同而存在，相应地其效力也应当相对于其主合同而单独予以认定。这就为本文的讨论提供了一个很好的逻辑起点。?

　　在国际商事交易中，如何认定仲裁协议的有效性，不仅是国际商事仲裁协议适用法律的中心问题，而且是关乎整个国际商事仲裁程序顺利进行的理论乃至实践领域具有重大意义的

　　问题。但遗憾的是，我国现有的国际私法规范并未就国际商事仲裁协议的法律适用问题做出

　　明确、系统的规定。虽然依据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称“《仲裁法》”)第20条第1款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定，但是，对于仲裁委员会和人民法院究竟适用什么法律判定仲裁协议的效力这一殊为重要的问题，并未做出明确的规定;《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)第二十八章就涉外仲裁做了一些规定，但亦并未涉及仲裁协议法律适用的有关问题。虽然《纽约公约》就裁决做出后承认和执行阶段仲裁协议效力的嗣后认定问题做出了规定，但这些规定并不是直接针对作为国际商事仲裁程序得以进行的先决条件的仲裁协议的有效性问题的认定规则，因而并不能为解决我国国际商事仲裁协议的法律适用问题提供一个完整的解释工具。因此，上述我国目前就仲裁协议法律适用问题的法律缺位状况，使我国仲裁机构以及法院在对仲裁协议的有效性做出认定时缺乏明确的法律依据，由此造成了仲裁实践以及司法实践中不统一的局面，不利于提高当事人法律行为的可预见性，进而使我国的国际商事活动缺乏稳定的法律环境进而徒增了交易成本。这在很大程度上制约了我国国际商事仲裁事业的发展，影响了我国成为亚太地区国际商事仲裁中心目标的实现。?

　　基于仲裁协议法律适用问题在国际商事仲裁领域具有的基础意义和重要地位，也鉴于我国目前在该领域内明确的法律规范缺位的现状，笔者拟以国际商事仲裁协议法律适用的核心问题——仲裁协议有效性的法律适用为研究对象，从对仲裁协议特殊的法律性质的剖析入手，借鉴当今世界仲裁发达国家的立法及司法实践，并结合我国国际商事仲裁的实际情况，对我国国际商事仲裁协议的法律适用制度的构建提出一些建设性的意见，力求对该领域理论问题的澄清以及实践问题的解决有所裨益。?

　　第二部分 初始的定位：国际商事仲裁协议的双重法律性质?

　　(一) 国际商事仲裁协议的实体性?

　　1、理论分析?

　　国际商事仲裁协议的法律适用解决与仲裁协议有关的实体问题，包括仲裁协议的解释、适用范围、效力以及可执行性等问题。此外，某一特定的争议是否属于仲裁范围，也应当由支配仲裁协议的法律决定。在这些问题当中，中心便是决定仲裁协议的效力及其适用范围，而核心问题又是仲裁协议的有效性问题。仲裁协议是当事人在意思自治原则基础上订立的，同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的契约性或非契约性争议提交仲裁解决的书面争议。从本质上讲，仲裁协议无论是以当事人在合同中以合同条款订立的仲裁条款的形式出现，还是以当事人在争议发生之前或之后在自愿基础上订立的同意将争议提交仲裁的独立协议的形式出现，亦或是以其他有关书面文件中所包含的仲裁协议的形式出现，本质上都是当事人基于自由意思订立的一种民事契约或曰民事合同，符合作为民事合同的法律特征。具体理由如下。?

　　首先，国际商事仲裁协议是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为，以意思表示为核心要素。这里的平等主体，指的是订立仲裁协议，同时又是仲裁协议附着的主合同当事人的各方;这里的民事法律行为，是当事人实施的能够引起民事权利和民事义务得丧变更的合法行为，在性质上不同于事实行为。作为特殊性质的合同，国际商事仲裁协议是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于国际商事仲裁协议。?

　　其次，国际商事仲裁协议以设立民事权利义务关系为目的和宗旨，而这里的民事权利和义务同一般的民事合同相比又具有其自身的特征，即这里的权利在于一旦当事人之间就仲裁协议约定的仲裁事项发生争议，有依照仲裁协议将争议提交仲裁解决，并且请求对方给予尊重的权利;这里的义务与权利相对，在于一旦当事人之间就仲裁协议约定的仲裁事项发生争议，双方负有对对方依仲裁协议将争议提交仲裁解决的行为给予尊重并予以配合的积极义务以及

　　不将争议提交仲裁以外的争议解决途径的消极义务。?

　　再次，国际商事仲裁协议是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。这里的意思表示，以当事人之间在订立这一合同过程中的要约、承诺为载体，一旦当事人各方意思表示达成一致，便在当事人之间产生以仲裁协议为内容的权利义务关系。?

　　2、实践分析?

　　正是基于仲裁协议在本质上仍是一种合同，国际上的一种比较通行的做法是，依合同法律适用上的“分割论”的方法，将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、协议的形式和协议实质有效性三个方面，分别套用合同的法律适用规则。因此，国际商事仲裁协议的法律适用所要解决的首先是一个实体性质的问题。在国际商事仲裁实践中，仲裁协议要么是以合同中的条款为表现形式的一个契约，要么是当事人专门为其争议解决设定的一个单独的契约，要么是其他有关书面文件中包含的一个契约。作为双方当事人之间的一种特殊契约，其有效性与其他涉外合同有许多相同之处。它涉及到当事人缔约能力、仲裁协议的形式、仲裁协议的内容、仲裁协议的可仲裁性等几个方面，因而，国际商事仲裁协议的法律适用与合同的法律适用应该有相同之处。

　　笔者认为，正是基于国际商事仲裁协议作为一种特殊的民事合同的法律性质，国际上才出现了这种通行的“分割论”的做法。而如果将仲裁协议仅仅识别为程序问题，就会导致直接适用法院地法的结果，进而不必将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、协议的形式

　　和协议实质有效性三个方面分别套用合同的法律适用规则。因此，国际通行的这一司法实践

　　从一个侧面印证了国际商事仲裁协议法律性质上的实体性。

　　正是由于国际商事仲裁协议本身的实体性，决定了解决这一实体问题的法律适用规则亦必须围绕这一实体性特征加以设计。?

　　(二)国际商事仲裁协议的程序性

　　虽然如前文所述，国际商事仲裁协议带有实体性的特征，但毕竟和一般意义上规范当事人实体权利义务的合同有着某些质的区别。首先，普通合同的内容是有关当事人之间实体权利义务的约定，而仲裁协议的内容并不涉及当事人之间的实体权利义务，而只是当事人之间就约定仲裁的争议事项提交仲裁解决的合意的表达。其次，仲裁协议所涉及的某些内容也与普通合同不完全相同，如争议事项的可仲裁性问题、合同中的仲裁条款效力的独立性等问题，各国法律对此有专门的明确规定，但在普通合同中就没有与之对应的概念，也没有相应的内容，并且各国法律也不要求普通合同应该有这些内容。再次，在国际商事仲裁协议当事人权利义务以及违约救济等方面的制度设计也和普通合同不同，例如，就违约救济而言，中国合同法下普通合同承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等;而对国际商事仲裁协议的违反，承担的责任主要限于将争议提交仲裁解决。因此，不应因为国际商事仲裁协议所具有的实体性的特征，而将其与一般意义上的合同完全等同，进而得出其法律适用应当与普通合同法律适用采用同样的国际私法规范的结论。?

　　国际商事仲裁协议所具有的程序性特征体现在：首先，国际商事仲裁协议法律适用的本意是仲裁庭或法院如何适用冲突规则以及适用哪一冲突规则以确定其效力，其直接后果在于确定该协议是否有效，从而引起国际商事仲裁程序的启动，而非当事人的权利义务。其次，国际商事仲裁协议的内容是双方当事人对他们之间的某些争议交由有关仲裁机构裁决的约定，从这个意义上讲属于程序法调整的协议，因此，有关这类协议的争议也应是程序性问题。再次，国际商事仲裁协议法律适用的结果，可能产生仲裁协议实际履行的法律后果，而这一后果与一般合同条款的实际履行不同，它并不在于当事人之间根据合同条款的约定为一定的相互给付，而在于将仲裁协议约定的争议事项提交仲裁解决，否则法院对案件的管辖权将取而代之。这表明国际商事仲裁协议法律适用的最终目的在于为争议解决程序的选择提供一个先决的法律依据，以此来决定争议事项的解决方法。基于同样理由，世界上许多国家将仲裁和仲裁协议所涉及的问题规定在其民事诉讼法中，这在某种程度上表明，将仲裁和仲裁协议所涉及的问题划入程序性问题，在国际上是有一定普遍性的。?

　　正是由于国际商事仲裁协议同时具有的程序性，决定了解决这一程序问题的法律适用规则亦必须同时围绕这一程序性特征加以设计。?

　　由此可见，由于国际商事仲裁协议的法律性质兼有实体性和程序性，因此国际商事仲裁协议的法律适用问题，既不是单纯的实体问题，也不是单纯的程序问题，而是两者特征的混合体。正确的做法应当是，综合考查国际商事仲裁协议作为一种特殊的合同所蕴涵的特殊法律性质，由此决定其在法律适用上应有的特殊规则，以此为基础构建出一套综合考虑逻辑、利益以及国家政策等因素的法律适用规则。对国际商事仲裁协议的法律性质进行分析，其意义在于为此后法律适用问题的展开提供一个逻辑上的起点，使之建立在这一特征的基础之上，否则任何制度设计的提出和论证都将因缺乏理论基础的支撑而缺乏说服力。?

　　第三部分 国际商事仲裁协议法律适用的国际实践?

　　(一)适用当事人在仲裁协议中选择的法律?

　　这一法律适用规则是国际私法上著名的“意思自治”原则的体现。意思自治原则源于合同准据法的主观主义理论，因而亦称主观论，它是确定合同准据法的最基本的理论。该学说肇始于16世纪法国学者杜摩兰首先提出的“意思自治说”。根据该原则，法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的那个法律;若当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应当适用的法律。“意思自治”原则引申自“契约自由”理论。在杜摩兰看来，契约既然是一种合意之债，缔约双方当事人主观上应当能够自由选择他们认为合适的法律，并表示共同服从该法律。这一学说顺应了资本主义商品经济发展的客观趋势，尽管初期曾经遭到过一些反对，但是最终成为确定合同准据法的最基本的理论，为欧洲大陆国家、英国、美国、日本等国的立法和司法实践所广泛采纳和遵循。在国际商事仲裁领域，当事人意思自治原则体现得更为明显。一方面，当事人选择其合同所适用的法律，已经为大量的仲裁裁决所认可;另一方面，虽然当事人的这种选择权是否应当由某一法律所赋予是一个颇受争议的问题，但许多仲裁裁决，特别是国际商会仲裁院(以下简称“ICC仲裁院”)的裁决对当事人的意思自治给予了直接的认可而不考虑这种选择权是否基于某一法律的赋予。仲裁员似乎仅仅根据普遍接受的当事人意思自治原则便将当事人选择的法律视为具有当然的准据法的效力。

　　笔者认为，在国际商事仲裁协议法律适用的实践中，意思自治原则的适用体现了国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律特征。一方面，正是基于对国际商事仲裁协议实体性质的肯定，国际商事仲裁协议作为当事人之间的一种特殊性质的合同，根据各国国际私法所普遍接受的“意思自治”原则，当事人可以选择支配其仲裁协议的法律，只要这一选择为该国所允许。瑞典是少数几个在法律上对支配仲裁协议的准据法做出明确规定的国家。依照其

　　法律，支配仲裁协议的首选法律是当事人选择的法律。此外，1958年《纽约公约》、1961年

　　《关于国际商事仲裁的欧洲公约》以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都明确规定，应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定仲裁协议的存在或有效性。另一方面，仲裁协议毕竟不同于确定当事人实体权利义务关系的合同，在法律适用上具有相对独立性。例如，法国法院在“戈塞特”(Gosset)一案中，确立了仲裁条款可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后来被法国许多判例所遵循。在英国，虽然法院基于仲裁条款构成附属于主合同的自治合同的观念主张适用于仲裁协议的法律应与适用于主合同的法律一致起来，但在例外的情况下，两者也可适用不同的法律体系。在德国，对仲裁协议的法律适用和产生争议的基础合同的法律适用作了区分。埃及法院也承认，在例外情况下，仲裁条款与其所隶属的合同可以受不同法律的支配。然而在国际商事仲裁的实践领域，尽管在理论上意思自治原则应当适用于解决仲裁协议的法律冲突问题，并且这一理论也已得到许多国家立法或司法实践的认可，但事实上这一原则的地位和适用范围，显然不如其在解决国际商事仲裁实体法和程序法冲突时那么显著。几乎所有的国际知名的仲裁机构推荐的标准仲裁协议都未包含“当事人选择的准据法”这一条款。长期的仲裁实践也表明，不仅当事人单独就仲裁协议约定准据法的情形极为罕见，而且当事人就国际商事合同和仲裁协议约定不同准据法的情形更是寥寥无几，即便有这样的约定，仲裁庭也往往以仲裁地法取而代之。

　　(二)在当事人未选择时，推定适用仲裁地国的法律。?

　　在当事人未就国际商事仲裁协议的法律适用问题做出法律选择时，仲裁庭一般会依职权确定仲裁协议适用的法律。在国际商事仲裁实践中，仲裁地法常常成为仲裁庭优先适用的仲裁协议的准据法。这是基于这样一种推定：既然当事人在仲裁协议中选择了某国作为仲裁地，就说明他们愿意受该国法律支配。当前，在当事人未选择仲裁协议所适用的法律时，仲裁庭或法院推定适用仲裁地法已经成为国际上的通行做法。在立法上，瑞典仲裁法具有典型意义。其规定：如果瑞典被指定为仲裁地，或虽未指定仲裁地，但订立合同时至少有一方当事人为瑞典居民，则仲裁协议的有效性应依瑞典法律判定。在司法实践中，适用仲裁地法也是被各国法院所广泛接受的。英国、埃及、比利时、瑞士等国的法院，均主张适用仲裁地法来判断仲裁协议的效力。如瑞士联邦法院认为，仲裁协议属于程序合同，应当适用法院地法，当事人选择的实体法，与仲裁协议适用的法律无关。埃及法院认为，除非仲裁地法与裁决执行地法冲突，否则，应根据仲裁地法支配仲裁协议。各仲裁机构的判例，均表现出支持适用仲裁地法的倾向。如ICC仲裁院1988年第5832号案件中，双方当事人没有选择相关的准据法，但选定了仲裁地，仲裁庭最后排除主合同准据法，适用仲裁地法来判断仲裁协议的有效性。此外，适用仲裁地法的做法也为一些国际公约所认可。例如，根据《欧洲仲裁公约》第6条

　　第2款以及联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《国际商事仲裁示范法》第34条第2款第1项第1目的规定，就仲裁协议的订立、效力以及法律后果的适用法律而言，当事人的意思自治受到充分尊重。在当事人没有这种选择时，仲裁地法被给予一定的重视。

　　笔者认为，在当事人未就国际商事仲裁协议的适用法律进行选择时，推定适用仲裁地国的法律，也是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律性质的体现。因为就一般合同之债的法律适用而言，根据国际私法规则，应当在当事人未就仲裁协议的法律适用做出约定时，采用“最密切联系说”作为确定仲裁协议准据法的依据，而并不是推定适用仲裁地国法律，但是在国际商事仲裁协议的法律适用领域，在当事人未选择仲裁协议所适用的法律时，国际通行的做法在于仲裁庭或法院推定适用仲裁地法。虽然也可以在逻辑上将仲裁地国法解释为与仲裁协议有“最密切联系”的法律，在某些具体案件中仲裁地国法也确实符合与仲裁协议具有“最密切联系”的条件，但是根据“最密切联系”原则本身从质和量两个角度对与某一法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地”，进而以该地所属的法律作为有关法律关系所应适用的准据法的要旨，仲裁地国法并不总是能够满足“最密切联系”这一要求。也就是说，虽然适用仲裁地国法可以用“最密切联系”原则来解释，但从本质上讲将仲裁地国法作为仲裁协议的准据法并不必然是援用“最密切联系”原则的结果。这是“场所支配行为”原则即行为地法与“意思自治”原则即当事人选择的法律之间对立统一的体现，也是国际商事仲裁协议法律适用领域国家属地主权与私法自治之间斗争与协调的产物。?

　　但是，仲裁地法规则有其不足，即在仲裁地与仲裁裁决执行地不在同一国家的场合，仲裁地法认为有效的仲裁协议并不能保证在仲裁裁决执行地法上也有效。而一般国家的法院总是根据自己的法律来决定仲裁协议的适用范围问题。这就为日后仲裁协议在异法域的承认和执行埋下了一定的隐患。另外，在当事人于仲裁协议中仅表明仲裁意愿但未指定仲裁地或仲裁地不明确的场合，仲裁地法规则的实施更是失去了前提和基础。在上述两种情况下，需要有一些其他规则作为当事人意思自治原则以及仲裁地法规则的补充，以使国际商事仲裁协议法律适用问题的解决更加周延。?

　　(三)适当考虑仲裁裁决执行地国的法律

　　在当事人未做出相应法律选择的条件下，将仲裁协议归诸于仲裁裁决执行地法律的支配之下，显然可以克服适用仲裁地法的上述不足。在国际商事仲裁实践中，“为了确保仲裁裁决的执行，仲裁员应考虑当事人财产的所在地，以便考查其做出的仲裁裁决与日后承认和执行这一裁决的法院地法是否存在可能的冲突。因为执行地国可能认为一些仲裁裁决违背了本国的公共政策而拒绝承认或执行，即使它们是基于对争议客观的考量而做出。毕竟，到目前为止一旦仲裁裁决的效力发生争议，国内法仍然起决定性的作用。”出于这种考虑，仲裁庭就可能不接受仲裁地法规则，而倾向于适用仲裁裁决执行地法规则。但是，适用仲裁裁决执行地法规则也有其不足。比如，除了欠缺可预见性以外，这一规则也欠缺逻辑上的合理性：只有在仲裁裁决做出以后，才能知道它的执行地何在;而欲进行仲裁乃至做出仲裁裁决，就必须先行确定仲裁协议的有效性，因为假使仲裁协议是无效的，就根本不应当进行仲裁。

　　但是，考虑到国际商事仲裁的最终目的在于促使当事人实体权益的实现，而不是仅仅基于理论上逻辑的推演而构建一套具有高度自洽性的法律适用规则体系，故仲裁协议的实际效果应当给予充分的重视，以推动国际商事仲裁最终目的的实现。因此，如果在对一个国际商事仲裁协议的有效性进行审查时该案件日后的被请求承认和执行地相对较为明确，那么，在仲裁协议的法律适用问题上，就应当对日后被请求承认和执行地的法律规范给予充分的考虑。? 笔者认为，在仲裁协议适用法律的问题上对仲裁裁决执行地国法律给予充分考虑，也是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律特征的体现。因为仲裁裁决的承认与执行问题事实上属于程序法调整的范畴，因此，就不能不作为程序事项对其法律适用做出考量;而从与仲裁协议有效性密切联系的仲裁裁决的承认与执行角度分析前者的法律适用，以一种间接的视角为后者提供了一种解释工具，并且能够在实践中发挥补充当事人意思自治原则以及仲裁地法规则，从而促使国际商事仲裁最终目的实现的作用。?

　　通过以上对国际商事仲裁协议法律适用的国际实践的评述我们可以得出如下结论：其一，上述实践都是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性法律特征的体现，虽然每一种实践体现的方式不同，侧重点也不同;其二，当今各仲裁发达国皆对仲裁协议的法律适用问题做出了较为明确细致的规定，在司法实践中也不乏相关的判例，进而为我国建立该领域的法律制度提供了良好的范例和可资借鉴的丰富资源。?

　　第四部分 我国国际商事仲裁协议法律适用的制度设计?

　　在我国，对于国际商事仲裁协议的法律适用，并没有将其作为一个独立的问题在立法上加以明确、系统的规范。事实上，我国目前在涉外民商事关系的法律适用领域，冲突规范尚未形成一个系统、完整的体系，在这样一种并不完善的中国国际私法规范的框架下，国际商

　　事仲裁方面的冲突法规范更是远未能满足司法实践的需要。无论是《民事诉讼法》第二十八

　　章还是《仲裁法》第七章，均是针对仲裁程序本身做出的规范，而并没有专门就国际商事仲

　　裁协议的法律适用问题做出规定。虽然根据中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“贸仲”)2000年《仲裁规则》第4条的规定，“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定，则由人民法院裁定”，但是作为在我国乃至世界范围内颇有影响力的“贸仲”，其仲裁规则也仅是就有权认定仲裁协议效力的机构，即仲裁委员会及人民法院做出了规定，但是这两个机构究竟以何种准据法来认定仲裁协议的效力，该仲裁规则并没有做出明确的规定。如果说国际商事仲裁中主合同的法律适用问题目前尚可根据已有的《民法通则》及其司法解释，以及有关涉外商事关系法律适用的单行的实体法中的冲突规范加以解决或缓解，那么对于不能简单地将其识别为实体问题或是程序问题的特殊的仲裁协议的法律适用问题的解决，我国现行的冲突法规范便无能为力了。由此可见，在我国目前的冲突规范体系中，就国际商事仲裁协议的法律适用问题而言是缺位的，这就不可避免会造成国际商事仲裁法律适用不统一的局面，不利于我国涉外仲裁事业的发展，不利于我国成为亚太地区国际商事仲裁中心的目标最终实现。因此，有必要针对我国目前在该领域存在的问题，借鉴当今世界国际商事仲裁领域发达国家的立法和司法经验，对我国的相关制度设计提出建设性的意见。笔者认为，在国际商事仲裁协议法律适用这一问题上，我国应当遵循当事人“意思自治”的原则;在当事人就仲裁协议的法律适用问题欠缺意思表示时，应由仲裁庭就仲裁协议的法律适用在仲裁地法以及仲裁裁决执行地法之间依据个案情况做出自由裁量。以下将从三个方面阐述理由。?

　　(一)逻辑分析——国际商事仲裁协议的识别?

　　“识别”是国际私法上的概念，意指依照一定的法律观念，对有关事实的性质做出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，从而确定应予适用的冲突规范及其所援引的准据法的一种法律认识过程。对国际商事仲裁协议的识别，其意义在于，即使两个国家的冲突规范相同，但只要两国法律赋予同一法律概念以不同的涵义，也会对同一事实的法律性质做出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范的结果。因此，对于国际商事仲裁协议法律性质的不同认定，所导致的直接后果就是适用的冲突规范不同，所指引的实体规范也不同，这样就可能对仲裁协议的效力做出截然相反的认定。而仲裁协议直接关系到国际商事仲裁程序的启动以及以此协议为基础做出的仲裁裁决在各有关国家的承认与执行，因而这一认定必然会对当事人的实体权利义务产生影响，由此成为国际商事仲裁中当事人自始至终都尤为关注的一个重要问题。?

　　笔者认为，基于国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的双重特征，既不能单纯地将这一问题识别为实体问题，进而适用一般意义上的合同之债的法律适用规则;也不能单纯地将这一问题识别为程序问题，进而按照一般意义上的程序问题的法律适用规则而一律适用法院地法或仲裁地法。理想的做法应当是，注重“场所支配行为”原则即行为地法与“意思自治”原则即当事人选择的法律之间的对立统一关系，在两者间寻求平衡，进而找到妥善解决这一问题的方案。而将国际商事仲裁协议识别为兼有实体性和程序性的特殊问题，进而以当事人“意思自治”原则为优先，在当事人就仲裁协议的法律适用问题欠缺意思表示时，由仲裁庭就仲裁协议的法律适用在仲裁地法以及仲裁裁决执行地法之间依据个案做出自由裁量，则是建立在对国际商事仲裁协议法律性质的科学分析基础之上，综合考虑了其兼有实体性和程序性的特殊法律特征，因而在理论上具有自洽性，在实践上具有可行性。 ?

　　(二)利益分析——仲裁协议当事人、仲裁地、仲裁裁决执行地各方利益的均衡

　　首先，就国际商事仲裁协议的缔约当事人的利益而言。?

　　在国际商事仲裁实践中，无论是当事人基于自由意思以合同条款的形式订立仲裁条款，还是在争议发生之前或之后订立同意将争议提交仲裁的独立协议，亦或是其他有关书面文件中所包含的仲裁协议，均表明了当事人将争议事项诉诸仲裁解决的合意，以及相应地对法院管辖权的排除。因此，仲裁庭应当对当事人基于意思自治选择的仲裁协议的准据法给予充分的尊重，不仅要以当事人明示选择的法律作为仲裁协议的准据法，而且在当事人欠缺这种明示的意思表示时，对当事人嗣后达成的这种合意给予充分的宽容和帮助，并且应当适当地考虑当事人默示的意思表示。反之，如果根据当事人在仲裁协议中选择了某国作为仲裁地，就推定他们愿意接受该国法律支配，进而以仲裁地法作为仲裁协议的适用法律，则未免过于武断。其一，在当今世界，国际经贸领域的交易行为日趋复杂，当事人将某一地作为仲裁地加以选择，固然会将该地以法律制度为核心的投资环境加以考量，以此为基础达成双方利益的妥协，但是，这一妥协的结果虽然是对仲裁地法律制度加以考查的产物，但又不完全取决于仲裁地的法律制度，甚至有的时候当事人对仲裁地的选取带有偶然的因素，进而这一选取并

　　不代表着对仲裁地法作为仲裁协议准据法的默示合意。事实上，在当事人未就仲裁协议的准

　　据法加以选择的情况下，推定当事人愿意受仲裁地的法律，这只是一种法律上的拟制，并不

　　代表当事人的真实意思;这一拟制只有在当事人未就仲裁协议的法律适用做出选择的情况下

　　才能够作为仲裁庭推定适用仲裁地法的一种解释工具，并且这种推定应以当事人嗣后也未就

　　仲裁协议的法律适用问题达成合意为前提。其二，有些仲裁协议并没有明确约定仲裁地点，

　　而仅仅是表明了双方的一种仲裁的意愿，这个时候受理一方或是双方当事人仲裁申请的仲裁

　　庭直接援用仲裁地法认定仲裁协议的效力问题，相比前一种情况更加缺乏理论依据。理由在

　　于，前一种情况下至少还有当事人接受仲裁地法作为仲裁协议准据法的默示意思可以推定，

　　尽管这种推定在理论上并不是十分有力的，在实践上也是应当受到严格限制的;而在后一种

　　情况下甚至连这种理论上的拟制都是欠缺的。因此，如果根据当事人在仲裁协议中选择了某

　　国作为仲裁地，就无视当事人就仲裁协议适用法律的选择而推定他们愿意接受该国法律支配，进而以仲裁地法作为仲裁协议的适用法律，不仅是对当事人意思自治原则的抹煞，也是仲裁地法适用范围任意扩大的表现。如果使这一规则成为我国仲裁庭决定仲裁协议法律适用的一般规则的话，那么不仅不能有效地维护当事人的合法权益，而且也不利于提高我国仲裁庭的受案数量以及创造一个宽松的涉外仲裁环境，进而不利于我国涉外仲裁事业的发展。?

　　其次，就仲裁地的利益而言。?

　　在实践中，就国际商事仲裁协议的法律适用问题而言，仲裁地国是具有利益的。其一，在当事人未选择仲裁协议所应适用的法律时，适用仲裁地法被各国法院所广泛接受。英国、埃及、比利时、瑞士等国的法院，均主张适用仲裁地法来判断仲裁协议的效力。各国仲裁机构的判例，均表现出支持适用仲裁地法的倾向。仲裁地法之所以具有如此大的影响，其根本原因在于仲裁地国对其领域内进行的仲裁拥有有效的管辖权，且除了仲裁地国外，没有哪个国家能对有关仲裁行使如此全面有效的控制。而且，适用仲裁地法也符合仲裁协议这种合同的特点。仲裁协议由于与管辖权问题密切相关，在仲裁程序的不同阶段，仲裁协议的效力要受到不同国家仲裁庭和法院的审查。其二，为了促进和保障各国相互承认和执行外国仲裁裁决，

　　联合国于1958年制定通过了著名的《纽约公约》。截至2001年统计，已有包括我国在内的146个国家和地区加入了《纽约公约》。由于有效的仲裁协议表明了当事人同意仲裁的重要性，公约规定，在承认和执行另一缔约国做出的裁决时：(1)根据双方当事人选定适用的法律;(2)没有这种选定的时候，根据做出裁决的国家的法律来判断协议是否有效。如果依此准据法仲裁协议是有效的，被申请承认和执行仲裁裁决的国家必须履行公约的义务，承认和执行该仲裁裁决。这一规定旨在防止被申请承认和执行国以其本国国内法中有关仲裁协议的规定来判断其是否有效，从而危害公约宗旨的实现。所以，公约第5条只涉及在承认和执行阶段如何判断仲裁协议的有效性的问题。虽然公约第5条并未规定在其他情况下以哪国法律作为仲裁协议的准据法，因而并未解决在承认和执行仲裁裁决阶段以外的国际商事仲裁阶段，被申请国如何判断仲裁协议有效性的问题，但是值得注意的是，由于公约要求承认和执行的宗旨，使公约对仲裁地十分重视，其价值在于在当事人未就仲裁协议的法律适用做出选择的场合只要是根据依仲裁地法而有效的仲裁协议所做出的仲裁裁决，各国就不能再援引自己国内法的规定去否定其有效性从而拒绝承认和执行。这也就使得仲裁地国法在国际商事仲裁协议的法律适用领域有着重要的意义。因此，在当事人未就国际商事仲裁协议的适用法律做出选择，亦未在嗣后就此达成新的法律适用的合意，仲裁庭也无从推定当事人默示的法律选择的情形下，仲裁地国法律应当给予充分的重视。?

　　再次，就仲裁裁决执行地的利益而言。?

　　国际商事仲裁协议法律适用的直接目的在于，在确定仲裁协议效力的基础上使案件进入仲裁程序，进而确定当事人的实体权利义务;其最终目的在于使当事人的实体权利义务得以实现，即最终在仲裁裁决执行地得到承认和执行。因此，仲裁裁决执行地法不可避免地与这一问题产生了利益关系，因而该地的法律不可避免地应当被纳入仲裁员的考量范围，否则将会对仲裁协议的承认与执行造成障碍，从而使仲裁裁决成为一纸空文，不利于国际商事仲裁协议法律适用最终目的的实现。虽然适用仲裁裁决执行地法有其不足的地方，并且依据《纽约公约》第5条第2款第1项的规定，事实上依裁决执行地国法争议事项不可仲裁，只是拒绝承认和执行而不是认定仲裁协议无效的理由，这与《纽约公约》第5条第1款第1项的意图截然不同，进而根据《纽约公约》的规定，并不能将仲裁裁决执行地法作为认定国际商事仲裁协议有效性的直接依据，但是，仲裁裁决执行地毕竟可以作为仲裁协议法律适用中的一个联结点，进而应当对其法律给予充分的重视，否则将会在事实上影响仲裁目的的实现。?

　　(三)政策分析——我国目前国际商事仲裁的目标和现状?

　　一国法律制度的设计，不仅需要具备周延的逻辑分析以及各方利益的均衡分析，更重要的是，法律制度在很多情况下具有一国经济政策的鲜明烙印，体现着明显的政策取向。因此，应当结合我国国际商事仲裁领域的政策取向来分析国际商事仲裁协议的法律适用，而不能使理论的探讨成为脱离实际的闭门造车。笔者认为，在目前我国的政治、经济和法律制度的大环境下，确立以当事人“意思自治”原则优先，在当事人就仲裁协议的法律适用欠缺意思表示时，由仲裁庭就仲裁协议的法律适用问题在仲裁地法以及仲裁裁决执行地法之间依据个案做出自由裁量的仲裁协议法律适用规则，是符合当前我国国际商事仲裁领域的政策取向的。? 首先，就我国建立亚太地区国际商事仲裁中心的目标而言。这一目标的实现，需要避免在国际商事仲裁协议法律适用上任意扩大仲裁地法的适用范围，而应代之以尊重当事人意思自治的宽广胸襟;需要突破对一国司法主权加以宽泛解释的桎梏，充当充分考虑当事人意愿的力行者。正如某些学者指出的，和国内法院只考查其国内的公共政策不同，国际仲裁员必须确保国内公共政策在国际舞台上有加以适用的正当基础。这就决定了仲裁庭在认定国际商

　　事仲裁协议的有效性时，要充分考虑当事人就该问题的自由意思，以及在当事人在欠缺这种

　　意思时帮助当事人嗣后补充这种意思，尽量使当事人的意愿得以实现，从而将“意思自治”

　　原则作为解决这一问题的首选;而不能置当事人的法律选择于不顾，或是在当事人的这种选

　　择存在尚能补正的瑕疵时拒绝给其补正的机会而直接援用仲裁地法来认定仲裁协议的效力。

　　其次，就我国目前国际商事仲裁的现状来看。虽然我国有着建立亚太地区国际商事仲裁中心的宏伟目标，但是在我国，目前仲裁机构在独立化、市场化运作上，尚不能达到与国际通行做法完全接轨的地步。首先，我国目前的国际商事仲裁体制只承认机构仲裁，而不承认临时仲裁;其次，在我国现行的国际商事仲裁财务管理制度上，实行“收支两条线”政策。而与世界上许多国际商事仲裁机构(如ICC仲裁院以及临时仲裁庭)不同，后者并不认为自己属于哪个特定的国家——包括仲裁地国家，因而它们也没有必要实施任何特定国家的实体法;而我国仲裁机构的人事权、财权等都不同程度地受到行政机关的控制，其独立性目前缺乏相应的制度保障，因此，无法使我国目前的仲裁庭完全走“非仲裁地化”(delocaliza

　　tion theory)理论的道路。事实上，该理论在当今国际商事仲裁领域并没有得到广泛的遵循，迄今为止国际法并未规定一套完整的程序规则，也不存在某种统一的“国际公共政策”。由此可见，目前在我国，就完全舍弃仲裁地法而认定仲裁协议的效力这一问题，不仅缺乏国内法上的制度支撑，国际法领域也未能提供一个有力的解释工具。因此，一方面应当顾及当事人在国际商事仲裁协议法律适用上的意思自治，另一方面在一定历史时期又不能完全舍弃仲裁地国法的适用;同时基于仲裁裁决日后得以承认和执行的现实需要，应当对仲裁裁决执行地法的适用加以考虑。而上述因素的结合又是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律性质的体现。尽管我国目前在仲裁机构的独立化、市场化运作上，尚与国际通行做法存在差距，也损害了仲裁机构自我发展的积极性，但这毕竟是目前对仲裁协议法律适用问题做出制度设计所必须面临的问题，而这些问题不可避免地渗透着我国目前国际商事仲裁领域的政策取向;而且即使这一问题已经妥善加以解决，也不能避免在相当长的时期内仲裁庭对仲裁地法乃至仲裁裁决执行地法的援用。?

　　通过上述三个层面的剖析可以得出如下结论：在国际商事仲裁协议的法律适用这一问题上，我国应当遵循当事人“意思自治”的原则，在当事人就仲裁协议的法律适用问题欠缺意思表示时由仲裁庭就仲裁协议的法律适用在仲裁地法以及仲裁裁决执行地法之间依据个案做出自由裁量的仲裁协议法律适用规则，建立在对仲裁协议法律性质的全面分析基础之上，不仅是理论上逻辑推演的必然产物，而且也是达到当事各方利益均衡的必要手段，更是我国目前国际商事仲裁领域政策取向的必然要求。因此，这不失为一种解决我国目前国际商事仲裁协议法律适用问题的一种较好的制度设计。?

　　第五部分 结论?

　　如果说实体权利的得丧变更对当事人的利弊得失有着重要影响的话，那么法律适用作为仲裁及司法实践中达到某种法定状态的中介，不仅有着程序意义，而且更加具有实质意义。尤其在法律关系错综复杂、当事人利益纠葛千丝万缕的国际商事仲裁领域，法律适用同涉外案件的管辖权一样，占据着先决性的法律地位，进而会对当事人的权利义务及其救济产生重大影响。而仲裁协议由于其自身具有的特殊的法律性质，使得其法律适用问题被赋予了独立于主合同法律适用问题的地位，进而引起了理论和实务界的广泛关注和探讨。笔者认为，当今世界各国有关国际商事仲裁协议法律适用的实践，均是仲裁协议本身特殊法律性质的产物，并且为目前在该领域内法律设计仍然处于缺位状态的我国的相关制度设计提供了可资借鉴的范例。?

　　然而，制度设计的借鉴并不是不顾实际情况地盲目拿来，而应当是综合考虑各种因素，包括对逻辑的，利益的以及政策的诸因素进行实证分析，最终得出一个既与当今世界各国成熟做法接轨，又不失自身个性的制度设计来，唯此方为解决我国国际商事仲裁协议法律适用问题的正确做法。而在这一方法论的指引下，笔者得出了在国际商事仲裁协议法律适用这一问题上，我国应当遵循当事人“意思自治”的原则;在当事人就仲裁协议的法律适用问题欠缺意思表示时由仲裁庭就仲裁协议的法律适用在仲裁地法以及仲裁裁决执行地法之间依据个案做出自由裁量的仲裁协议法律适用规则。相信这一制度设计能够充分体现国际商事仲裁协议的法律特征以及我国目前国际商事仲裁的实际情况，并且能够在实践中发挥应有的作用。??