黑社会性质组织犯罪作为一种高级形态的团体犯罪，近年来随着我国社会结构的转型而愈发被人们关注，造成的影响也有日渐恶劣之趋势。我国刑法对于这类犯罪规定了不同的处罚原则和刑罚力度，因而准确的认定黑社会性质组织将关系到刑罚能否准确的适用以及刑法目的能否实现。本文将分析黑社会性质组织的特征，以期为司法实践当中认定这类犯罪提供借鉴。

　　我国现行刑法第294 条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪(第1 款) , 入境发展黑社会组织罪( 第2 款) , 包庇、纵容黑社会性质组织罪(第4款)。其罪名的设定是以犯罪主体在客观上实施的组织、领导、参加(积极参加)、包庇、纵容, 入境发展的具体行为的而设定的选择性罪名。在此三个罪名中涉及到两个似乎相同、而实为有别的两个不同概念，即: 黑社会性质组织与黑社会组织。我国刑法对于黑社会性质组织类的犯罪，有组织、领导或者参加就构成犯罪，利用该黑社会性质组织进行其他行为构成犯罪的要数罪并罚。这一点有别于我国牵连犯的择一重处罚的通常处置方法，体现我国刑法对于这类严重危害人民生命财产安全和行业稳定的犯罪从严处置的立法精神。但是如何界定黑社会性质组织与一般犯罪团体是困扰我国司法实践的一大难题。笔者在本文中拟就黑社会性质组织罪犯罪构成的认定与司法中辨析的相关问题, 略抒己见。

　　一、黑社会与黑社会组织

　　在对黑社会性质组织罪认定的研究中, 先须明确黑社会性质组织的内涵和外延, 而要明确黑社会性质组织的内涵和外延又必须先明确黑社会与黑社会组织的内涵。

　　(一) 黑社会

　　黑社会一词本不是刑法学上的概念, 而是刑法学引进犯罪学的一个概念, 并用于罪名概念上。黑社会一词是外来语, 汉语里的黑社会是从英语under- world society 转释而来, 其意指“地下社会”、“下流社会”等。在汉语中的“黑”字有几层含义: 1、私下的, 秘密的, 非法的; 2、邪恶的; 3、其他。黑社会的“黑”的含义是指“私下的,秘密的, 非法的, 邪恶的”1。“社会”的含义是指“以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体”2。而黑社会所称之社会, 表明它已不同于初级有组织的犯罪, 比之犯罪集团更为严重, 形成了“小社会”3的程度。国外也将黑社会称之为“犯罪辛迪加”, 意为犯罪联合体。“黑社会”的含义是什么? 至今国内外均无统一的认同。近些年来国内诸多学者, 从不同的角度研究中提出了自己观点, 主要有: 1 、黑社会特指“大规模有组织地从事犯罪勾当的邪恶社会势力4。2、 黑社会是有意识地组织起来以达到犯罪目的的社会团体⑤。 3、黑社会是指以掠夺经济利益为最终目的, 专门从事犯罪活动, 成员众多, 等级森严, 资金雄厚的永久性和半永久性的秘密组织6。4、 黑社会是指有严格的内部结构系统和高度组织化的犯罪组织7。5、 黑社会是指三人以上不特定多数人, 以获取非法的经济政治利益为目的, 与国家政治、经济形势相联系, 有稳定的资产和公开的身份, 以宗教帮会为主要组织形式, 在一定范围内能影响社会生活秩序的, 从事职业化、企业化的团体8。6、黑社会就是一种独立于正常社会,具有反社会的价值观念、文化心理、严密的组织形式的犯罪团体9。前述几种观点, 都是从一定的视角揭示了黑社会的内涵, 对科学理解和把握黑社会组织的本质有积极意义。但是, 由于其视角不同, 不可避免带有一定的局限。第一种、第二种注重于有组织规模, 实施犯罪的行为, 而忽略了其即实施违法行为, 也实施犯罪行为。第三种注重了黑社会的秘密一面, 又忽略其并非一定都是秘密的, 有的也不掩饰的公开化, 如日本的“山口组”。第四种注重其高度组织化, 又忽略事实上其黑社会的核心层是高度组织化, 其外在的成员大多数又是松散自由的一面。第五种注重有稳定的资产、公开的身份, 形成职业化、企业化犯罪, 忽略了由于外延过窄, 而不利于社会防卫。第六种注重了带有“社会”结构特征的组织形式、内部“帮规”, 支撑的“黑金”精神, 即忽略了其行为方式的“行业性”或“地域性”与支撑的经济实力。

　　经分析比较, 吸取诸学者专家对黑社会的涵盖共识, 笔者认为, 所谓黑社会,是指不特定多数人与主流社会相背, 具有反社会的价值观,“亚文化”10心理, 有相应的资产和公开的身份, 为获取非法的经济政治利益,组织骨干成员较为固定，内部具有较为强制性的规定，盘踞一方, 从事违法犯罪活动的固定组织。

　　(二) 黑社会组织

　　黑社会的生存作为主流社会的霉生面, 是滋生各种违法犯罪的温床, 它是社会的毒瘤, 受现实社会的格外关注, 这种社会的霉生面一旦与一定组织结构附体合一, 则对社会的危害更大。什么是组织? 所谓组织, 是指用来促进个人向目标努力以取得成就的合作性社会系统11。这个系统离不开成员的结成, 犯罪组织也是如此, 因此,所谓犯罪组织, 是犯罪成员结成的具有一定目标的,成员之间具有分工与合作关系的, 同时具有隐蔽性的反社会系统12。黑社会组织作为有组织犯罪的形式, 是犯罪程度最高的一种犯罪组织, 它是独立并对抗主流社会,具有反社会的价值观, 亚文化心理, 有资本支撑, 盘节或控制一方, 具有严密组织形式的从事违法犯罪活动的集团。

　　根据这一概念, 黑社会组织一般应具有以下特征:1、 组织形式的严密性。黑社会组织的严密性,是其以“首领”、“帮主”或“黑老大”为首的稳定的核心, 统一统管与控制, 塔型结构层次, 骨干分工分明, 等级森严, 网络以混迹社会的不稳定分子的群体为主的人员实施一线违法犯罪活动的, 严密组织结构; 打造内部强制有效的运转系统; 严酷的纪律、规约为制约机制; 行动有统一的纲领计划为体现; 其犯罪容易得逞, 对社会危害极大。2、敛财聚资的疯狂掠夺性。黑社会组织疯狂掠夺敛财积聚资本、拥获经济实力是其赖以生存、发展的物质基础和奋斗目标, 他们不惜一切手段, 地下的、公开的、非法的、合法的、更多地是暴利掠夺式, 其经济实力往往会形成对其所盘踞地域或行业经济的控制力和影响力, 用以对抗主流社会和法律制裁, 以求其长期生存更大发展, 最终控制经济的目标。3、 政治上的腐蚀渗透转化性。任何有组织犯罪生存都离不开政治背景。古今中外黑社会组织之所以能长期生存发展, 都与其官匪勾结, 沆瀣一气, 互相利用有密切关系。所以, 黑社会组织势必用它长期非法获取的经济利益贿赂收买官员, 编织保护网,打造保护伞; 以赞助、开办慈善事业或公益事业为名笼络人心, 甚至以贿选、助选、直接参选跻身政界, 以将部分政治权力转化为黑社会的权力, 我行我素地实施犯罪活动。4、盘踞称霸一方的区域性。黑社会组织为维护其统一管理与控制, 以达到最大限度获取经济的目标, 必然要盘踞势力范围和利益场所, 实行对一定区域或行业的非法控制, 打造称霸一方的“黑秩序”, 无所顾忌地实施违法犯罪活动, 为非作恶地鱼肉百姓, 致使国家法律, 司法机关, 对他们及盘踞的区域失去控制。5、犯罪手段的暴力性。犯罪手段的暴力性, 是黑社会组织鲜明的行为特征。它凭借暴力行为起家、有自己社会中独特语言, 即“黑话”, 隐语等, 形成独特的犯罪文化。发展壮大势力, 其实施的暴力行为一般都具备暴力型犯罪的构成要件。如故意杀人、故意伤害、抢劫、敲诈勒索、武装走私、贩毒、绑架、组织卖淫、贩卖军火、窃取情报信息等。黑社会组织是实行黑社会犯罪活动的主体, 由于其特征决定了黑社会组织的犯罪是高度组织化的集团性犯罪, 也是对社会经济秩序、生活秩序, 以至政治秩序危害极大的犯罪, 因此, 成为国际社会公认的有组织犯罪的最高形态, 甚至被联合国大会有资料宣布为“全球性的瘟疫”, “世界三大犯罪灾难之一”。

　　二、黑社会性质组织与黑社会组织罪

　　黑社会组织既已成为“全球性的瘟疫”, 那么,我国大陆境内有否黑社会组织? 从此种犯罪产生形式研究, 无外乎两种: 1、 大陆境内现实是否产生有黑社会组织, 将其称之为“自产型”。2、 大陆境内现在不产黑社会组织, 不等于境外的黑社会组织不渗透进入, 将其称为“渗透型”。根据我国刑法典第294条的规定, 应当说我国大陆无“自产型”的黑社会组织, 但是根据本条第2 款规定有“渗透型”的黑社会组织罪的成员, 其来源是专指由境外黑社会组织向大陆境内派遣渗透发展黑社会组织成员, 而发生的犯罪。正如五届全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于中华人民共和国刑法修订草案的说明》中说: “在中国, 明显、典型的黑社会犯罪还没出现,但是带有黑社会性质的犯罪集团已经出现, 横行乡里、称霸一方、为非作歹, 欺压、残害百姓的有组织犯罪时有出现。”这是我国最高权力机关对大陆有黑社会组织犯罪发展状况的基本估计, 这个估计已讲明了我国立法者将中国大陆境内黑社会犯罪分为典型的与非典型的。典型的专指黑社会组织犯罪, 非典型的即指黑社会性质组织犯罪, 它是两种不同的犯罪组织形式, 是由两个不同有组织犯罪的主体实行犯罪而产生的两个不同罪名。

　　根据刑法第294 条的规定和全国人大常委会关于刑法第294 条第1 款的解释12 .所谓黑社会性质组织, 是指以暴力、威胁或者其他手段, 有组织地多次进行违法犯罪活动, 称霸一方、为非作恶, 欺压、残害群众, 在一定区域或者行业内, 形成非法控制或者重大影响, 严重破坏经济、社会秩序的群体。为正确理解刑法第294 条第1款的立法本意, 便于在司法实践中对黑社会性质组织的认定, 2002 年4 月28 日第九届全国人大常委会第27 次会议通过颁行《关于刑法第294 条第1 款的解释》(以下简称全国人大常委会《解释》)。该《解释》第1 款规定:“黑社会性质组织”应当同时具备以下特征:(一) 形成较稳定的犯罪组织, 人数较多, 有明确的组织者, 领导者, 骨干成员基本固定; (二) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力, 以支持该组织的活动; (三) 以暴力、威胁或其他手段, 有组织地多次进行违法犯罪活动, 为非作恶, 欺压、残害群众; (四) 通过实施违法犯罪活动, 或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方, 在一定区域或者行业内, 形成非法控制或者重大影响, 严重破坏经济、社会生活秩序。该《解释》对黑社会组织应同时具备四个基本特征的规定,揭示了黑社会组织的一般特征, 是司法实践中认定黑社会组织的统一的整体性准则, 为科学全面的认定黑社会性质组织提供了法律依据, 只有四个特征同时具备才能认定黑社会性质组织, 并将其与其他犯罪组织区分开来。

　　为此, 笔者遵照我国刑法和前述《解释》规定, 在司法实践中认定黑社会性质组织, 还应注意的问题提出几点见解:

　　1、 黑社会性质组织与黑社会组织是两个不同形态的犯罪组织。两者从性质上虽然都是有组织的犯罪集团, 本质上都具有独立于主流社会的反社会性, 但是, 两者毕竟不是同一个犯罪组织体, 在司法实践中必须将两者严格区别开。因为: (1) 从犯罪组织的发展规律研究, 黑社会性质组织作为犯罪组织,其发展规律是由低级向高级发展。一般表现为: 一般的犯罪团伙→黑社会性质的犯罪组织→黑社会的犯罪组织13。(2) 从犯罪组织的形态研究, 黑社会性质组织是黑社会组织的低级形态, 或称不完备形态、不成熟形态, 黑社会组织则是高级形态, 或称为典型形态。(3) 从法律根据上, 我国刑法中在第294 条规定中属大陆境内“自产型”的即该条第1 款中的组织、领导、参加黑社会性质组织罪, 第4 款规定中的包庇、纵容黑社会性质组织罪。属“渗透型”的即从境外渗入的在第2 款规定中的入境发展黑社会组织罪。根据我国刑法罪刑法定原则, 既然刑法中分别设置两个罪名, 当然就有各自犯罪构成的要件。因此, 不能将黑社会组织特征套给黑社会性质组织, 这样显然处于初级特征的黑社会性质组织不完全具备, 极易放纵对此种犯罪的惩治。

　　2、 稳定的组织结构体现。黑社会性质组织稳定的组织结构的衡量, 应基于我国刑法犯罪集团的基本特征, 第294 条第1 款规定和《解释》第1 条, 稳定的组织结构应同时具备以下几点: (1) 成员稳定, 组织者、领导者明确稳定, 骨干成员固定, 塔型结构层从“首领、黑老大”至一线层骨干人相对时间内固定不变; (2) 机构稳定, 即指各层机构固定, 人员有出有入, 机构框架始终捆绑不散; (3) 规章制度稳定, 即不论成文或不成文的规章始终作为组织成员的行为规范, 维系组织的运转机制; (4) 支持组织实行犯罪活动的资财有稳定性保障。上述各点稳定均以实际实施为定论, 有无成文不应影响事实成立。

　　3、获取经济实力的手段性质问题。采取非法手段, 聚敛钱财, 是黑社会性质组织产生、发展、生存的基本条件。无论这种犯罪组织原始资金的暴力掠夺敛财阶段, 还是发展到一定较高程度将资金转化为资本进行投资, 借以扩大再生产方式谋取更大的经济利益阶段, 其主观目的都是为增强犯罪组织的经济实力。因此, 它不惜采取一切违法犯罪手段, 即使是有合法招牌的公司企业大多也是为掩护非法犯罪活动, 而形成职业化的“犯罪企业”。对这类职业化的“犯罪企业”不能仅看其有无生产、经营、销售或开采许可证, 工商登记注册, 税务登记等证件的表面资料, 关键要审查其进入上述范围真实合法条件与行为。如有的重点矿域的稀有金属矿区被少数不法分子以不法行为进入取得工商等证件后, 即采取不正当竞争手段蚕食国有矿产, 进而控制矿区产品的开采, 市场销售, 形成对该矿业的整体控制, 严重影响销售价格的, 应认定为严重破坏经济秩序的行为。

　　4、利用国家工作人员的包庇或纵容的事实确认。为利用国家工作人员的特殊身份对犯罪组织的活动予以包庇或纵容, 若既能利用成, 又有结果, 当然事实应予成立。而对已实行了寻求“利用”对象的行为, 但未得结果, 暂时未奏效的以至最终未寻到的能否认定为事实成立? 笔者认为从其主观要件行为性质, 危害结果的选择和客观上实际实行行为结合看, 不能否定该事实的成立。对于主观上寻求利用,进而包庇或纵容其违法犯罪活动, 客观上已进行了寻求利用的, 不论最终寻到、未寻到或利用成, 不应否定其黑社会性质组织的属性。[page]

　　5、 黑社会组织的本质特征是一定的社会控制性。黑社会性质组织是与主流社会背道而驰的反社会组织, 其行为方式是通过控制社会, 达到反社会。在社会主义制度下, 要控制社会, 就必然在执政掌权的政党和国家工作人员中寻求对象, 进行黑社会与一定腐败政治的结合, 在结合中黑社会将合法权力转化, 利用合法权力的特殊价值, 形成非法控制或者重大影响主流社会, 这种控制式重大影响一定社会的实质就是反主流社会。

　　三、黑社会性质组织罪的辨析

　　(一) 黑社会性质组织罪与犯罪集团

　　黑社会性质组织罪与犯罪集团, 就犯罪形态讲, 广义上都属集团性犯罪。而集团性犯罪, 是指有组织的共同犯罪。刑法学理论上, 将有组织的共同犯罪, 通称为是犯罪集团所实施的犯罪行为。根据刑法典第26 条第2 款的规定, 犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较固定的犯罪组织。两者虽然有相同之处, 但是, 不同处是明显的, 并反映在本质上是不同的。如: 1、 犯罪人数上, 虽然应具备一般犯罪集团的三人以上, 但是黑社会性质组织罪的人数法定的是人数较多, 按其组织结构的“塔型”有“层次”的特点看它决非是仅限三人或几个人, 司法实践看多为十人以上。2、 组织程度上黑社会性质组织罪是有明确的组织者, 领导者, 骨干成员其本固定, 分工有序;而犯罪集团仅是要有首要分子。3、在内部结构上其内部有严格的等级制度和严酷的规约。4、 在主观上是故意的, 其内容是追求长远的经济利益, 控制社会进而反社会。5、 有较强的社会性, 在一定的地域或行业形成背离主流社会的“小社会”; 而一般犯罪集团不具有明显的社会性、经济性、政治渗透性。

　　(二) 黑社会性质组织与“帮会”

　　帮会, 是指有封建行帮色彩, 组织结构紧密, 成员稳定, 帮规严厉,犯罪目标明确, 社会危害严重的违法犯罪集团。从实践看, 有的黑社会性质组织是以帮会形式存在, 也有的是以帮会组织支撑着。但是, 帮会并不等于是黑社会性质组织。因此, 对帮会要本着: 1、对有的帮会组织符合黑社会性质组织四个特征的, 应认定是黑社会性质组织。2、对不具备前述四个特征的帮会, 虽然其危害社会行为构成犯罪, 则按一般犯罪集团定罪处罚。3、对于一些从个性或兴趣出发而聚集的团体、江湖帮派, 但并未实行违法犯罪行为的, 一定要严格区别, 不能按黑社会性质组织论处。

　　(三) 黑社会性质组织与“恶势力”

　　“恶势力”,是政治概念, 不是法律概念, 单纯本词也不是刑法上的概念, 当它与犯罪构成结合起来, 才从刑事法律提及使用。所谓“恶势力”, 是指在较固定的地域或者行业内, 结伙成违法犯罪势力, 大肆实施多种违法犯罪活动的群体。“恶势力”与黑社会性质组织在组织形式人数较多, 拥有固定的活动范围, 经常实施暴力犯罪, 破坏社会治安, 严重妨害社会管理秩序等有相同之处。但是, 两者有本质的区别。1、 在组织结构上“恶势力”较松散, 纪律不严格, 成员间分工不明, 活动无序, 组织者、领导都往往是直接参加或直接指挥违法犯罪活动。2、 主观上,“恶势力”违法犯罪目的多样、多变, 不是单以追求经济利益为目的, 也没形成维系生存的经济实力。3、 缺少其违法犯罪的保护或防护体制, 对抗社会的实力不强。4、“恶势力”虽然拥有固定的范围, 但它势力范围相对于社会性质组织称霸的区域或行业较小, 更形不成社会性的局面。对“恶势力”犯罪案件, 一定严格按刑法相关规定, 危害社会的行为构成犯罪的, 坚决定罪处罚; 不构成犯罪的, 决不能因为是“恶势力”就牵强定罪, 扩大刑事处罚。

　　(四) 黑社会性质组织与恐怖组织。

　　所谓恐怖组织, 是指为达到某种政治目的, 故意制度恐怖不安定因素或事件, 并进行现行谋杀、爆炸、劫持交通工具、绑架等暴力犯罪活动的组织。它与黑社会性质在组织形式、行为方式的隐蔽上、手段上, 有相同或相似处。但是, 从本质上研究, 这是两个不同的有组织犯罪。其不同处是: 1、 客体不同, 恐怖组织犯罪侵害的是社会关系中的公共安全, 而黑社会性质侵害的是特定区域的社会、经济秩序、妨害社会管理秩序; 2、客观表现上, 恐怖组织通过实行恐怖行为, 制造恐怖气氛或行为发泄对社会不满或仇视; 黑社会性质组织是通过对主流社会的控制予以反社会; 3、行为方式上不同。恐怖组织主要实行故意杀人、爆炸、绑架等暴力恐怖活动; 而黑社会性质则采用包括杀人、爆炸、绑架在内的更多更复杂行为方式。

　　[参考文献]

　　1、2 辞海. 1980 年上第辞书出版社.

　　3 现代汉语词典. 商务印书馆, 1983 年1 月第2 版, 第10120 页

　　4 上海近代黑社会研究. 浙江人民出版社会, 1993 年第1 版第2 页

　　5 康树华. 当代有组织犯罪与防治对策. 中国方正出版社, 1998 年版, 第26 页

　　6 汪绪涛、汪永乐. 当代有组织犯罪定义比较研究. 2000 年第9 期《犯罪与改造研究》, 第10 页

　　7 叶高峰, 刘德法. 集团犯罪对策研究. 中国检察出版社, 2000 年版, 第436 页

　　8 王作富. 刑事实体法. 群众出版社, 2000 年版, 第334 页

　　9 12 ⑤周　伟. 黑社会调查——当代中国黑恶势力揭秘. 光明日报出版社, 2001[page]

　　10 有学者认为, 亚文化一词本身是中性概念, 即存在空间小于主文化的局部文化, 是社会中特定人群的文化。参见康树华主编: 《犯罪学通论》, 北京大学出版社会社1992 年1 月第1 版, 第394页

　　11 鲁昌越编译:《社会组织学》, 中国人民大学出版社1989 年7 月1 日版, 第4 页

　　12 最高人民法院研究室编: 《司法文件选》, 人民法院出版社(2002 年第7 辑) 第13、14 页

　　13 何秉松《中国大陆黑社会(性质) 犯罪的演变过程、规律及其发展趋势》, 政法论坛2001 年第1 期, 第68 页

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