2004年4月4日在河南省鹤壁市中级人民法院所作的法学学术讲座(一)

　　最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法解释，在今年的5月1日就要正式实施了。我今天向各位法官介绍的是，这个司法解释的基本内容以及具体应用的问题。

　　人身损害赔偿司法解释可以分为四个部分。第一部分是从第1条到第5条，规定的是关于侵权法总则方面的一些问题;第二部分规定的是新类型的侵权责任制度，也是新类型的侵权行为，从第6条到第16条，在这11个条文中，规定了很多重要的新型的侵权责任制度，比如说第6条规定了违反安全保障义务的侵权责任，这是一个特别重要的新规定;第7条是关于学生伤害事故的规定，也是最新作出的详细规定。

　　以下分别规定的是法人侵权、雇主责任、定作人指示过失责任、工伤事故责任、帮工人责任等等，讲的都是具体的侵权制度。第三部分规定的是人身损害赔偿的具体规则，就是第17条到第35条规定，规定的是人身损害赔偿的各种赔偿项目和具体的计算方法，这部分对实践操作最具有操作的意义。最后一个条文是第四部分，是关于人身损害赔偿司法解释的时间效力的规定，也就是第36条的规定。

　　我的介绍，想作为四个问题来说，第一个问题是，人身损害赔偿司法解释的意义以及它存在的一些缺点;第二个问题是，人身损害赔偿关于侵权行为法总则方面的规定，理解及其适用;第三个问题是，人身损害赔偿司法解释规定的新的侵权行为类型，理解及其适用;第四个问题是，人身损害赔偿的具体规则问题。最后的一个条文就比较简单，没有什么可叙述的了。

　　一、人身损害赔偿司法解释的意义以及它存在的一些缺点

　　(一)人身损害赔偿司法解释的重要意义

　　最高人民法院的人身损害赔偿司法解释，在近年来在侵权司法解释当中是一个比较重要的，也是一个做的比较好的司法解释。从它的意义上来比较的话，这个司法解释比2001年3月10日公布的关于精神损害赔偿的司法解释稍微差一点。

　　精神损害赔偿的司法解释是在这十几年中作出的侵权法司法解释当中，写得最好的一部司法解释。精神损害赔偿的司法解释已经有了三年了，现在再回过头来看一看，这个司法解释也还是做得最好，应当说几乎没有缺点，只是存在一点缺陷。精神损害赔偿司法解释在人格权的法律保护方面，向前迈进了大大的一步，对于人格权的保护、对于身份权的保护，都向前大大地前进了一步，错误的地方几乎没有，缺陷有一点，就是有些地方保护的还不够周到而已。所以，对那个司法解释我曾经写文章说，那是在新中国人身权司法保护方面的一个里程碑式的文件。我认为，新中国保护人身权的第一个里程碑，是《民法通则》的规定;第二个里程碑就是精神损害赔偿司法解释的公布和实施。我们期待第三个里程碑，这就是民法典的公布与实施。[page]

　　人身损害赔偿司法解释在意义上，逊于精神损害赔偿的司法解释，为什么呢?这个司法解释里面也规定了很多好的东西，但是这个司法解释里面也有很多明显的缺点，错误的地方一看就能看出来，在制订当中不慎重的问题在里面表现得比较清楚。

　　人身损害赔偿司法解释好的方面，我想可以简单的概括为五个方面：

　　第一个方面，人身损害赔偿司法解释凸现人的价值和权利本位观念，全面保护生命权健康权身体权。人身损害赔偿司法解释的最重要意义，就在于确认和凸现人的价值、人的法律地位和权利本位思想。在现代社会，民法就是人法，就是人的权利法，确认人的价值，保护人的地位，就是要保护人的权利。生命、健康和身体，是自然人的人格赖以存在的物质载体，对于人的存在和发展，具有极为重要的意义，所以，人格权中的生命权、健康权和身体权，是人的最基本、最重要的权利。人的生命权、健康权和身体权受到侵害，是对人的最严重的侵害。突出人的价值、突出人的地位，就是要更好地保护这些权利，救济这些权利的损害，以保护人的价值、维护人的尊严和地位。人身损害赔偿司法解释立足于这一立场，凸现民事司法的人文主义立场，全面保护人的权利，救济人的生命权、健康权和身体权的损害，体现了民法的人文主义关怀，与最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释一道，成为新中国人格权司法保护中的最重要的两个司法文件，具有极为重要的意义。

　　第二个方面，规定了近十几年来侵权法发展当中新出现的一些侵权行为类型，作出了很好的规定，这是这个司法解释最重大的意义之一。一般说，人身损害赔偿的司法解释应该在人身损害赔偿规则方面是它最大的优点或者是它的最大的成果，但是我想这个司法解释对于新的侵权行为类型的规定的价值远远超过人身损害赔偿具体规则那一部分的价值。在这个司法解释当中有11个条文规定新的侵权行为类型，这一部分是最有价值的规定。它超出了人身损害赔偿的范围，规定的是整个侵权行为法的问题。

　　第三个方面，就是它的人身损害赔偿具体规则这部分的规定。一方面，任何一个在司法实践当中操作，适用《民法通则》来保护人的权利这个工作的法官，都会清楚的感到，我们的《民法通则》第119条有很多很多缺点，对各项赔偿制度规定得比较笼统，内容又比较少，方法也不是很好，在实践当中我们已经操作了十几年了，对这一类的问题我们都理解的比较清楚，急需规定统一的人身损害赔偿的具体项目和具体赔偿方法，有一个统一的、完整的规定。另一方面，因为《民法通则》对人身损害赔偿的规定不是很具体，也不是很好，在后来的一些法律和行政法规当中，陆陆续续地作了一些新的规定，弥补《民法通则》第119条规定的不足，例如《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》、《消法》、《产品质量法》等等，这些法律都规定了一些新的人身损害赔偿项目和赔偿方法，这样就形成了一种情况，就是《民法通则》总的规定，规定得比较简单，然后又出现一些其他的法律法规都规定了人身损害赔偿，各不相同，所以在实践中操作起来比较困难。在这一点上，也急需统一起来。正因为这样，我们这个人身损害赔偿司法解释从第17条到第35条作了很完整的规定，关于人身损害赔偿应该赔偿哪些项目，哪些项目应当怎么赔偿，作了很完整、很准确的规定，这部分应该说也是它的重要价值之一。[page]

　　第四个方面，人身损害赔偿司法解释集纳司法实践经验和法学理论成果，推动侵权行为法的发展。《民法通则》实施以来，人民法院在保护人的生命权、健康权和身体权方面积累了丰富的司法实践经验。在理论方面，学者和专家进行深入探讨，对一些重大理论和实践问题提出了重要的主张和意见。人身损害赔偿司法解释集纳司法实践经验和理论研究成果，也是对司法实践和理论研究的充分肯定。特别值得说明的是，中国人民大学民商事法律科学研究中心专门召开研讨会，最高人民法院主管民事审判工作的副院长和民事审判庭的负责人、文件起草人等出席会议，就人身损害赔偿司法解释草案的修改工作，深入进行讨论，被学界誉为起草司法解释的“专家与学者的高层对话”，对修改这个司法解释提出了重要的意见，这些意见都吸收到了正式的司法解释文件当中。

　　第五个方面，这个司法解释它所体现的好的方面，就是为民法典制订侵权行为法提供了一个较好的基础。再加上这个司法解释颁布实施以后，还会积累很多好的经验，等过两三年以后，我们起草侵权行为法的时候，会对侵权行为法的制订提供很多的帮助。

　　我想，对这个司法解释做这样一般的概括，具有这五个方面的价值，还是比较全面的体现了这个司法解释的意义和它的作用。

　　(二)人身损害赔偿司法解释的缺点

　　从另一个方面来说，这个司法解释也存在一些明显的错误。

　　1.司法解释直接修改了法律

　　这个问题是非常明显的，这就是，制定人身损害赔偿司法解释的基本目的，就是要统一人身损害赔偿的操作。为什么要统一?就是因为事实上存在不统一的立法。从《民法通则》公布实施以来，由于《民法通则》第119条规定的人身损害赔偿的项目和范围归于狭小，对于保护人的生命权、健康权和身体权是明显的不利的。因此，后来就通过制定一些新的法律法规进行补充，可是这样一来，法律和法规规定的人身损害赔偿标准、项目和范围就有了越来越大的差别，按照不同的标准赔偿，结果相差极大。不统一人身损害赔偿标准，就存在混乱的状况。这其实也就体现了我国法律立法的混乱状况。可是，从司法解释的角度统一这些法律规定的不一致，就存在司法解释超越法律的后果，其直接的后果就是，司法解释修改法律，司法解释的效力高于法律。而现实的情况就是如此。

　　可是，不统一人身损害赔偿的做法又不行。因此，我们支持现在先用司法解释统一人身损害赔偿的做法，允许最高法院违法，但是能够统一人身损害赔偿的尺度，能够改变人身损害赔偿的混乱局面。最终，要在制定侵权行为法中，解决这些问题。[page]

　　2.司法解释存在一些明显的不当之处

　　按道理说，这个司法解释在征求群众意见和专家意见方面也是做的最好的一个，在网上征求意见，在报纸上征求意见，还专门召开会议征求专家意见。提了这么多的意见，为什么这个司法解释还会存在这些问题呢?说起来，恐怕还是起草司法解释的人在主观上的思想意识太强了一些，有一些明睁眼漏的不正确地方，其实在讨论的时候大家都提出过意见，但是最后没有采纳这些意见，所以就使这个司法解释存在一些无法克服的缺点。司法解释公布以后，我到一些中级法院去讲解这个司法解释的时候，有一些中级法院的院长就对我说，这个司法解释有些地方没有办法理解，执行了以后会出现一些不好的结果。我说你不执行也不行啊!它是一个公开的司法解释，你不执行，当事人会认为你没有严格执行司法解释，他有理由提出来。这是现在存在一个比较大的问题。

　　这些问题，我举几个事例来说明：

　　一个事例就是关于共同侵权行为的认定的规定。共同侵权行为及其责任，我们过去在几十年的司法实践当中有过很深如的讨论，例如共同侵权行为的本质特征是什么呢?通说和司法实践一直坚持共同过错的标准，认为有共同过错才能构成共同侵权。我在给学生讲课的时候就打了一个比方，比如说有一盆面，为什么能够将这一盆松散的面烙成饼、蒸成馒头呢?就是因为有水的作用，你把它加上水了，这些松散的、干的面粉搅拌起来，结合起来，才能组成一个面团，做成各种各样的食品。共同侵权也是这样，几个人实施的行为，为什么能构成一个完成的侵权行为，变成一个共同侵权行为呢?他一定要有主观方面的东西把他链接到一起，组合到一起，这个主观的东西，就是共同故意和共同过失，也就是共同过错。但是人身损害赔偿司法解释的第3条规定共同侵权行为的时候，就背弃了这个主观标准，采取一个客观标准，是共同行为就可以构成共同侵权。按照这个司法解释的表述，就是数人的行为直接结合，造成一个损害结果，这就是共同侵权行为。很多人就说，这个数人行为直接结合构成一个共同行为就构成共同侵权，那么，怎么能够认为他是一个共同侵权呢?用哪些标准来判断几个人的行为直接结合到一起变成一个共同侵权行为呢?找不出来一个客观的标准。有些学生问，老师你说什么叫行为直接结合?我就开玩笑地说，我不懂，你要去找最高法院才行，没有办法把它解释得更清楚。同样，没有过错联系的共同致害，司法解释就说是数人的行为间接结合造成一个共同的损害结果，那么它和直接结合的共同侵权行为怎么能够区分呢?也区分不开。这是一个很明显的漏洞。[page]

　　还有一个事例是共同侵权责任，也就是连带责任的问题。司法解释在共同侵权的规定中讲，共同侵权行为的后果是一个连带责任，赔偿权利人如果要放弃对其中一个共同加害人的诉讼的话，其他共同加害人就不再承担被放弃追究的这个共同加害人所应当承担的这一份责任，这样就等于把共同侵权行为的连带责任割裂开来，不是一个完整的侵权行为了。什么叫连带责任，就是一个完整的责任，数个责任人无论是谁，都要为这个整个的责任承担责任。如果我是受害人，我可以请求任何一个共同加害人承担全部责任，而不必起诉全部的加害人。如果必须起诉全部共同加害人，不起诉就视为放弃对这个加害人的责任份额的追究，那就不是连带责任了。后来，经过我们反复提意见，这个条文作了一定的修改，但现在的修改仍然不能说是一个完整的共同侵权行为，还不是一个真正的连带责任。

　　类似这样的缺点，这个司法解释存在一些，我在具体讲授这些条文的时候还会进一步阐述。

　　3.存在一些文字上的明显疏漏

　　例如，在文字上，对于同一个概念就有不同的表述，例如，对于死亡赔偿金，就有两种表述，一种叫做死亡赔偿金，一种叫做死亡补偿费。后来说这是一个校对上出现的问题。这是不应该的。

　　(三)人身损害赔偿司法解释的效力

　　还有一个很重大的问题，就是它的效力问题。人身损害赔偿司法解释做出来以后，它和其他的法律、法规相冲突的地方，怎么来解决。按照最高法院有关领导的讲话精神说，这个司法解释就是要统一人身损害赔偿的规则的，除了《医疗事故处理条例》规定的人身损害赔偿的标准不统一以外，剩下的都可以统一起来。但是这里面存在一个非常大的问题，那就是你这个司法解释的效力能不能超过《国家赔偿法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》的效力?能不能一下子就放弃所有的法律规定，用一个司法解释就完全同意起来了?当然统一起来是最好的，可是一旦统一起来以后，会形成一个什么样的局面呢?那就是“司法解释直接修改法律”这样的后果，最高法院的一个司法解释可以让《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》，甚至可以让《民法通则》的规定丧失效力，这样尽管可以把司法实践中作为判决的标准统一起来，但是它的后果是破坏整个国家的法律。人身损害赔偿不统一，司法上无法操作;那么统一了，又会使国家的法制受到破坏，我觉得这是一个两难的选择。后来我就开玩笑说，这也没有问题，《民法通则》最高法院都可以修改，其他的还有什么法律不可以修改的?你看，《民法通则》关于造成残疾的赔偿，没有规定残疾赔偿金的赔偿，只有一个残疾生活补助费的赔偿，但是司法解释一下子就把它改了，残疾赔偿金就代替了残疾生活补助费，这个司法解释其实把《民法通则》都改了，那些法律还有什么不可以改的?所以，从整体上来说，这个司法解释可以把那些法律统一起来，但是统一起来的后果也是很严重的。[page]

　　最高法院经常受到批判，说你存在越权解释的问题，但这个解释我觉得是对以前的法律的效力提出的挑战是最大的，这是一个很难的选择。我们倒是支持统一，但是统一以后有这么多的顾虑怎么处理好，这也是一个没有解决好的问题。

　　这些问题一共是五条，从第一条到第五条。这五个条文集中解决的是什么问题呢?一个是赔偿法律关系问题，一个是与有过失，一个是共同侵权，这五个条文解决四个问题。

　　(一)关于人身损害赔偿的范围问题

　　人身损害赔偿的范围，按照道理也就是这个人身损害赔偿司法解释的适用范围的问题。可是不行，这个司法解释很多的问题实际上是超过了人身损害赔偿的问题的，是涉及到了整个侵权行为法的适用的问题的，例如关于与有过失、关于共同侵权责任，以及还有那些新类型的侵权行为的规定，都不是仅仅局限于人身损害赔偿的问题的，是关乎到所有的侵权行为的规定的。对此，应当有充分的理解。

　　但是还是要研究人身损害赔偿的范围问题，因为这个司法解释主要的条文还是规定人身损害赔偿的具体规则的。

　　按照这个司法解释的第一条的规定，人身损害赔偿的范围，就是侵害生命权、健康权和身体权的范围。凡是侵害这三个人格权的，都是人身损害赔偿的范围。

　　但是有一个问题，在这个司法解释中，关于人身损害赔偿实际上是局限在生命权的损害和健康权的损害上的，因为侵害身体权的，多数不大会造成事实上的损害，没有财产上的实际损失，因此，主要的是精神损害赔偿的问题。因此有人会说，人身损害赔偿实际上就是侵害生命权、健康权的损害赔偿。其实不然。人身损害赔偿一定要包括对身体权的损害赔偿。侵害身体权，尽管多数不会造成实际上的财产的损失，但是说多数，就还有少数侵害身体权的会造成财产上的损害，那就存在人身损害赔偿问题。因此说，这个人身损害赔偿司法解释包括对身体权的损害赔偿。凡是侵害身体权造成财产上的损害的，应当依照这个司法解释规定，确定人身损害赔偿责任。当然也要看到，侵害身体权的损害赔偿，主要的是精神损害赔偿，是按照精神损害赔偿司法解释的规定，承担精神损害抚慰金的赔偿责任。这一点一定要清楚。

　　(二)关于侵权法律关系问题

　　第二个问题就是侵权法律关系。侵害了健康权、生命权、身体权，在当事人之间形成一个侵权的法律关系。对这个侵权法律关系，司法解释第一条的条文里面就提到，条文中讲的赔偿权利人是什么什么，赔偿义务人是什么什么，这其实讲的就是侵权法律关系问题。[page]

　　1.赔偿权利人

　　这个里面值得特别注意的，就是关于赔偿权利人的这方面的规定，也是司法解释里面规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人，依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。这里面讲了三个方面。这三个方面我稍微把它解释一下。

　　(1)直接受害人

　　第一种赔偿权利人就是直接受害人，就是健康权、生命权、身体权受到侵害的受害人，这种受害人是最多的。这种赔偿权利主体，就是直接受害人。

　　(2)间接受害人

　　第二种赔偿权利人就是间接受害人。过去我们讲间接受害人，指的是抚养来源受到损害的人，这个间接受害人指的是死者生前扶养的人，死者生前扶养的人因为它原来是在死者扶养之下，他的扶养来源是来源于死者，这个死者因为侵权行为侵害而死亡了以后，就使他的扶养来源受到损害，这时候他的扶养来源受到了损害，这是一个间接的损害。在《民法通则》第119条实际上讲的间接受害人就是死者生前扶养的人，他的抚养来源受到了损害，他有权利请求赔偿生活补助费。后来最高法院在贯彻《民法通则》的司法解释当中又增加了一个间接受害人，就是造成身体残废的人，他在受伤以前所扶养的人也可以请求抚养损害赔偿，这个也是间接受害人。这种间接受害人和《民法通则》第119条规定的是一个道理，这个间接受害人实际上就按照我们现在侵权行为法所考虑的因侵权行为侵害了直接受害人而使扶养受到损害的人，间接受害人指的是这种赔偿权利主体。在我们这个司法解释里面讲的间接受害人也是讲的这种。

　　间接受害人其实还包括一种情况，就是去年的时候，南京雨花台法院判的一个案件，那个里面也有一个间接受害人，和这种受害人不是一个类型，但道理是一样的。雨花台法院判的这个案件说的是什么呢?说的是一个丈夫，是环境卫生公司的一个工人，他在作业当中被垃圾车撞伤，就把身体撞坏了，后来虽然把身体治好了以后，却把男性的性功能给撞没有了，性功能受到了损害。后来，他向法院起诉要求人身损害赔偿，他的妻子也向法院起诉，请求性权利受到损害，要求精神损害赔偿。雨花台法院判决环卫公司的行为构成了对直接受害人的妻子的性权利损害，因此判决了赔偿精神损害1万元。这个案件是以前法院没有判过的一种案件，这种侵权行为在美国就叫做间接妨害婚姻关系，就是侵害了配偶权当中的性利益的权利。对这个案件，后来我写了一篇文章，我把这个判决鼓吹了一番，这是一个判得非常好的案例。侵权行为人直接的侵权行为是侵害了她的丈夫，造成了人身损害，但是这个侵权行为又使得她的丈夫丧失了性功能，造成了对方配偶性利益的损害，丈夫是直接受害人，妻子是一个间接受害人，这是一个间接损害。我写文章的时候说，这个案件法院判决存在两个缺点，第一个缺点，是认定侵害性权利不对，因为侵权行为间接侵害的应该是配偶权的内容，是配偶权中的性利益，而不是性权利。性权利是什么呢?过去讲性权利是贞操权，现在叫做性自主权或者叫性权，这个权利讲的是自由支配自己性利益的权利。侵权行为造成配偶之间的这种损害，他不是破坏你支配性利益的权利，破坏的是对方配偶不能提供性服务的这种利益，所以他侵害的不是性权利，而是侵害了配偶权性这方面的利益。这是这个判决中的一点点缺点。第二个缺点，就是赔偿的数额比较小，这个判决赔偿了一万块钱，后来我开玩笑说，你判决的一万块钱就那么好使吗!当事人三十多岁就丧失了这种利益，今后要面临几十年的痛苦，赔偿一万块钱是不是太少了点?这种也是一种间接受害人。[page]

　　(3)死者近亲属

　　第三种赔偿权利人就是死者近亲属。在这个司法解释里面讲的死者近亲属，就是侵害生命权，侵权行为的直接受害者已经死亡了，这个死者近亲属他有权利请求赔偿，他也是赔偿权利人。司法解释中所讲的近亲属，讲的就是这种。实际上，我们侵权行为法讲死者近亲属，还应该考虑的不是人身损害赔偿这种情况，而是在精神损害赔偿当中，一个人的侵权行为侵害了死者的人格利益，造成死者人格利益的损害，作为死者人格利益保护人的死者近亲属，他有权提起诉讼，这种死者近亲属是更典型的。我们可以讲，在死者近亲属作为赔偿权利人中，实际存在两种类型，也就是包括侵害生命权造成死亡的受害人的近亲属，和死者人格利益受到侵害作为死者人格利益保护人的死者的近亲属。

　　在死者近亲属这部分赔偿权利人中，也就是造成死亡的损害赔偿请求权理论中，实际上还存在一个重要的问题，就是一个侵权行为造成了死者生命丧失的损害，那么他的请求权是怎么样转移到了死者近亲属身上来的。这个实际上是一个很重要的理论问题。这种理论有很多不同的解释，一种解释是“请求权继承说”，就是说这个侵权行为造成受害人死亡了，请求赔偿的权利应该是他的，为什么到了他的近亲属身上去了?是经过请求权继承这么一个方法，由死者近亲属继承了所以转到了近亲属的身上去了。第二种理论叫做“赔偿义务说”，这个转移讲的是从义务人的角度来说的，从赔偿义务上来说，你把人家打死了以后，这个赔偿义务你就产生了，作为履行义务，你对死者的损害赔偿义务和对死者近亲属的损害赔偿义务都是一个意义，只是赔偿对象发生了变化，所以义务并没有变，只是对象发生了变化。第三种观点叫做“瞬间取得说”，过去较早的观点都是采用这种观点，说一个人把另外一个人打死了，受害人从活到死之间有一个瞬间，这个请求行为打到受害人的身上之后，到其死亡中间有个瞬间，在这个瞬间，这个损害赔偿的权利就转移受害人的近亲属的身上了。

　　我在研究侵权行为法的时候提出一个新的观点，我说前边的这些观点解释好像都不是很贴切，我提出的观点就叫做“双重受害人说”，意思是，这一个侵害生命权的侵权行为实际上侵害了两个受害人，侵权行为造成死亡后果，第一受害人就是生命权丧失之人，他是一个直接受害人。在这个直接受害人之外还有一个直接受害人，就是死者的近亲属，他的近亲属为了抢救他，为了丧葬他，不仅支出了费用，而且也受到了精神痛苦，他实际上也是侵权行为的直接受害人。所以我说，侵害生命权的侵权行为有双重的直接受害人：一个侵权行为即侵害了死亡丧失之人的生命权，同时也侵害生命丧失之人的近亲属的财产权利和其他的权利。因此，既然死者的近亲属就是直接受害人，他当时就享有这种权利，因此也就不存在赔偿权利的转移问题，也不是转换问题，本来就是他自己的权利。我觉得这种双重受害人的说法能够更准确地描述这种情况。[page]

　　2.赔偿义务人

　　第1条第三款讲的是赔偿义务人。赔偿义务人，就是因为自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担责任的自然人、法人和其他组织。应当有两方面的解释：

　　第一，赔偿义务人包括自然人、法人和其他组织。自然人可以成为侵权的侵权人，法人可以成为侵权的侵权人，其他组织也可以成为侵权的侵权人，这部分没有其他需要说的了，是说侵权行为人的身份问题。

　　第二，赔偿义务人包括直接责任人和替代责任人。直接责任人就是为自己实施的侵权行为自己承担责任的加害人，在侵权行为法上就是叫做为自己的行为负责的赔偿义务主体。一般侵权行为，都是直接责任，自己实施了侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任。替代责任人，是为他人的行为负责，或者为物件造成的损害负责的赔偿义务人。按照法律规定，一个人应当为他人的侵权行为负责，或者为自己管领下的物件所造成的损害负责，他就是替代责任人，就是赔偿义务主体。这个司法解释中的法人责任、雇主责任、定作人指示过失责任，都是为他人的行为负责的替代责任;物件致人损害责任，也就是第16条规定的内容，就是对物的替代责任，是对自己管领下的物件所造成的损害负责的赔偿义务人。

　　(三)关于与有过失问题

　　这个司法解释的第2条规定，就是规定与有过失和过失相抵。

　　与有过失这个概念，我们过去叫做混合过错。混合过错这个概念有他不足的问题。混合过错是前苏联民法的概念，与有过失是大陆法系的概念，还有一个概念叫做共同过失，是英美法的概念。这样三个概念都是讲这个问题的。混合过错的概念为什么不准确，就是它不能概括在无过错责任原则的场合的受害人对于损害的发生或者扩大也有过错的情况，因为无过错责任场合不要求加害人的过错，那么，一方不讲究过错，另一方有过错，还能叫做混合过错吗?显然不行，因此与有过失的概念最为准确。共同过失则与我们所将的共同过错的概念相混淆，也不好用。最好用的就是与有过失的概念了。所以我这里就用与有过失的概念。在司法实践中也应当改用这个概念。

　　与有过失的后果就是过失相抵。构成与有过失，就要过失相抵，就要进行过错比较和原因力比较，最终确定双方各自承担各自应当承担的侵权责任。过去我们讲过失相抵，在实践当中就是过错比较，其实还要考虑的就是原因力比较问题。

　　当我们认为已经构成与有过失了，怎么来分担这个责任呢?怎么样进行过失相抵呢?第一步就是要进行过错比较。过错比较我们大家都知道，那就是故意重于重大过失，重大过失重于一般过失，一般过失重于轻微过失，根据过错的程度来确定双方的责任。我们过去通常都是过错比较完了以后就把这个责任确定下来了，实际上还没有完，还有一个原因力的比较问题，我们过去通常注重过错的比较，不太注重原因力的比较，应当改进。[page]

　　我们过去不重视行为原因力的概念，很多人不知道这个概念。这个原因力是什么概念呢?就是侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果发生或者扩大所起的作用力。

　　有这么几个方面要考虑原因力的比较：

　　第一，就是过错比较把责任确定下来了以后，但是原因力的程度和过错的程度不相一致的情况，这个时候应该进一步进行原因力的比较。双方行为的原因力程度跟过错程度不同，应当在过错比较的基础上，进一步进行原因力的比较，最终来确定双方责任的份额。

　　第二，就是在适用无过错责任原则的情况下，对加害人不讲过错，无法进行过错比较，就要直接进行原因力比较，就看那一方的行为对损害发生所起到的原因力重，他就要多承担责任，轻的就要少承担责任。

　　第三，还有一种情况就是，产生损害的原因是几个原因，其中有的原因是自然原因的时候，这个时候也没有办法进行过错比较，也就直接进行原因力的比较。我用一个很典型的案件来说明这个问题，这是一个最高法院处理过的案件。这个案件我画一个图说明，你看它下边是一条河，上边是两排房子，第一栋房屋的所有人叫庞启林，挨着河最近的房屋是庞永红盖的房屋。在庞启林的房屋前原来有一个水井，这个水井是一个传统的那种压水井。后来等到庞永红把房子盖好以后，庞启林就把水井移到庞永红房屋的后面了，这个水井离庞永红的房屋有一点五米，这个井就是我们农村挖的那种深坑，拿着绳子可以在里边打水的那种。庞永红就对庞启林说，你挖的这口井对我的房屋有影响，庞启林就说没有问题，离你的房子还远着呢。这就默认下来了。到了1989年的时候，河水发洪水，河水高出地面一点八米，产生很大的压力。经过一个晚上的浸泡，第二天庞永红房屋后面的水井中就冒出很多很多的砂石，到后来1998年抗洪时，才知道这就叫“管涌”。后来拉了好几汽车才把这些砂石拉走。一看这个水井冒水了，管涌了，村长就赶紧组织人填井，把井给填死了，堵住了管涌。如果不把这个水井填死的话，整个河流就该决口了。但是，在庞永红房屋下面被掏出那么多的砂石，他的房子塌陷了。这样，庞永红的房子塌陷究竟是谁造成的?我们认为，第一，庞启林的挖井行为时造成损害的一个原因，但这仅仅是一个挖井的行为造成的吗?第二，还有一个洪水的原因，这两个原因加到一起，才造成了这样的损害。在这种情况下，庞启林应当承担多少责任?这就是一个原因力比较的问题，是一个行为的原因力和一个自然原因的原因力的比较问题。所以，在这个案件当中第一次引进原因力的概念，以前我们根本就没有原因力的概念。这样就是说，庞启林的行为具有多大的原因力，洪水的原因具有多大的原因力，根据这个原因力的比较才能够确定庞启林应该承担多少赔偿责任。这就是行为原因与自然原因的原因力比较。这个里面讲的就是原因力的问题，他没有办法进行过错的比较，只能进行原因力的比较，我们在处理与有过失案件的时候，要考虑到原因力的比较。[page]

　　这里边还有一个问题，那就是，庞启林他的行为造成损害应该由他自己承担，可是这个自然原因造成的损害应该由谁来承担呢?在罗马法上有一句法谚：“不幸事件只能落到被击中者头上”，自然原因作为原因力对损害所起的作用这部分，也只能由庞永红自己来承担。

　　在这个司法解释关于与有过失的规定中，有一个很明确的问题，而在过去是不够明确的问题。这就是原告的轻微过失要不要过失相抵。按道理，原告的轻微过失也是过失，也应当承担相应的责任。在过去，一般就是这样认识的。但是，这个司法解释有了新的规定，比如说被告对于损害的发生或者扩大存在一个重大过失，或者就是一个故意的侵权行为，而原告的过失很轻微，法官可以让受害人过失相抵吗?按照最高法院这个司法解释，就要加害人承担全部责任，就可以不减轻责任，也就是在这种情况下受害人不对自己的轻微过失承担责任。同样，如果受害人对于损害的发生是一个故意的行为或者重大过失的行为，而加害人仅仅是具有一点点过失的行为的时候，可以免除他的责任。这一点是一个新的规定，这个规定应该说也是一个比较好的规定。

　　(四)关于共同侵权及其连带责任问题

　　人身损害赔偿司法解释中的第3条、第4条和第5条都讲的是共同侵权行为及其责任问题。共同侵权在实践中是常见的案件，所有的法院都处理过很多这方面的案件，也不是一个新鲜的问题。但是就像刚才所讲的，这个司法解释关于共同侵权行为的规定中还是又很多新的东西，需要好好说一说。

　　1.关于判断共同侵权行为的标准问题

　　在这个里面要提到的应该是共同侵权的分类问题。刚才我讲过了，最高法院在这个司法解释当中，把共同侵权行为的标准降低，降低到什么程度呢?降低到了以共同行为或者共同结果作为标准，这是一个比较大的事情。

　　我们过去在讲共同侵权本质的时候，有四个不同的标准，一个就是共同故意，叫做“意思联络说”，有共同故意才能够认定为共同侵权。这是德国法的标准。一个是共同故意和共同过失，叫做“共同过错说”，共同故意和共同过失都构成共同侵权。第三是“共同行为说”，只要有共同行为就构成共同侵权。第四个是“共同结果说”，只要造成了共同结果，就构成共同侵权。这是确定共同侵权行为的四种不同的主张。

　　我们过去通说是“共同过错说”，共同故意当然构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权，所以称之为共同过错的说法。过去从来不考虑共同行为和共同结果是共同侵权的标准。[page]

　　讨论共同侵权行为的本质特征或者叫做区别的标准，究竟有什么意义?为什么要讨论这些不同的标准呢?它最根本的含义在那里?就是说，讨论这些的最主要的意义在于确定连带责任范围的大小。我们说共同侵权用共同故意作为标准是最适当的，但是因此它的连带责任范围就太窄了，这样对于受害人不是很有利。后来我们采用共同过错这个标准比较好，连带责任范围比较适中。如果采用共同行为和共同结果作为共同侵权的标准，那么它的连带责任就太宽了，而且也不符合共同侵权的本质，所以中国侵权行为法理论和实践从来不考虑共同行为和共同结果作为共同侵权的标准。

　　但是人身损害赔偿司法解释采用了共同行为这样的标准，它的表述是什么呢?说：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。”这个等于采用了共同行为这种标准，这种标准是比较麻烦的。

　　但是，最高法院的司法解释已经这样规定了，那怎么办呢?是不是可以把共同侵权作成这样几种类型：第一种就是共同侵权行为，以共同过错为标准确定的共同侵权行为;第二种就是共同危险行为;第三种就是视为共同侵权行为。还有一种情况是无过错联系的共同致害，他不是共同侵权行为，而是承担按份责任的一种数人侵权。这四种情况在这个司法解释当中都提到了，其实无过错联系的共同致害它不是共同侵权，它也不承担连带责任，它承担的是按份责任。因为都是在这一个条文当中规定的，这四种侵权就一块说了。

　　2.共同侵权行为类型

　　(1)典型的共同侵权行为

　　第一种类型是典型的共同侵权行为，这个就是共同故意或者共同过失构成的共同侵权行为。数人基于共同故意或者共同过失实施侵权行为，造成共同的损害结果，共同加害人承担连带责任。这种共同侵权行为的共同加害人中，分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

　　(2)共同危险行为

　　第二种类型是共同危险行为，就是司法解释第4条规定的内容。共同危险行为在传统民法上也叫做准共同侵权行为，是共同侵权行为的一种类型;

　　(3)视为共同侵权行为

　　第三种类型说的就是这种，数人虽然没有共同故意或者共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，视为共同侵权行为。我们从理论上是不想把这样一种情况列到共同侵权行为当中去的，但是最高法院已经这样规定了，是不是可以把它作为共同侵权行为的一种类型来看待?不是共同侵权行为，但是把它作为一种共同侵权行为来看待，这样是不是好一些。[page]

　　(4)无过错联系的共同致害

　　这种侵权行为不是共同侵权行为，而是一种数人侵权，为了方便，也是因为司法解释是将它们放在一起规定的，才放在一起说。没有过错联系的共同致害，也就是第3条第二款所提到的，二人以上没有共同故意也没有共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据损害大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。这样第四种无过错联系的共同致害就是按份责任，前面三种都是连带责任，最后这种是按份责任。

　　那么，连带责任和按份责任的区别在那里呢?区别在于：连带责任是一个完整的责任，是一个责任，尽管共同加害人在连带责任的内部可以分份额，但是对外它是一个完整的责任，每一个连带责任人也就是共同加害人都要对整个责任负责;按份责任它也是一个责任，但是这个责任不是一个独立的或者不可分的责任，而是分成不同的份额，每一个人仅仅对自己的份额承担责任，而不是每一个人都对整体承担责任。这就是连带责任和按份责任的区别。

　　3.关于共同危险行为

　　我不知道鹤壁地区法院是不是受理过共同危险行为案件?关于共同危险行为及其责任，《民法通则》没有规定。共同危险行为说的是什么呢?是说，数人基于过失，共同实施有造成他人损害危险的行为，其中一人的行为造成了他人损害，但不能判明究竟谁是真正的加害人。这种情况就是共同危险行为。

　　(1)处理共同危险行为的一般规则

　　共同危险行为在《民法通则》当中没有规定，后来我在实践中遇到这样的问题，就结合实际，在1987年的时候写了一篇文章，以德国法规定的共同危险行为作为基础，研究在我们的司法实践中应当如何处理这类案件的文章，发表在1987年的《法学研究》上面。写了这篇文章以后，有些法院就按照这种思路作为基础，判了一些案件。其中典型的有两个案件。

　　一个案件是上海法院判的，这个案件是说，在一个高层建筑居民楼上，在15层上有三个小孩在玩儿，这些小孩都是七八岁的孩子。在玩的过程中，发现有一家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个小孩就一人拿一个，到楼道窗户前的玻璃上把手伸出去，完了一起喊一二三，就把瓶子一起扔出去了。这个时候，正好楼里面的一个住户马先生抱着自己两岁的孩子马超从楼道里面出来，这三个瓶子当中的一个瓶子一下子打到小孩的头上，就把小孩打死了，不知道究竟是谁的瓶子打死的孩子。这个案件完全符合共同危险行为的要求，三个人都实施了同样的行为，其中一个人的行为造成了损害，不能够确定谁是真正的加害人，打中小孩的这个瓶子无法确定是哪个小孩扔的，这样就构成共同危险行为。这种共同危险行为的它的后果就是承担连带责任。[page]

　　还有一个典型案件，是一个医院发生的。这个医院里面有一栋房子是两层楼，想在这个两层楼的基础上再加盖一层，在这个两层楼的房顶上放了很多砖瓦。这天是星期天没有人管理，就去了四个小孩在楼顶上面玩“过家家”，他们就开始砌房子了，拿个砖头比一下，合适了就放在墙上，不合适的顺手就扔到楼下去。正好有一个妇女，也是单位的职工，去厕所，路过这个两层楼的时候，被上面扔下来的砖头打到太阳穴上，把人给砸死了。问是谁扔的这个砖头啊?四个小孩都扔了，也不知道是谁扔的那块转头打死了这个妇女。这个也是一个共同危险行为案件。

　　在司法解释没有公布之前，共同危险行为案件在实践当中是采用法理作为依据来确认责任的。这个司法解释在第4条作了规定，就是二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果的，不能确定实际侵害行为人的，按照民法通则第130条的规定承担连带责任。这个规定是很好的，我们在实践当中如果遇到这种案件，就应该按照这样的规则来处理。

　　每一个人共同危险行为人应该承担的连带责任是多少呢?原则上，在一般情况下，应该是同等的责任，比如是三个人，每个人应该承担三分之一的责任。为什么这样确定呢?因为共同危险行为在一般情况下，每个人造成损害的概率是相等的，所以他们承担赔偿的份额也应该是相等的。因此，共同危险行为要在这个基础上实行连带责任，就是共同危险行为一般赔偿责任的规则。

　　共同危险行为有的时候可不可以不按照均等的份额来处理呢?也可以。美国有一个案例，美国这个案例就叫辛德尔诉阿伯特化工厂的一个案例。这个辛德尔是一位美国的女同志，她在二十几岁的时候发现自己患上了乳腺癌，原因确定，是她母亲在怀孕她的时候吃了一种保胎药，叫做乙烯雌粉。她的母亲吃这种药的时候，残留的药物就留在了胎儿的身上，就可能使得她患上乳腺癌。辛德尔就是这样的一个受害人。后来这种药被美国政府明令禁止，因为已经判明孕妇服用这种药物胞胎会导致胎儿出生后患乳腺癌。在辛德尔身上就发生了这种情况。她就向法院起诉，一审法院驳回了她的诉讼请求，因为她没法证明其母亲就是吃了阿伯特化工厂的药。后来她又上诉，最高法院判决这个案件要承担赔偿责任，赔偿了二百万美元。最高法院在这个判决中有三个规则是特别重要的规则。

　　第一个规则是，胎儿在母体当中受到了损害，她出生以后可以请求赔偿。这一个规则实际上很多国家都在采用，但是我们的《民法通则》和司法解释中到现在还没有这样的规定，但是在2002年的时候，成都有一个人向法院提起诉讼，尽管法院没有支持她的诉讼请求，但是她提出这个意思是对的。案情是，她是一个孕妇，她在坐出租车的时候撞车，就把她撞伤了，撞伤了以后吃了很多的药，后来把孩子生出来以后，她认为她这个孩子已经受到她吃的这些药的损害，要求赔偿。成都法院也请了很多医生作鉴定，能不能确认这个小孩现在已经造成损害了，医生都说现在没有办法作出这种判断。法院后来就以没有办法证明胎儿的这个损害为理由，没有支持她的诉讼请求。那是因为她的损害结果没有办法确定，不是说胎儿受到损害就不给予赔偿。所以说，胎儿在母体当中受到损害的时候，她出生以后有权利请求赔偿，如果说她出生以后不久就死亡了，那么她的赔偿请求权就有个继承的问题，她的近亲属可以主张这个权利。如果这个胎儿出生以后就是死体，没有存活过，那么，这个时候应该视为对母亲的人身伤害，就等于说你这个侵权行为造成孕妇流产了。确定胎儿受到损害的赔偿责任，主要的就是我所说的这三个规则。这是辛德尔案件当中的第一个规则，就是胎儿在母体当中受到损害，她出生以后有权请求赔偿。那么，这个赔偿当中她的诉讼时效从什么时候算起?不能从她出生的时候开始起算，而是从能够确定损害的时候开始算起，要不然的话，她都出生三年了才发现损害，你能说她诉讼时效过了吗!一定要从损害能够确定的时候才算诉讼时效，这样才能够更好的保护受害人的权利。[page]

　　第二个规则是，共同危险行为的规则。辛德尔案件中就适用了共同危险行为的这个规则。法院认为，辛德尔没有证据能够证明她母亲就是吃了阿伯特化工厂生产的药，你怎么能够证明他生产的药对你造成损害呢?你证明不了啊!当然，辛德尔的母亲最有可能是吃了这个厂生产的药，因为阿伯特化工厂是当地的化工厂，但是你没有证据证明你是吃了它的药啊!证明不了，是不是就不应该赔偿呢?美国法官说，按照共同危险行为的规则，应当把当时全国生产这种药的药厂全部追加进来，一共是11家，把其他10家都追加进来了以后，都作为被告要承担赔偿责任。这里适用的，就是共同危险行为的规则。

　　第三个规则，就是市场份额规则。这11家生产这种药的工厂都追加进来了，他们怎么来承担赔偿责任呢?我们说，一般的共同危险行为规则是同等份额，这11家工厂是不是也要承担同等份额呢?美国法官说，不是同等份额，而是要按照造成损害的概率来计算，就按照她母亲吃这个药的时间，每一家生产这种药的工厂的产品在当时市场上所占的份额来确定他的责任，这就叫做市场占有份额。你的工厂在市场上占的份额是10%，你的工厂就赔偿10%，你的工厂在市场上的份额是5%，你就赔偿5%。这个规则也是一个很好规则。我们在确定共同危险行为责任承担的时候，原则上，在一般情况下是同等份额，在能够确立概率不同的时候，可以用概率确定各自应当承担的责任份额，实行连带责任。

　　(2)能够证明自己的行为与损害没有因果关系的责任问题

　　但是，司法解释第4条最后这一段还有一个规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

　　对于这个问题，立法上有两种立法例，要看采用哪一种。第一种立法例，就是现在这样规定的这样，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。第二种立法例则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。为什么会采用后一种规则?理由是，在民事诉讼当中，证据证明的标准是一个法律真实，不是一个客观真实，如果说你有足够的证据证明你和损害结果没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能不能形成心证，法官能够形成心证，证明就完成了，就认定这样的事实。既然它是这样的一个证明标准，那么有没有可能所有参加实施共同危险行为的每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因关关系，如果每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因关关系，每个人都可以免除责任，但使，损害是客观存在的呀!确确实实是你们中间的某一个人造成的，这个时候怎么办?受害人不就没有办法得到赔偿了吗?所以说，才确定能够证明自己的行为和损害结果没有因关关系的，不能免除责任。什么时候能够免除责任呢?只有证明谁是真正的加害人的时候，才可以免除责任。[page]

　　我们的规定采用的是第一种规则。为什么不采用第二个规则?我倒是赞成第二个规则的。可是也有人问我，杨老师，侵权案件你碰到的多，你发没发现有一个案件，所有的共同危险行为人都证明了自己没有因果关系的?我说没有碰到过。他说，那么为什么要规定不能免责的规定呢?我说，我没有看到这种案件，不等于这种情况就不可能存在，在理论上，如果有一个可能出现这种情况的时候，就应该这么规定。对此，究竟怎么规定更好，是不是现在我们规定的就好?这还需要进一步来研究。对这一点，法官在实践当中办案的时候应当注意总结这方面的问题。

　　4.关于共同侵权的连带责任

　　共同侵权行为的连带责任，司法解释是在第5条规定的，主要讲的是请求权放弃的问题。

　　连带责任是这样一种形式，这边是受害人，也就是赔偿的权利人，他对于共同侵权连带责任的请求，所针对的是一个完整的责任，他不针对某一个共同加害人。他可以请求任何一个共同加害人来承担全部的责任，每一个共同加害人都有责任承担全部的赔偿责任，这是连带责任。在他们之间，也可以有份额，但这是一个连带责任内部的份额，对受害人来说没有意义，这是连带责任的原理。

　　最高法院在司法解释中提出了一个新的观点，就是放弃对共同加害人之一的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不对放弃的份额再连带承担赔偿责任。这个观点听起来也有道理啊!你都不起诉他，干吗还要让别人替他承担责任呢?但是，连带责任是一个完整的责任，要不怎么叫连带责任呢?

　　在这个司法解释的草案中，原来规定的是，只要你不起诉共同加害人之一，就视为对他所承担的责任份额的放弃，你只能请求别的加害人赔偿他们所应当承担的赔偿份额，而不承担被你放弃请求权的赔偿责任人需要承担的份额。这个做法就混淆了连带责任和按份责任之间的区别，后来我提了很多的意见，后来他们改成现在这样一种说法：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权行为人诉讼请求的，其他共同侵权人对放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任。后面又提到，人民法院应当把放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　这种情况听起来是有道理的，但是它破坏了连带责任的规则，所以说，我们在起草侵权行为法的时候需要对这个问题重新解决。在实践中，当然要按照这个司法解释去作，但是要积累经验。这些问题一共是五条，从第一条到第五条。这五个条文集中解决的是什么问题呢?一个是赔偿法律关系问题，一个是与有过失，一个是共同侵权，这五个条文解决四个问题。[page]

　　(一)关于人身损害赔偿的范围问题

　　人身损害赔偿的范围，按照道理也就是这个人身损害赔偿司法解释的适用范围的问题。可是不行，这个司法解释很多的问题实际上是超过了人身损害赔偿的问题的，是涉及到了整个侵权行为法的适用的问题的，例如关于与有过失、关于共同侵权责任，以及还有那些新类型的侵权行为的规定，都不是仅仅局限于人身损害赔偿的问题的，是关乎到所有的侵权行为的规定的。对此，应当有充分的理解。

　　但是还是要研究人身损害赔偿的范围问题，因为这个司法解释主要的条文还是规定人身损害赔偿的具体规则的。

　　按照这个司法解释的第一条的规定，人身损害赔偿的范围，就是侵害生命权、健康权和身体权的范围。凡是侵害这三个人格权的，都是人身损害赔偿的范围。

　　但是有一个问题，在这个司法解释中，关于人身损害赔偿实际上是局限在生命权的损害和健康权的损害上的，因为侵害身体权的，多数不大会造成事实上的损害，没有财产上的实际损失，因此，主要的是精神损害赔偿的问题。因此有人会说，人身损害赔偿实际上就是侵害生命权、健康权的损害赔偿。其实不然。人身损害赔偿一定要包括对身体权的损害赔偿。侵害身体权，尽管多数不会造成实际上的财产的损失，但是说多数，就还有少数侵害身体权的会造成财产上的损害，那就存在人身损害赔偿问题。因此说，这个人身损害赔偿司法解释包括对身体权的损害赔偿。凡是侵害身体权造成财产上的损害的，应当依照这个司法解释规定，确定人身损害赔偿责任。当然也要看到，侵害身体权的损害赔偿，主要的是精神损害赔偿，是按照精神损害赔偿司法解释的规定，承担精神损害抚慰金的赔偿责任。这一点一定要清楚。

　　(二)关于侵权法律关系问题

　　第二个问题就是侵权法律关系。侵害了健康权、生命权、身体权，在当事人之间形成一个侵权的法律关系。对这个侵权法律关系，司法解释第一条的条文里面就提到，条文中讲的赔偿权利人是什么什么，赔偿义务人是什么什么，这其实讲的就是侵权法律关系问题。

　　1.赔偿权利人

　　这个里面值得特别注意的，就是关于赔偿权利人的这方面的规定，也是司法解释里面规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人，依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。这里面讲了三个方面。这三个方面我稍微把它解释一下。

　　(1)直接受害人[page]

　　第一种赔偿权利人就是直接受害人，就是健康权、生命权、身体权受到侵害的受害人，这种受害人是最多的。这种赔偿权利主体，就是直接受害人。

　　(2)间接受害人

　　第二种赔偿权利人就是间接受害人。过去我们讲间接受害人，指的是抚养来源受到损害的人，这个间接受害人指的是死者生前扶养的人，死者生前扶养的人因为它原来是在死者扶养之下，他的扶养来源是来源于死者，这个死者因为侵权行为侵害而死亡了以后，就使他的扶养来源受到损害，这时候他的扶养来源受到了损害，这是一个间接的损害。在《民法通则》第119条实际上讲的间接受害人就是死者生前扶养的人，他的抚养来源受到了损害，他有权利请求赔偿生活补助费。后来最高法院在贯彻《民法通则》的司法解释当中又增加了一个间接受害人，就是造成身体残废的人，他在受伤以前所扶养的人也可以请求抚养损害赔偿，这个也是间接受害人。这种间接受害人和《民法通则》第119条规定的是一个道理，这个间接受害人实际上就按照我们现在侵权行为法所考虑的因侵权行为侵害了直接受害人而使扶养受到损害的人，间接受害人指的是这种赔偿权利主体。在我们这个司法解释里面讲的间接受害人也是讲的这种。

　　间接受害人其实还包括一种情况，就是去年的时候，南京雨花台法院判的一个案件，那个里面也有一个间接受害人，和这种受害人不是一个类型，但道理是一样的。雨花台法院判的这个案件说的是什么呢?说的是一个丈夫，是环境卫生公司的一个工人，他在作业当中被垃圾车撞伤，就把身体撞坏了，后来虽然把身体治好了以后，却把男性的性功能给撞没有了，性功能受到了损害。后来，他向法院起诉要求人身损害赔偿，他的妻子也向法院起诉，请求性权利受到损害，要求精神损害赔偿。雨花台法院判决环卫公司的行为构成了对直接受害人的妻子的性权利损害，因此判决了赔偿精神损害1万元。这个案件是以前法院没有判过的一种案件，这种侵权行为在美国就叫做间接妨害婚姻关系，就是侵害了配偶权当中的性利益的权利。对这个案件，后来我写了一篇文章，我把这个判决鼓吹了一番，这是一个判得非常好的案例。侵权行为人直接的侵权行为是侵害了她的丈夫，造成了人身损害，但是这个侵权行为又使得她的丈夫丧失了性功能，造成了对方配偶性利益的损害，丈夫是直接受害人，妻子是一个间接受害人，这是一个间接损害。我写文章的时候说，这个案件法院判决存在两个缺点，第一个缺点，是认定侵害性权利不对，因为侵权行为间接侵害的应该是配偶权的内容，是配偶权中的性利益，而不是性权利。性权利是什么呢?过去讲性权利是贞操权，现在叫做性自主权或者叫性权，这个权利讲的是自由支配自己性利益的权利。侵权行为造成配偶之间的这种损害，他不是破坏你支配性利益的权利，破坏的是对方配偶不能提供性服务的这种利益，所以他侵害的不是性权利，而是侵害了配偶权性这方面的利益。这是这个判决中的一点点缺点。第二个缺点，就是赔偿的数额比较小，这个判决赔偿了一万块钱，后来我开玩笑说，你判决的一万块钱就那么好使吗!当事人三十多岁就丧失了这种利益，今后要面临几十年的痛苦，赔偿一万块钱是不是太少了点?这种也是一种间接受害人。[page]

　　(3)死者近亲属

　　第三种赔偿权利人就是死者近亲属。在这个司法解释里面讲的死者近亲属，就是侵害生命权，侵权行为的直接受害者已经死亡了，这个死者近亲属他有权利请求赔偿，他也是赔偿权利人。司法解释中所讲的近亲属，讲的就是这种。实际上，我们侵权行为法讲死者近亲属，还应该考虑的不是人身损害赔偿这种情况，而是在精神损害赔偿当中，一个人的侵权行为侵害了死者的人格利益，造成死者人格利益的损害，作为死者人格利益保护人的死者近亲属，他有权提起诉讼，这种死者近亲属是更典型的。我们可以讲，在死者近亲属作为赔偿权利人中，实际存在两种类型，也就是包括侵害生命权造成死亡的受害人的近亲属，和死者人格利益受到侵害作为死者人格利益保护人的死者的近亲属。

　　在死者近亲属这部分赔偿权利人中，也就是造成死亡的损害赔偿请求权理论中，实际上还存在一个重要的问题，就是一个侵权行为造成了死者生命丧失的损害，那么他的请求权是怎么样转移到了死者近亲属身上来的。这个实际上是一个很重要的理论问题。这种理论有很多不同的解释，一种解释是“请求权继承说”，就是说这个侵权行为造成受害人死亡了，请求赔偿的权利应该是他的，为什么到了他的近亲属身上去了?是经过请求权继承这么一个方法，由死者近亲属继承了所以转到了近亲属的身上去了。第二种理论叫做“赔偿义务说”，这个转移讲的是从义务人的角度来说的，从赔偿义务上来说，你把人家打死了以后，这个赔偿义务你就产生了，作为履行义务，你对死者的损害赔偿义务和对死者近亲属的损害赔偿义务都是一个意义，只是赔偿对象发生了变化，所以义务并没有变，只是对象发生了变化。第三种观点叫做“瞬间取得说”，过去较早的观点都是采用这种观点，说一个人把另外一个人打死了，受害人从活到死之间有一个瞬间，这个请求行为打到受害人的身上之后，到其死亡中间有个瞬间，在这个瞬间，这个损害赔偿的权利就转移受害人的近亲属的身上了。

　　我在研究侵权行为法的时候提出一个新的观点，我说前边的这些观点解释好像都不是很贴切，我提出的观点就叫做“双重受害人说”，意思是，这一个侵害生命权的侵权行为实际上侵害了两个受害人，侵权行为造成死亡后果，第一受害人就是生命权丧失之人，他是一个直接受害人。在这个直接受害人之外还有一个直接受害人，就是死者的近亲属，他的近亲属为了抢救他，为了丧葬他，不仅支出了费用，而且也受到了精神痛苦，他实际上也是侵权行为的直接受害人。所以我说，侵害生命权的侵权行为有双重的直接受害人：一个侵权行为即侵害了死亡丧失之人的生命权，同时也侵害生命丧失之人的近亲属的财产权利和其他的权利。因此，既然死者的近亲属就是直接受害人，他当时就享有这种权利，因此也就不存在赔偿权利的转移问题，也不是转换问题，本来就是他自己的权利。我觉得这种双重受害人的说法能够更准确地描述这种情况。[page]

　　2.赔偿义务人

　　第1条第三款讲的是赔偿义务人。赔偿义务人，就是因为自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担责任的自然人、法人和其他组织。应当有两方面的解释：

　　第一，赔偿义务人包括自然人、法人和其他组织。自然人可以成为侵权的侵权人，法人可以成为侵权的侵权人，其他组织也可以成为侵权的侵权人，这部分没有其他需要说的了，是说侵权行为人的身份问题。

　　第二，赔偿义务人包括直接责任人和替代责任人。直接责任人就是为自己实施的侵权行为自己承担责任的加害人，在侵权行为法上就是叫做为自己的行为负责的赔偿义务主体。一般侵权行为，都是直接责任，自己实施了侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任。替代责任人，是为他人的行为负责，或者为物件造成的损害负责的赔偿义务人。按照法律规定，一个人应当为他人的侵权行为负责，或者为自己管领下的物件所造成的损害负责，他就是替代责任人，就是赔偿义务主体。这个司法解释中的法人责任、雇主责任、定作人指示过失责任，都是为他人的行为负责的替代责任;物件致人损害责任，也就是第16条规定的内容，就是对物的替代责任，是对自己管领下的物件所造成的损害负责的赔偿义务人。

　　(三)关于与有过失问题

　　这个司法解释的第2条规定，就是规定与有过失和过失相抵。

　　与有过失这个概念，我们过去叫做混合过错。混合过错这个概念有他不足的问题。混合过错是前苏联民法的概念，与有过失是大陆法系的概念，还有一个概念叫做共同过失，是英美法的概念。这样三个概念都是讲这个问题的。混合过错的概念为什么不准确，就是它不能概括在无过错责任原则的场合的受害人对于损害的发生或者扩大也有过错的情况，因为无过错责任场合不要求加害人的过错，那么，一方不讲究过错，另一方有过错，还能叫做混合过错吗?显然不行，因此与有过失的概念最为准确。共同过失则与我们所将的共同过错的概念相混淆，也不好用。最好用的就是与有过失的概念了。所以我这里就用与有过失的概念。在司法实践中也应当改用这个概念。

　　与有过失的后果就是过失相抵。构成与有过失，就要过失相抵，就要进行过错比较和原因力比较，最终确定双方各自承担各自应当承担的侵权责任。过去我们讲过失相抵，在实践当中就是过错比较，其实还要考虑的就是原因力比较问题。

　　当我们认为已经构成与有过失了，怎么来分担这个责任呢?怎么样进行过失相抵呢?第一步就是要进行过错比较。过错比较我们大家都知道，那就是故意重于重大过失，重大过失重于一般过失，一般过失重于轻微过失，根据过错的程度来确定双方的责任。我们过去通常都是过错比较完了以后就把这个责任确定下来了，实际上还没有完，还有一个原因力的比较问题，我们过去通常注重过错的比较，不太注重原因力的比较，应当改进。[page]

　　我们过去不重视行为原因力的概念，很多人不知道这个概念。这个原因力是什么概念呢?就是侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果发生或者扩大所起的作用力。

　　有这么几个方面要考虑原因力的比较：

　　第一，就是过错比较把责任确定下来了以后，但是原因力的程度和过错的程度不相一致的情况，这个时候应该进一步进行原因力的比较。双方行为的原因力程度跟过错程度不同，应当在过错比较的基础上，进一步进行原因力的比较，最终来确定双方责任的份额。

　　第二，就是在适用无过错责任原则的情况下，对加害人不讲过错，无法进行过错比较，就要直接进行原因力比较，就看那一方的行为对损害发生所起到的原因力重，他就要多承担责任，轻的就要少承担责任。

　　第三，还有一种情况就是，产生损害的原因是几个原因，其中有的原因是自然原因的时候，这个时候也没有办法进行过错比较，也就直接进行原因力的比较。我用一个很典型的案件来说明这个问题，这是一个最高法院处理过的案件。这个案件我画一个图说明，你看它下边是一条河，上边是两排房子，第一栋房屋的所有人叫庞启林，挨着河最近的房屋是庞永红盖的房屋。在庞启林的房屋前原来有一个水井，这个水井是一个传统的那种压水井。后来等到庞永红把房子盖好以后，庞启林就把水井移到庞永红房屋的后面了，这个水井离庞永红的房屋有一点五米，这个井就是我们农村挖的那种深坑，拿着绳子可以在里边打水的那种。庞永红就对庞启林说，你挖的这口井对我的房屋有影响，庞启林就说没有问题，离你的房子还远着呢。这就默认下来了。到了1989年的时候，河水发洪水，河水高出地面一点八米，产生很大的压力。经过一个晚上的浸泡，第二天庞永红房屋后面的水井中就冒出很多很多的砂石，到后来1998年抗洪时，才知道这就叫“管涌”。后来拉了好几汽车才把这些砂石拉走。一看这个水井冒水了，管涌了，村长就赶紧组织人填井，把井给填死了，堵住了管涌。如果不把这个水井填死的话，整个河流就该决口了。但是，在庞永红房屋下面被掏出那么多的砂石，他的房子塌陷了。这样，庞永红的房子塌陷究竟是谁造成的?我们认为，第一，庞启林的挖井行为时造成损害的一个原因，但这仅仅是一个挖井的行为造成的吗?第二，还有一个洪水的原因，这两个原因加到一起，才造成了这样的损害。在这种情况下，庞启林应当承担多少责任?这就是一个原因力比较的问题，是一个行为的原因力和一个自然原因的原因力的比较问题。所以，在这个案件当中第一次引进原因力的概念，以前我们根本就没有原因力的概念。这样就是说，庞启林的行为具有多大的原因力，洪水的原因具有多大的原因力，根据这个原因力的比较才能够确定庞启林应该承担多少赔偿责任。这就是行为原因与自然原因的原因力比较。这个里面讲的就是原因力的问题，他没有办法进行过错的比较，只能进行原因力的比较，我们在处理与有过失案件的时候，要考虑到原因力的比较。[page]

　　这里边还有一个问题，那就是，庞启林他的行为造成损害应该由他自己承担，可是这个自然原因造成的损害应该由谁来承担呢?在罗马法上有一句法谚：“不幸事件只能落到被击中者头上”，自然原因作为原因力对损害所起的作用这部分，也只能由庞永红自己来承担。

　　在这个司法解释关于与有过失的规定中，有一个很明确的问题，而在过去是不够明确的问题。这就是原告的轻微过失要不要过失相抵。按道理，原告的轻微过失也是过失，也应当承担相应的责任。在过去，一般就是这样认识的。但是，这个司法解释有了新的规定，比如说被告对于损害的发生或者扩大存在一个重大过失，或者就是一个故意的侵权行为，而原告的过失很轻微，法官可以让受害人过失相抵吗?按照最高法院这个司法解释，就要加害人承担全部责任，就可以不减轻责任，也就是在这种情况下受害人不对自己的轻微过失承担责任。同样，如果受害人对于损害的发生是一个故意的行为或者重大过失的行为，而加害人仅仅是具有一点点过失的行为的时候，可以免除他的责任。这一点是一个新的规定，这个规定应该说也是一个比较好的规定。

　　(四)关于共同侵权及其连带责任问题

　　人身损害赔偿司法解释中的第3条、第4条和第5条都讲的是共同侵权行为及其责任问题。共同侵权在实践中是常见的案件，所有的法院都处理过很多这方面的案件，也不是一个新鲜的问题。但是就像刚才所讲的，这个司法解释关于共同侵权行为的规定中还是又很多新的东西，需要好好说一说。

　　1.关于判断共同侵权行为的标准问题

　　在这个里面要提到的应该是共同侵权的分类问题。刚才我讲过了，最高法院在这个司法解释当中，把共同侵权行为的标准降低，降低到什么程度呢?降低到了以共同行为或者共同结果作为标准，这是一个比较大的事情。

　　我们过去在讲共同侵权本质的时候，有四个不同的标准，一个就是共同故意，叫做“意思联络说”，有共同故意才能够认定为共同侵权。这是德国法的标准。一个是共同故意和共同过失，叫做“共同过错说”，共同故意和共同过失都构成共同侵权。第三是“共同行为说”，只要有共同行为就构成共同侵权。第四个是“共同结果说”，只要造成了共同结果，就构成共同侵权。这是确定共同侵权行为的四种不同的主张。

　　我们过去通说是“共同过错说”，共同故意当然构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权，所以称之为共同过错的说法。过去从来不考虑共同行为和共同结果是共同侵权的标准。[page]

　　讨论共同侵权行为的本质特征或者叫做区别的标准，究竟有什么意义?为什么要讨论这些不同的标准呢?它最根本的含义在那里?就是说，讨论这些的最主要的意义在于确定连带责任范围的大小。我们说共同侵权用共同故意作为标准是最适当的，但是因此它的连带责任范围就太窄了，这样对于受害人不是很有利。后来我们采用共同过错这个标准比较好，连带责任范围比较适中。如果采用共同行为和共同结果作为共同侵权的标准，那么它的连带责任就太宽了，而且也不符合共同侵权的本质，所以中国侵权行为法理论和实践从来不考虑共同行为和共同结果作为共同侵权的标准。

　　但是人身损害赔偿司法解释采用了共同行为这样的标准，它的表述是什么呢?说：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。”这个等于采用了共同行为这种标准，这种标准是比较麻烦的。

　　但是，最高法院的司法解释已经这样规定了，那怎么办呢?是不是可以把共同侵权作成这样几种类型：第一种就是共同侵权行为，以共同过错为标准确定的共同侵权行为;第二种就是共同危险行为;第三种就是视为共同侵权行为。还有一种情况是无过错联系的共同致害，他不是共同侵权行为，而是承担按份责任的一种数人侵权。这四种情况在这个司法解释当中都提到了，其实无过错联系的共同致害它不是共同侵权，它也不承担连带责任，它承担的是按份责任。因为都是在这一个条文当中规定的，这四种侵权就一块说了。

　　2.共同侵权行为类型

　　(1)典型的共同侵权行为

　　第一种类型是典型的共同侵权行为，这个就是共同故意或者共同过失构成的共同侵权行为。数人基于共同故意或者共同过失实施侵权行为，造成共同的损害结果，共同加害人承担连带责任。这种共同侵权行为的共同加害人中，分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。

　　(2)共同危险行为

　　第二种类型是共同危险行为，就是司法解释第4条规定的内容。共同危险行为在传统民法上也叫做准共同侵权行为，是共同侵权行为的一种类型;

　　(3)视为共同侵权行为

　　第三种类型说的就是这种，数人虽然没有共同故意或者共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，视为共同侵权行为。我们从理论上是不想把这样一种情况列到共同侵权行为当中去的，但是最高法院已经这样规定了，是不是可以把它作为共同侵权行为的一种类型来看待?不是共同侵权行为，但是把它作为一种共同侵权行为来看待，这样是不是好一些。[page]

　　(4)无过错联系的共同致害

　　这种侵权行为不是共同侵权行为，而是一种数人侵权，为了方便，也是因为司法解释是将它们放在一起规定的，才放在一起说。没有过错联系的共同致害，也就是第3条第二款所提到的，二人以上没有共同故意也没有共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据损害大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。这样第四种无过错联系的共同致害就是按份责任，前面三种都是连带责任，最后这种是按份责任。

　　那么，连带责任和按份责任的区别在那里呢?区别在于：连带责任是一个完整的责任，是一个责任，尽管共同加害人在连带责任的内部可以分份额，但是对外它是一个完整的责任，每一个连带责任人也就是共同加害人都要对整个责任负责;按份责任它也是一个责任，但是这个责任不是一个独立的或者不可分的责任，而是分成不同的份额，每一个人仅仅对自己的份额承担责任，而不是每一个人都对整体承担责任。这就是连带责任和按份责任的区别。

　　3.关于共同危险行为

　　我不知道鹤壁地区法院是不是受理过共同危险行为案件?关于共同危险行为及其责任，《民法通则》没有规定。共同危险行为说的是什么呢?是说，数人基于过失，共同实施有造成他人损害危险的行为，其中一人的行为造成了他人损害，但不能判明究竟谁是真正的加害人。这种情况就是共同危险行为。

　　(1)处理共同危险行为的一般规则

　　共同危险行为在《民法通则》当中没有规定，后来我在实践中遇到这样的问题，就结合实际，在1987年的时候写了一篇文章，以德国法规定的共同危险行为作为基础，研究在我们的司法实践中应当如何处理这类案件的文章，发表在1987年的《法学研究》上面。写了这篇文章以后，有些法院就按照这种思路作为基础，判了一些案件。其中典型的有两个案件。

　　一个案件是上海法院判的，这个案件是说，在一个高层建筑居民楼上，在15层上有三个小孩在玩儿，这些小孩都是七八岁的孩子。在玩的过程中，发现有一家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个小孩就一人拿一个，到楼道窗户前的玻璃上把手伸出去，完了一起喊一二三，就把瓶子一起扔出去了。这个时候，正好楼里面的一个住户马先生抱着自己两岁的孩子马超从楼道里面出来，这三个瓶子当中的一个瓶子一下子打到小孩的头上，就把小孩打死了，不知道究竟是谁的瓶子打死的孩子。这个案件完全符合共同危险行为的要求，三个人都实施了同样的行为，其中一个人的行为造成了损害，不能够确定谁是真正的加害人，打中小孩的这个瓶子无法确定是哪个小孩扔的，这样就构成共同危险行为。这种共同危险行为的它的后果就是承担连带责任。[page]

　　还有一个典型案件，是一个医院发生的。这个医院里面有一栋房子是两层楼，想在这个两层楼的基础上再加盖一层，在这个两层楼的房顶上放了很多砖瓦。这天是星期天没有人管理，就去了四个小孩在楼顶上面玩“过家家”，他们就开始砌房子了，拿个砖头比一下，合适了就放在墙上，不合适的顺手就扔到楼下去。正好有一个妇女，也是单位的职工，去厕所，路过这个两层楼的时候，被上面扔下来的砖头打到太阳穴上，把人给砸死了。问是谁扔的这个砖头啊?四个小孩都扔了，也不知道是谁扔的那块转头打死了这个妇女。这个也是一个共同危险行为案件。

　　在司法解释没有公布之前，共同危险行为案件在实践当中是采用法理作为依据来确认责任的。这个司法解释在第4条作了规定，就是二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果的，不能确定实际侵害行为人的，按照民法通则第130条的规定承担连带责任。这个规定是很好的，我们在实践当中如果遇到这种案件，就应该按照这样的规则来处理。

　　每一个人共同危险行为人应该承担的连带责任是多少呢?原则上，在一般情况下，应该是同等的责任，比如是三个人，每个人应该承担三分之一的责任。为什么这样确定呢?因为共同危险行为在一般情况下，每个人造成损害的概率是相等的，所以他们承担赔偿的份额也应该是相等的。因此，共同危险行为要在这个基础上实行连带责任，就是共同危险行为一般赔偿责任的规则。

　　共同危险行为有的时候可不可以不按照均等的份额来处理呢?也可以。美国有一个案例，美国这个案例就叫辛德尔诉阿伯特化工厂的一个案例。这个辛德尔是一位美国的女同志，她在二十几岁的时候发现自己患上了乳腺癌，原因确定，是她母亲在怀孕她的时候吃了一种保胎药，叫做乙烯雌粉。她的母亲吃这种药的时候，残留的药物就留在了胎儿的身上，就可能使得她患上乳腺癌。辛德尔就是这样的一个受害人。后来这种药被美国政府明令禁止，因为已经判明孕妇服用这种药物胞胎会导致胎儿出生后患乳腺癌。在辛德尔身上就发生了这种情况。她就向法院起诉，一审法院驳回了她的诉讼请求，因为她没法证明其母亲就是吃了阿伯特化工厂的药。后来她又上诉，最高法院判决这个案件要承担赔偿责任，赔偿了二百万美元。最高法院在这个判决中有三个规则是特别重要的规则。

　　第一个规则是，胎儿在母体当中受到了损害，她出生以后可以请求赔偿。这一个规则实际上很多国家都在采用，但是我们的《民法通则》和司法解释中到现在还没有这样的规定，但是在2002年的时候，成都有一个人向法院提起诉讼，尽管法院没有支持她的诉讼请求，但是她提出这个意思是对的。案情是，她是一个孕妇，她在坐出租车的时候撞车，就把她撞伤了，撞伤了以后吃了很多的药，后来把孩子生出来以后，她认为她这个孩子已经受到她吃的这些药的损害，要求赔偿。成都法院也请了很多医生作鉴定，能不能确认这个小孩现在已经造成损害了，医生都说现在没有办法作出这种判断。法院后来就以没有办法证明胎儿的这个损害为理由，没有支持她的诉讼请求。那是因为她的损害结果没有办法确定，不是说胎儿受到损害就不给予赔偿。所以说，胎儿在母体当中受到损害的时候，她出生以后有权利请求赔偿，如果说她出生以后不久就死亡了，那么她的赔偿请求权就有个继承的问题，她的近亲属可以主张这个权利。如果这个胎儿出生以后就是死体，没有存活过，那么，这个时候应该视为对母亲的人身伤害，就等于说你这个侵权行为造成孕妇流产了。确定胎儿受到损害的赔偿责任，主要的就是我所说的这三个规则。这是辛德尔案件当中的第一个规则，就是胎儿在母体当中受到损害，她出生以后有权请求赔偿。那么，这个赔偿当中她的诉讼时效从什么时候算起?不能从她出生的时候开始起算，而是从能够确定损害的时候开始算起，要不然的话，她都出生三年了才发现损害，你能说她诉讼时效过了吗!一定要从损害能够确定的时候才算诉讼时效，这样才能够更好的保护受害人的权利。[page]

　　第二个规则是，共同危险行为的规则。辛德尔案件中就适用了共同危险行为的这个规则。法院认为，辛德尔没有证据能够证明她母亲就是吃了阿伯特化工厂生产的药，你怎么能够证明他生产的药对你造成损害呢?你证明不了啊!当然，辛德尔的母亲最有可能是吃了这个厂生产的药，因为阿伯特化工厂是当地的化工厂，但是你没有证据证明你是吃了它的药啊!证明不了，是不是就不应该赔偿呢?美国法官说，按照共同危险行为的规则，应当把当时全国生产这种药的药厂全部追加进来，一共是11家，把其他10家都追加进来了以后，都作为被告要承担赔偿责任。这里适用的，就是共同危险行为的规则。

　　第三个规则，就是市场份额规则。这11家生产这种药的工厂都追加进来了，他们怎么来承担赔偿责任呢?我们说，一般的共同危险行为规则是同等份额，这11家工厂是不是也要承担同等份额呢?美国法官说，不是同等份额，而是要按照造成损害的概率来计算，就按照她母亲吃这个药的时间，每一家生产这种药的工厂的产品在当时市场上所占的份额来确定他的责任，这就叫做市场占有份额。你的工厂在市场上占的份额是10%，你的工厂就赔偿10%，你的工厂在市场上的份额是5%，你就赔偿5%。这个规则也是一个很好规则。我们在确定共同危险行为责任承担的时候，原则上，在一般情况下是同等份额，在能够确立概率不同的时候，可以用概率确定各自应当承担的责任份额，实行连带责任。

　　(2)能够证明自己的行为与损害没有因果关系的责任问题

　　但是，司法解释第4条最后这一段还有一个规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

　　对于这个问题，立法上有两种立法例，要看采用哪一种。第一种立法例，就是现在这样规定的这样，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。第二种立法例则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。为什么会采用后一种规则?理由是，在民事诉讼当中，证据证明的标准是一个法律真实，不是一个客观真实，如果说你有足够的证据证明你和损害结果没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能不能形成心证，法官能够形成心证，证明就完成了，就认定这样的事实。既然它是这样的一个证明标准，那么有没有可能所有参加实施共同危险行为的每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因关关系，如果每一个人都能证明自己的行为和损害结果没有因关关系，每个人都可以免除责任，但使，损害是客观存在的呀!确确实实是你们中间的某一个人造成的，这个时候怎么办?受害人不就没有办法得到赔偿了吗?所以说，才确定能够证明自己的行为和损害结果没有因关关系的，不能免除责任。什么时候能够免除责任呢?只有证明谁是真正的加害人的时候，才可以免除责任。[page]

　　我们的规定采用的是第一种规则。为什么不采用第二个规则?我倒是赞成第二个规则的。可是也有人问我，杨老师，侵权案件你碰到的多，你发没发现有一个案件，所有的共同危险行为人都证明了自己没有因果关系的?我说没有碰到过。他说，那么为什么要规定不能免责的规定呢?我说，我没有看到这种案件，不等于这种情况就不可能存在，在理论上，如果有一个可能出现这种情况的时候，就应该这么规定。对此，究竟怎么规定更好，是不是现在我们规定的就好?这还需要进一步来研究。对这一点，法官在实践当中办案的时候应当注意总结这方面的问题。

　　4.关于共同侵权的连带责任

　　共同侵权行为的连带责任，司法解释是在第5条规定的，主要讲的是请求权放弃的问题。

　　连带责任是这样一种形式，这边是受害人，也就是赔偿的权利人，他对于共同侵权连带责任的请求，所针对的是一个完整的责任，他不针对某一个共同加害人。他可以请求任何一个共同加害人来承担全部的责任，每一个共同加害人都有责任承担全部的赔偿责任，这是连带责任。在他们之间，也可以有份额，但这是一个连带责任内部的份额，对受害人来说没有意义，这是连带责任的原理。

　　最高法院在司法解释中提出了一个新的观点，就是放弃对共同加害人之一的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不对放弃的份额再连带承担赔偿责任。这个观点听起来也有道理啊!你都不起诉他，干吗还要让别人替他承担责任呢?但是，连带责任是一个完整的责任，要不怎么叫连带责任呢?

　　在这个司法解释的草案中，原来规定的是，只要你不起诉共同加害人之一，就视为对他所承担的责任份额的放弃，你只能请求别的加害人赔偿他们所应当承担的赔偿份额，而不承担被你放弃请求权的赔偿责任人需要承担的份额。这个做法就混淆了连带责任和按份责任之间的区别，后来我提了很多的意见，后来他们改成现在这样一种说法：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权行为人诉讼请求的，其他共同侵权人对放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任。后面又提到，人民法院应当把放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　这种情况听起来是有道理的，但是它破坏了连带责任的规则，所以说，我们在起草侵权行为法的时候需要对这个问题重新解决。在实践中，当然要按照这个司法解释去作，但是要积累经验。　三、人身损害赔偿司法解释规定的新类型的侵权行为[page]

　　这个问题就是从人身损害赔偿司法解释第6条到第16条共11个条文规定的内容。这一部分的内容非常丰富，涉及到很多新类型的侵权行为及其责任。

　　(一)违反安全保障义务的侵权行为

　　在司法实践中第一次关注违反安全保障义务的侵权行为，是1999年上海市法院受理的一个案件，这个案件后来就叫做“银河宾馆案”。从这个案件之后，这种类型的侵权案件就受到了法官的关注，也受到了法学家的关注。1999年，上海市银河宾馆发生一起客人在客房内遭劫遇害的恶性案件，此后死者父母起诉，向该宾馆索赔133万余元。案情是：1998年8月23日，23岁的深圳市翰适医药有限公司总经理王某在银河宾馆客房里遭抢劫遇害。警方事后从宾馆的安全监视系统记录资料中发现，凶手全瑞宝在入室作案前，曾尾随王某，并在不到两个小时内，7次上下电梯。但对形迹可疑的全瑞宝，宾馆保安人员无一人上前盘问。死者父母认为银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任。2000年6月21日，上海市长宁区法院对此案作出一审判决，认定银河宾馆与死者之间建立的是合同关系。宾馆未能兑现其基于对宾馆的管理以及对入住客人的优质服务而作出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，应承担违约责任，考虑到死者之死及财物被劫毕竟是罪犯所为，故酌情判令被告赔偿原告人民币8万元。二审法院认为，宾馆作为特殊服务性行业，应向住客提供安全的住宿环境。王某入住银河宾馆，双方即形成合同关系。而且本案中，银河宾馆有书面的《质量承诺细则》，因此安全保障是宾馆的一项合同义务。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。而本案中罪犯7次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。宾馆未履行对王某的安全保护义务，自应承担违约责任。王某之死是凶手所为。银河宾馆的不作为仅仅是为凶手作案提供了条件，这种条件与王某之死没有必然的因果关系，银河宾馆依法只对其在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任，银河宾馆不负有侵权责任。据此维持原判，驳回上诉。

　　这个案件现在看起来，也不是没有缺陷，但是这确实是第一件违反安全保障义务的侵权行为案件。从这以后，这种类型的侵权行为才受到重视和研究，直到现在制定了具体的规则。

　　下面分几个问题说明这种侵权行为。

　　1.违反安全保障义务侵权行为的类型

　　这种违反安全保障义务的侵权行为分为四种类型：第一种是设施设备未尽安全保障义务，这种侵权行为一般把它叫做硬件的违反安全保障义务;第二种是服务管理未尽安全保障义务，一般把它称为软件方面的违反安全保障义务;第三种是防范制止侵权行为未尽安全保障义务;第四种就是对儿童未尽安全保障义务，因为儿童没有判断能力，对儿童应该有一个更高的注意义务，违反了对儿童的这种特殊保护造成了损害，也是一种未尽安全保障义务的侵权行为。我把这四种类型简单介绍一下。[page]

　　(1)设施设备未尽安全保障义务

　　第一种说的是设施、设备是硬件方面的侵权行为。我举一个事例来说明。在 2002年的时候，在北京的北三环的路上新建了一座饭店，就是浙江省政府在那建立的浙江宾馆，这个宾馆下面有一个配楼，开了一个饭店，专门经营浙江杭州的本帮菜。在开业的前一天，饭店招待浙江的知名老乡，中央电视台的一个女主持人也应邀参见了宴请，参见宴请的人员就在大厅里面就餐。这个大厅非常大，有一张台子就放在消防通道紧急出口的边上，这个台子就紧挨着这个门，推开这个门的外边是消防通道。因为刚刚开业，这个消防通道的边上还没有装栏杆，这个门一推开，就直接顺到一楼去了。主持人就坐在这个台子上吃饭，刚刚开始吃饭，她的手机就响了。大家在一起吃饭，她不好意思冲着大家“喂!喂!”地说电话，就起身拿着手机往一边走，也可能是因为屋子里面嘈杂，她就推门出去，一边推门一边走着说话，接着是一声尖叫，人就没影了。这些人一听尖叫，就赶紧冲出去，一看人已经在下面躺在血泊中了。赶紧把她送到医院抢救，抢救了十多天人就去世了。这样是谁的责任?开始的时候，死者的近亲属不好意思去起诉这家饭店，就起诉消防局，说消防局没有检查合格怎么让他开业了呢?有一个行政不作为的侵权责任，就要求国家赔偿，后来法院驳回了这个诉讼请求。后来没有办法，就把这家饭店给起诉了，很快就判决了。她起诉要求赔偿的很多。但是法院判决赔偿35万元，这其实也很多了。这个就是设施、设备没有尽到安全保障义务。

　　对于这种侵权行为，在《物业管理条例》中，也做了规定，物业管理单位对于物业没有管理好造成损害，也应该承担责任，这个也是需要注意的。

　　(2)服务管理未尽安全保障义务

　　第二种就是服务管理未尽安全保障义务。服务管理是人的问题，人没有尽到安全保障义务，要承担责任。这种行为比较典型的，就象在饭店里面吃饭，饭店里面地滑，客人一下子摔倒了造成了伤害，这个是服务管理没有尽到安全保障义务。最典型的案件就是美国麦当劳的案件，一个老太太到麦当劳里面去吃饭，吃完饭以后到洗手间去补妆，结果地下很滑把老太太摔倒了，脑袋摔破了，法院判决要赔偿。这是服务管理方面存在的问题。

　　(3)防范制止侵权行为未尽安全保障义务

　　第三种就是防范制止侵权行为未尽安全保障义务。在最近这几年当中，又很多这样的典型案例。第一个遇到的这样的案件，是上海判决的一个案件，说一个客人住到宾馆里面，晚上进来一个小偷来偷东西，被他发现了，他就和小偷搏斗，结果被小偷杀害了。这个案件遇到的问题就是，宾馆是不是要承担死者人身损害赔偿责任?后来，把这个杀人犯给逮住了，也判了死刑。受害人家属提出来我们的亲人杀了难道就白杀了吗?你们宾馆要承担什么样的责任?经过很长时间的讨论之后，法院判决宾馆需要承担赔偿责任。宾馆所要承担的这种责任，就是我们所说的补充责任。[page]

　　这种侵权行为还有一个比较典型的案例，现在正在北京中级法院审理。在圆明园边上有一家住户，这家人姓杨，他家有一个小孩子大概有六七岁的样子，身体不好，到医院看病以后，医生说需要晒太阳，每天最少要晒两个小时。他的家人就每天带着孩子到圆明园里一边散步一边晒太阳。一天，小孩子的母亲带着小孩在圆明园里面边晒太阳，走到大水法东南角的时候，有一个抢劫犯就把孩子的母亲劫持了，向她要钱，这个小孩的母亲就说，我没钱!两个人就进行搏斗，这个歹徒最后拿着刀就把小孩的母亲给杀害了。后来，这个歹徒给逮住了，也给判了死刑。现在这个赔偿谁来承担?小孩的父亲就向海淀法院起诉，要求圆明园承担赔偿责任。圆明园就说我没有责任，我们也不可能每一个游客进来以后，都跟着一个保安啊!后来，一审法院驳回了他的诉讼请求，现在这个案件又上诉到中级法院，正在审理当中。后来大家推测，因为现在最高法院司法解释的第6条作了这样的规定，这个案件应该有胜诉的可能性。

　　(4)对儿童未尽安全保障义务

　　第四种是对儿童未尽安全保障义务。对儿童未尽安全保障义务也是这样一种情况。儿童是祖国的未来，是民族的未来，因此法律对儿童要特别的加以关照和保护。因此对儿童的保护需要有特别的规则。

　　这方面也有一个典型的案例，前一段《检察日报》上有一篇文章，是军队的一个人写的，讲的是这样一件事情：军队在一个山区搞军事演习，把一个山坡给围起来了，附近是一个村庄。在军事演习的时候，部队的警戒是很严格的，看得很紧，所有的路口都有人看着，怕有人进去受到损害。等到演习结束以后，大军队都已经撤离了，只剩下一些小股部队在里面清理战场，看的也就不是那么严格。这个时候，村里面有一帮小孩，这些小孩早就跃跃欲试想进去了，现在一看人撤的差不多了，就溜进去了，溜进去就去捡那个炮弹壳、子弹壳，那都是铜，捡了以后好卖钱。这个时候就有一个小孩发现了一颗130的炮弹，大家一看，这是一个“大铜”啊!好几个小孩子就来争抢，抢来抢去一下子碰到引信，把炮弹给引爆了，炸死了两个，炸成重伤一个。军队的人写文章，说军队没有责任，为什么没有责任呢?第一，我们发了通告，禁止任何人进入现场;第二，我们哨兵也没有全部撤离，主要道口上我们还有哨兵在看着;第三，小孩自己进去是他父母管教不严，而且大人就告诉小孩捡了炮弹壳可以卖钱。他们就是在这种利益的驱使下才进去的，造成的损害应该由他们自己承担。所以说，我们军队没有责任，但可以出于道义和同情，给予适当的补偿。[page]

　　我说，我的观点正好和这个观点相反，在这种情况下军队应当承担赔偿责任。为什么呢?美国侵权行为法有一个特别的规定，就是在安全保障义务当中有一种对儿童的安全保障义务。这就是，对儿童需要有一个特别的安全保护义务，怎么样确定有没有尽到特别的保护义务呢?如果你在土地上设置了一种利益，他们叫做土地利益，在这种土地利益上，如果对儿童具有诱惑力或者吸引力的话，土地利益的占有人就要承担特别的保护义务。为什么呢?因为儿童没有或者缺少识别能力，好奇心又强，有什么事情他要看到，要是有兴趣的话，他肯定要去参与。这个时候你不能按照一般人的判断来对他采取保护措施，而是要加以特别的保护措施，来对儿童进行保护。这样就要考虑，第一，对儿童的安全保护义务只要你的土地利益上有对儿童有特别吸引力的危险的话，你就要排除这种具有吸引力的危险。第二，如果排除不了这种危险，你就要设置障碍隔离，不要让小孩进去或者接触这种土地利益上的危险。第三，不能全部消除，也无法隔离，那就要尽量降低它的危险。如果这样三个方面你都没有做到，孩子进来了，造成了损害，你就要承担赔偿责任。

　　美国有一个很典型的案例也是这种情况。一个工厂有一个废旧的大坑，这个大坑里面陆陆续续积了很多的水，有一个小孩就到这个大坑边上，一看就像游泳池一样，挺好!就要下去游泳了，衣服一脱，一下子就跳进去了，结果就被大坑里面的钢筋给穿起来了。孩子的家长起诉要求赔偿，法官判断说，这个就是对儿童具有吸引力的土地利益，对儿童有特别的吸引力，你又没有尽到保护的意义，又没有设置安全保护措施，你也没有排除危险，造成损害了那你就要承担赔偿责任。

　　这种情况其实和军队的案件是完全一样的，军队你在这演习，你也有通告，还有一些哨兵在里面，但是你没有完全看住儿童。军队在一个山区里面搞演习，对哪个孩子不具有吸引力呀?太具有吸引力了!演习的时候就想去看呢!现在你人少了，我当然想溜进去了。这种情况应该说部队有过错，应当承担赔偿责任。

　　2.安全保障义务的来源

　　处理这种侵权行为案件，最主要的就是首先确定行为人是不是负有安全保障义务。因此，首先要确定安全保障义务的来源。这个安全保障义务是怎么来的?是什么样的形式?一般认为有这么三个方面：

　　第一个方面是法律规定。现在讲起来，法律规定大概有这么几种：一个就是我们现在说的《消法》，《消法》第7条规定，经营者对于消费者的人身、财产负有安全保障义务;第二个规定是《物业管理条例》，《物业管理条例》第36条规定，物业单位对于业主的人身、财产负有安全保障义务;第三个是下面将要讲到的，也就是学校对于未成年学生应该负有安全保障义务。这些都是法律所规定的安全保障义务。[page]

　　第二个方面是来自于合同的主义务。如果合同义务当中规定，合同的一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务的，那么这个合同当事人应当承担安全保障义务。《物业管理条例》中也规定，订立物业服务合同的时候，一个必要条款就是约定物业单位对业主的人身财产安全承担保护义务。订立这样的合同，就是约定的主义务产生的安全保障义务。

　　第三个方面是来自于合同的附随义务。按照诚信原则，一方当事人应该对另一方当事人提供安全保障义务，这个也应该负有安全保障义务。

　　3.负有安全保障义务的主体范围

　　上面提到的三种义务，都是这样的安全保障义务。

　　那么从主体上来说，什么样的主体才承担这种安全保障义务呢?我们现在提到的这三种安全保障义务，主要讲的是经营者，也包括其他社会活动的组织者。当然也学校，这是在下面要说的问题。所以，在人身损害赔偿司法解释的第6条规定了“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织”。也就是说，第一种主体是经营活动的经营者，第二就是其他社会活动的组织者。比如说，我刚才讲的对儿童未尽安全保障义务造成损害的那个案例，那个里面讲的就是社会活动。

　　可以参考的是，在美国侵权行为法当中，与这种侵权行为相似的是土地利益占有人的责任，他们在将这种侵权案件的时候，一般不去讲进行什么样的活动的主体，而是讲土地利益的占有人这种主体，土地利益的占有人对进入到你土地里面的人负有安全保障义务。至于对进入土地里面的人，则分为四种人，这些可以提供我们确定这种侵权责任的时候作为参考。这四种人是什么人呢?第一就是“受邀请者”，比如我开一个饭店，到时候门一开别人就进来吃饭了，这个人就是受我邀请来的，不一定要受你特别邀请，只要经营者打开门，就是邀请了。第二种是没有经过你同意的“访问者”，他的区别是什么呢?是我没有邀请你来，是你自己进来的这种人，土地利益战友者对于访问者的安全注意义务要低于受邀请者。第三种在美国侵权行为法里面叫做“公共人”，这个公共人就是有权进入的，有一定身份的，比如说，邮差，邮差到你的家里面去，到你的单位里面去给你送邮件，这是有权进入的，他来了就是公共人。还有比如说政府的调查人员，一些收电费的，这样一些人是有权进入的，这种就叫做公共人，公共人的标准就视为访问人。第四种就是“未成年人”，对未成年人，土地利益占有者负有最高的安全保障义务。美国是分为这样四种人的身份不同，然后每一种人要承担不同的安全注意义务。它是从这个角度来说，对于这种土地利益占有人确定了安全保护义务，你没有尽到义务，那你就要承担责任了。[page]

　　我们现在从主体上来说，就是进行经营活动的经营者和其他社会活动的组织者，不限于我们现在提到的住宿、餐饮、娱乐，一个“等”字应该把它们都概括进去。

　　4.如何确定行为人没有尽到安全保障义务

　　违反安全保障义务之后，确定要不要承担赔偿责任的标准是什么?就看你这个安全保障义务是不是尽到了，尽到了安全保障义务你就没有责任，没有尽到安全保障义务你就有责任。最后，就是要造成损害，这个损害可以是人身损害，也可以是财产损害。这种侵权行为其实判断的标准就是这样一个标准。

　　如何确定是否尽到了安全保障义务，是一个具体的问题，是很难确定一个划一的标准的问题。比方说，在确定防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为中是不是尽到安全保障义务的时候，可以从安全保障义务的性质、侵权行为的性质和力度、安全保障义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范制止行为的状况等，确定其是否已经尽到该义务。

　　有两个典型的案例对照说，可能说明这个问题。

　　第一个案例是：2002年有一个比较有意思的案件，说有一个丈夫在家里面处于“弱势群体”的地位，老挨妻子的打，是个受气包，经常被太太打得鼻青脸肿，但是这个丈夫也是特别顽强，坚定不移地不离婚。有一天，太太又把丈夫打了一顿，原因还是因为他不愿意离婚，这一次打得比较重，打成伤害了，然后他就跑到医院去住院。在住院的过程当中，他的太太来看他，他自己还一阵感动，感觉到太太尽管打我，打伤了还不是来看我吗!这个太太来的时候拿着一个包，来到他的病床前。在这个丈夫正在感动的过程当中，他的妻子从包里面拿出一个瓶子，把被子一掀，就往她的丈夫脸上、身上撒东西，撒的是什么呀，是硫酸!一声喊叫，大夫赶来，马上实施治疗。这个丈夫伤好以后向法院起诉，但是没有舍得起诉自己的太太，而是起诉医院，说医院没有尽到安全保障义务，让我在住院期间受到了伤害，你不是有责任吗!(这个人还挺懂哪!)这个案件向法院起诉以后，在社会上引起了很大的反响，到底医院有没有责任?后来《北京青年报》法律圆桌组织我们专家来讨论，我们说，如果她的太太要来探望她的住院的丈夫，医院还要拒之门外，或者进行检查，甚至要进行安检，那医院不就成了飞机场了?如果一看瓶子里面装的是液体，是不是还要像飞机场一样得喝一口才放行呢?我们说这个案件中，医院没有违反安全保障义务，也就是，谁造成的损害你找谁去赔偿。像这种情况，负有安全保障义务的人已经尽到了安全保护义务，那么他就没有责任。[page]

　　还有一个案件，2004年某日，彭女士的母亲由于患心肌梗塞住进某医院治疗，住在重症监护室，进行输液。晚上，一个小偷突然闯进监护室，公然将放在床边的8000元钱和一部手机偷走。面对作案的小偷，重病在身的彭母吓得说不出话来，经过紧急抢救无效而死亡。目前，该案已经由警方侦查，彭女士表示等待警方侦查结果和处理，如果无法抓住小偷，准备起诉该医院，因为医院不能保障住院病人的人身安全和财产安全，造成损害，应当承担侵权损害赔偿责任。我们说，怎样确定安全保障义务人尽到安全保障义务，应当从安全保障义务的类型、安全保障义务人的能力以及侵权行为的性质等方面综合判定。一般认为，负有较高的安全保障义务、安全保障义务人具有较高的防卫能力，对于性质不属于特别严重的侵权行为没有有效防范和制止，就是未尽安全保障义务。在第二个案件中，彭母身患重症，需要特护，住在重症监护室，医院应当尽到最高的安全保障义务。而医院对于小偷的防范、制止的防卫能力应当说是足够的，应当能够有效的防范和制止。但是，该医院对此没有尽到防范、制止的安全保障义务，构成侵权责任。

　　5.违反安全保障义务的侵权责任形式

　　违反安全保障义务的侵权行为中还有一个重要的问题，就是责任形式问题。这个里面就像刚才提到的，有的承担的是直接责任，有的承担的是补充责任。

　　在刚才讲的四种侵权行为责任形式中，第一、第二、第四种侵权行为是需要行为人自己来承担责任的，谁没有尽到安全保障义务，谁就要承担赔偿责任，这种情况把他叫做直接责任。第三种侵权行为就是防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务，这种违反安全保障义务的人要承担的是一个补充的责任。

　　什么叫补充责任呢?补充责任原则上是一个不真正连带责任，什么叫不真正连带责任?其实我们在实践当中都在操作。比如说，产品侵权，《民法通则》第122条规定的是产品侵权责任，其中规定，产品造成损害的后果，原告可以向销售商或者制造商要求赔偿，这是两个请求权，如果你已经行使了这两个请求权种的一个以后，那另外一个请求权就消灭了。这说明什么呢?产品侵权造成这样一个损害后果，在受害人身上产生了两个请求权，这两个请求权一个对着销售商、一个对着制造商，什么样的情况下他们承担侵权责任呢?只要这个产品有缺陷，那么就要承担侵权责任了。致于请求制造商赔偿还是请求销售商赔偿，是原告自己来选择的，原告选择销售商，销售商就应当承担责任，原告选择制造商，制造商就应当承担责任。这个不真正连带责任其实就是一个责任，如果制造商承担了责任以后，制造商如果就是产品缺陷的制造者，制造商承担责任以后，销售商就不用承担责任了。如果受害者请求销售商承担赔偿责任，销售商承担了赔偿责任以后，这个产品中的缺陷不是销售商造成的，而是制造商造成的，那么销售商可以向制造商请求赔偿，这样一个侵权责任形式，就是一个不真正连带责任。它最本质的一个特点是什么呢?就是原告有选择权，这两个请求权内容是一致的，选择哪个请求权行使，由原告自己来决定，一个请求权实现了以后，另一个请求权就消灭了。[page]

　　补充责任和它相似，它的基础也是一个不真正连带责任。例如，安全保障义务人对受害人负有一个安全保障的义务，那么他就对侵权人就有一个防范制止侵权行为的义务，所以，我们把这种侵权行为叫做防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务。安全保障义务人对受害人有一个安全保障的义务，那么对侵权人也就同时有一个防范制止的义务，如果防范制止的义务没有尽到，使得侵权人对受害人实施了加害行为，受害人受到了损害。这个时候，也产生了两个赔偿请求权：一个是对侵权行为人，侵权行为人侵害我的权利了，我有权请求你赔偿;另一个是对负有安全保障义务的人，安全保障义务人对受害人也有一个没有尽到安全保障义务的问题，对没有尽到安全保障义务的人也产生一个赔偿请求权。这样，他就产生了两个赔偿请求权，如果都可以行使，需要受害人选择的时候，就变成了不真正连带责任。补充责任和不真正连带责任的区别就在于：这两个赔偿请求权有一个行使的顺序问题，现在司法解释规定，受害人要首先行使对侵权行为人的这个请求权，因为他是直接加害人。另外一个请求权怎么办呢?后来我就说，这是一个“备用”的权利，你在行使这个权利的时候，这个权利在备用状态。如果侵权行为人没有完全赔偿你的损害，或者是根本没有赔偿你的损害，或者是侵权行为人下落不明就找不到，这个时候就可以行使第二个赔偿请求权。这个时候。安全保障义务人对于受害人起到一个补充的赔偿责任。这个补充的范围是是呢?就是侵权行为人没有完成的那一部分赔偿责任，要由安全保障义务没有尽到的人来承担赔偿责任。安全保障义务人承担了补充责任以后，他可以向侵权行为人行使追偿的权利，因为毕竟不是安全保障义务人造成的损害，那么你在承担了补充责任以后，你还可以向真正的侵权行为人请求追偿。这里的补充责任这个概念有两层含义：第一，就总体的赔偿请求权而言，对违反安全保障义务人的请求权是为了催补充侵权行为人的请求权而存在的，是第二顺序的请求权;第二，就补充责任的范围而言，仅仅对侵权行为人不能承担的那一部分赔偿责任，起到补充的作用。这样理解补充责任，就比较准确了。

　　在人身损害赔偿司法解释的规定中，有三处提到了补充责任，这也是我们在司法实践当中需要特别注意的：第一个就是这个第6条规定，违反安全保障义务的侵权行为，这是补充责任。第二个就是第7条规定，未成年学生在学校受到了第三人的损害，如果学校没有尽到安全保障义务的话，学校应当承担补充责任。第三个就是第14条的规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人承担补充的补偿责任。关于补充责任的问题还需要我们很好的把握，它基本的规则就是我刚才说的这些情况。[page]

　　(二)学生伤害事故责任问题

　　人身损害赔偿司法解释第7条规定的是学生伤害事故。

　　学生伤害事故这种案件，我们过去在司法实践中处理的很多，现在我们需要解决的，我觉得主要问题也就是这么几个问题。

　　1.如何对待《学生伤害事故处理办法》的效力

　　第一个问题是如何对待教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》的效力问题。这是一个行政规章，是一个级别很低、效力很低的一个法律规范。因此，有些法官对这样一个行政法规范不是太在意，说你这个规章对我没有什么约束力。但是，不管怎么着，它确实是一个有效的行政规章，这个规章当中规定的一些问题，只要是和我们人身损害赔偿司法解释没有冲突的，我觉得应该参照。

　　2.学校对未成年学生承担义务的性质

　　第二个问题就是学校对未成年学生承担的是一个什么样的义务。在这个司法解释和《学生伤害事故处理办法》当中，对于学生伤害事故的基础义务问题有一个根本性的变化，就是学校对未成年学生由过去我们通常所讲的监护义务变成了现在的教育、管理和保护的义务。

　　过去我们通常说，学校对未成年人承担的是一个监护义务，这个监护义务是怎么转移到了学校身上的呢?过去说，未成年人在家里面受父母监护，父母把孩子交到学校以后，父母没有办法行使监护权了，这个时候，监护义务自然的就转移到了学校，特别是幼儿园更是如此。后来很多搞教育学和教育法的学者提出了意见，认为学校对未成年学生承担的不是一个监护义务，学校不是学生的监护人，学校应该是一个保护人的地位。依据是什么呢?就是《教育法》的规定，学校对于学生负有教育、管理、保护的义务。他们认为，如果把学校对学生的义务确定为监护义务的话，对学校的要求就太高了，所以，他们坚持确定为保护义务。2002年的时候，我参加《学生伤害事故处理办法》的起草工作，开始时，我还是持“监护义务”这种想法，后来他们很多人就试图说服我，说我不应该坚持这种观点。后来我就转变了立场，这不是因为我现在教育系统工作了，就为教育系统讲话，而是他们说得确实有道理。他们主张，学校对学生承担的是一种教育、管理、保护的义务，这个义务有《教育法》作为依据。有一些法官认为，学校应当对未成年学生尽到监护义务，可是这种说法没有法律规定的依据。我考证了很长时间，第一，法律、法规都没有这种规定，第二，司法解释也没有这种规定，因此，可以说，学校对未成年学生承担的是一个监护义务，就是没有法律依据。最后查找出来，这种观点是在哪里说的呢?就是法院夜大教材《中国民法教程》，就是马原副院长主编的那本民法教程，那个教材说，为什么学校对未成年学生受到损害要承担赔偿责任，就是因为它是一个监护性质的义务，监护的义务没有履行造成的损害，那你要承担赔偿责任。这是这本教材第324页至325页说的内容：“由于这些单位(即幼儿园、学校、精神病医院)对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责，因此，可视情况决定这些单位适当地承担赔偿责任。” 相比较而言，人家保护义务说有《教育法》作为依据，监护义务说只是一个教科书上说的主张，你说谁的根据充分?所以，后来我就转变立场了，学校对未成年学生承担的应该是一个教育、管理、保护的义务。这一次最高人民法院人身损害赔偿司法解释也接受了这个意见，就是第7条规定的“学校对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构”中，说明了这个观点。所以，今后在确定学生伤害事故的时候，不要再提监护义务，应该统一到这个司法解释上来。[page]

　　3.学生伤害事故的范围问题

　　第三点，就是学生伤害事故的范围问题。学生伤害事故不仅仅包括未成年学生在学校受到伤害，同时也包括未成年学生在学校伤害他人，未成年学生在学校里面受到伤害和未成年学生在学校里面伤害他人，只要学校没有尽到教育、管理、保护义务的，学校都要承担责任。

　　4.学校承担的责任性质是过错责任

　　第四点，就是学校对学生伤害事故承担的责任性质是什么。学校承担责任的性质是什么呢?应当是过错责任。那么，这个过错责任是一般的过错责任，还是推定过错呢?我认为，应当是一个推定过错。也就是说，有过错才赔偿，没有过错不赔偿。但是在证明方面，应当被告自己也就是学校证明，不一定要求原告证明学校有过错的事实，要由被告来主张自己没有过错的事实，这样对于保护学生应该说是有利的。在这一点上，是必须坚持的，就是学校承担的就是过错责任，不是公平责任。上海的《学生事故处理条例》规定，学校除了要承担过错责任之外，还要承担一个公平责任，这个意见我是坚决反对的，我说这种情况不应该再承担一个公平责任了。后来教育部就按照我的意见，在《办法》中没有写上公平责任。公平责任是不是一个归责原则，是值得研究的，我们的意见是不作为一个侵权行为的归责原则对待，只是作为一个侵权责任大形态对待。这样比较合理。对此，我在新版《侵权法论》中已经做了很详细的说明，大家可以参考。

　　现在上海《条例》作出的这个公平责任规定就比较麻烦。他们规定了要承担过错责任，没有过错的时候要承担公平责任，现在，在上海就形成这样一种情况，只要学生在学校里面受到了伤害，学校首先要赔偿一半儿，为什么呀?因为最低是公平责任，那你就要赔偿一半儿。如果查明了你有过错的时候，那一半再赔偿了就完了。这样对学校承担的责任就太重了。

　　5.学校承担责任的形式

　　第五点，是学生伤害事故责任的形式问题。学生伤害事故的责任问题共有三种责任形式：

　　第一种就是学校的责任，它实际上是一种替代责任，学生在学校受到伤害，学校有过错，学校应该承担责任。事实上，造成学生伤害或者学生伤害他人，总是学校的具体工作人员或者教师没有尽到责任，但是，这种责任形式视替代责任，是由学校承担责任的，不能要由造成损害的工作人员或者教师承担责任，这就是替代责任。

　　第二种就是家长责任。造成学生损害或者学生伤害他人，学生自己的过错，由于对未成年人不讲过错，就应该视为家长的过错，如果是学生自己造成的损害与家长监护不周有责任的时候，家长要承担责任，也就是责任自负。[page]

　　第三种就是第三人责任。第三人侵权造成学生伤害的，第三人要承担赔偿责任。侵权人不能承担赔偿责任，或者承担责任不完全，或者侵权人没有下落的，学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充责任。这种侵权补充责任与防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任的道理是一样的。

　　(三)用人者的责任

　　什么叫做用人者的责任，实际上就是一方支配他方的劳动，而享受他方的劳动成果，因而对他方执行职务行为等造成的损害，由其承担替代责任的侵权责任。这个概念最早由潘同龙、程开源编著的《侵权行为法》提出来的，后来大家接受了这个概念。它解释为：“用人者的责任，是指用人者对劳动者执行职务中致第三人损害应承担的民事赔偿责任。” 这种侵权行为包括法人侵权责任、雇主责任和定作人指示过失责任。

　　《人身损害赔偿司法解释》第8条、第9 条、第10条这三个条文规定了这三种侵权行为，一种就是法人及其他组织侵权责任，第二种就是雇主侵权责任，第三种就是定作人指示过失责任。这三种侵权行为，在过去的司法解释当中有两种，就是雇主的责任和法人侵权。在最高法院贯彻《民法通则》的意见当中规定，第58条根据了《民法通则》第43条，规定企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。这个解释不是一个完整的法人侵权责任的司法解释，只是对企业法人的侵权责任做了一个解释。后来在1990年修改《民法通则》的司法解释的时候，把这个解释的范围扩大，适用于全部的法人侵权。但是那个司法解释修改稿一直没有公布实施。1991年4月《民事诉讼法》颁布实施以后，关于雇主责任在《民事诉讼法》的司法解释中做了一个解释，就是《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这样等于把雇主责任在程序法里面作了一个规定，但是在实体法当中没有规定。第10条规定的定作人指示过失责任，原来司法解释没有规定。这三种侵权行为类型总和起来，就是用人者的责任。

　　1.法人(包括其他组织)侵权和雇主责任

　　法人及其他组织侵权，就是法人和其他组织的法定代表人、工作人员执行职务，造成他人损害的，由法人或者其他组织承担替代责任的侵权行为。雇主责任，主要讲的就是私人雇工，你私人出钱雇一个工人来给你做工，他在工作当中造成了他人的损害，这个时候应该雇主来承担责任。[page]

　　法人责任和雇主责任这两种侵权行为类型其实讲的是一个道理，都是组织来承担替代责任，一个人如果是一个组织的成员，这个人作为组织的成员，他在执行组织的活动当中造成他人的损害，要由组织来承担责任，而不是个人来承担责任。这两种侵权行为类型，在国外侵权行为法当中，讲的就是一个雇用人的责任，我们为什么要分开呢?因为在法人责任当中，很多法人是国有企业身只是国家事业单位，国家的企业和事业单位涉及到主体的问题，每一个工人、每一个员工都是国家财产的所有者，你自己就是国家的所有者，你自己就是权利人，怎么还能叫雇用人呢!这就不是雇佣关系。就是为了区分国有单位的员工和私人的雇用人员，就作了一个法人侵权和雇主责任这样一个区别，体现公有制和私有制的区别。这种区分实际上是从苏联开始做出来的，我们继承下来。不过，现在很多国家机关都有了雇员，这个理论大概不会延续很久了。

　　最高法院在这个司法解释里面，提到了法人和其他组织侵权责任，然后分开了一个雇主责任，这个里面其实有一个交叉，逻辑上并没有完全分得开。因为其他组织是一个很宽泛的概念，里面很多就包括很多私有企业或者是私人合伙。那么，这些组织雇佣的人，如果造成了他人的损害了以后，要承担责任究竟是是按照法人侵权来处理，还是按照雇主责任来处理?所以，在这个地方不是一个很严谨的规定。我的意见是，第8条和第9条，从顺序上说，第9条可以视为一个特别规定，那么，如果是私人雇工的，就适用第9条，即使是属于其他组织的，也适用第9条，因为它是私人雇工。

　　在这两种侵权行为类型中，基本规则有以下几点：

　　第一，必须确定造成损害的人是法人和其他组织或者雇主的成员。这是法人、其他组织和雇主责任的前提条件，不是其成员，就不能为他所造成的损害承担责任。怎么判断是不是组织的成员呢?最基本的标准就是一方劳动者为他方提供劳务，他方为劳动者付出劳动报酬，这个时候劳动者就成为他方也就是这个组织的成员。

　　第二，组织成员一定要在执行职务当中造成他人损害。怎么样来确定执行职务?有三种主张，一种是“主观说”，就是以他在思想上是不是为雇主服务、为法人服务;第二种是“客观说”，要以他客观所执行的事务是不是有利于雇主、有利于法人、利益是不是归属于法人或者雇主;第三种是“折中说”，主张将主观和客观综合起来考虑更准确。人身损害赔偿司法解释对此采用的是客观说标准，即确定一个人是不是在执行职务，就看客观上他这个行为是不是职务的组成部分，是不是为了完成职务的行为。这就是第9条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”[page]

　　第三，这种责任形式是一个替代责任。它的规则是：首先受害人要求赔偿，是要求法人、其他组织和雇主来承担责任，他承担了责任以后，受害人的请求权就实现了。如果是行为人在行为当中有过错的，法人、其他组织和雇主承担了责任以后，可以向具体造成损害的行为人要求赔偿，这是一种追偿的形式。有一次我写了一篇文章，就涉及到这个问题，说某省法院有一个法官办错案了，后来判决改正了这个案件。把这个案件改正了以后，受害人申请国家赔偿，赔偿后，高院的政治部主任找到这个法官，说：你办错案件了承认不承认啊!法官承认是办错了。主任说，那你办错了案应该怎么办呢?法官说，你批评我、处分我，都行。主任说，那你还有没有别的责任啊?法官说没有责任了。政治部主任就说，你应该赔偿法院的损失，你办错案件造成法院赔偿了，你应该赔偿法院的损失。这位法官就火了，说，凭什么要我来赔偿?那么多人判错案件都没有赔偿，凭什么要我赔偿?后来我就写了一篇文章，我说这就叫替代责任，由于法官的过错造成了法院承担赔偿责任，法院可以向法官要求赔偿啊!替代责任就是这样一个规则。

　　第四，在最高法院的司法解释当中提到了一个新的情况，就是说，雇员在从事雇佣活动当中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。最高法院的这个规定是值得研究的。既然是替代责任，就不应当再规定连带责任。雇主承担责任就是雇主承担责任，雇员有过错找雇员赔偿就行了!一般再规定雇主和雇员还有承担连带赔偿责任。但是这次司法解释确实规定了这样一个连带赔偿责任，他们不是共同侵权，怎么承担连带赔偿责任呢?但是现在就这样规定了，你说在实践当中应该怎么办?如果原告就起诉两个人的话，法官还真得判他们承担连带责任。在目前这种情况下，《人身损害赔偿司法解释》在5月1日生效以后，应当按照这样的规定判决承担连带责任。在制订侵权行为法的时候，还要对这个规定进行研究，大概能够把它纠正过来。这个规定也说明，最高人民法院在这个司法解释中，有扩大连带责任的趋势，这是应当引起重视的。这里要研究的就是，承担连带责任成立的条件是什么?雇员在执行职务当中有故意或者重大过失的，是不是就是成立连带责任的基础?现在还不好说。

　　2.定作人指示过失责任

　　下面要讲的就是定作人指示过失责任。

　　我现说一个案例，这是一个真实的案例。向某要建两层楼住房，11个建筑工人组成合伙承包，墙建起来之后，将房架也装在墙上，之后开始在房架上装檩条等，合伙的负责人问向某，房架是不是合格，是不是有危险。向某明知房架的质量不好，买的是不合格的木材制作的，但还是说没有问题。数名工人上到房架上工作，房架折断，将在下面施工的一名合伙人砸伤，抢救无效死亡。向某隐瞒房架质量不好的事实，致使承揽的合伙人造成死亡的后果，构成定作人指示过失责任。[page]

　　定作人指示过失责任不是中国原有的制度，当然中国原来也没有现代意义上的侵权行为法。定作人指示过失责任也不是大陆法系的制度，法国和德国都没有这样的规定，它原本是美国的侵权行为法制度，一般的把它译为独立工人，或者独立施工人，也就是说，你是一个定作人，你和承揽人之间订立了一个承揽加工合同，如果承揽人在加工过程当中造成了他人的损害，应该是他自己承担责任，因为你自己的行为造成他人的损害，应该你自己承担责任。但是，如果定作人给承揽人一个错误的指示或者定作的话，承揽人按照错误的指示或者定作去做的时候，造成了他人的损害，这就应当由定作人来承担赔偿责任。这样一种情况就构成了替代责任，加工人造成了损害，他是行为人，由于定作人有过错，定作人要替行为人来承担责任，这不是一种替代责任是形式吗!

　　原来美国的侵权行为法是这样规定的，后来怎么引进到中国来的呢?日本在19世纪后期起草《日本民法典》的时候，借鉴了很多美国法的东西，这种侵权行为就是从美国法当中引进过来的，日本的侵权行为法当中就规定了这种侵权行为。这就是《日本民法典》第716条：“定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害，不负赔偿责任。但是，定作人对定作或指示有过失时，不在此限。”日本法规定了这种侵权行为以后，我们在清末的时候起草《大清民律草案》，第953条就直接引进了日本侵权行为法的这个条文，后来在民国民律草案第254条又作了规定，最后在国民政府起草的民法典当中最终规定了定做人指示过失责任，这就是第189条：“承揽人执行承揽事项，不法侵害他人权利者，定作人不负损害赔偿责任。但定作人于定作或者指示有过失者，不在此限。”

　　到了新中国以后，彻底废除国民党的伪法统，我们什么侵权制度都没有了，以后就陆陆续续的借鉴苏联的侵权行为法作了一些规定。在80年代的时候，我写过文章，我说，定作人指示过失责任在侵权责任当中是很重要的制度，应该把它规定下来。那个时候我提出这个观点以后，没有人理睬我，因为没有迫切的需要。在这一次起草侵权行为法当中，我一提出这个观点后，大家都赞成，因为它太现实了。比如说，我们在家庭装修当中，把装修队请来为你装修，这个时候就是承揽加工合同。装修队在装修过程当中，他要是造成了别人的损害，应该是装修队自己来承担责任。假如说，由于是业主也就是定作人错误的指示造成了他人的损害，就应该由定作人来承担责任。这样的案件是大量的，因此就具有迫切性、极端的必要性。因此应当规定这种侵权责任类型。[page]

　　掌握定作人指示过失责任的基本规则是：

　　第一，当事人之间的合同必须是承揽性质的合同。说是承揽性质的合同，并不是说一定是承揽合同，只要是具有承揽的性质就行了。在这个问题上，正式区分定作人指示过失责任和雇主责任的基本界限。定作人指示过失责任的基础是承揽性质的合同，而雇主责任则必须是劳务合同，雇工是雇主的成员。例如本案，合伙的11人承包二层楼的建筑工程，是合伙承揽，并不是向某雇了11个工人。本案的二审法院认定被告即向某对受害人承担责任是雇主责任，这是不对的，因为当事人之间的关系是承揽关系，而不是劳务关系。在定作人与承揽人之间，存在特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。

　　第二，侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成承揽人损害或者承揽人损害他人的行为，必须是在完成承揽事项的过程中发生的行为。如果超出了执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。

　　第三，这种侵权行为侵害的权利，分为两个方面，一个是承揽合同以外的第三人的民事权利，例如生命权或者健康权的损害，另一个是承揽人自己权利的损害，就是承揽人在执行承揽事务之中，造成了自己的权利损害。在这个问题上，司法解释第10条的规定较为宽泛，不仅包括致第三人损害，而且还包括了造成自己的损害。这样规定虽然超出了传统的定作人指示过失责任的范围，但是这样规定也有适用上的好处，就是一揽子解决问题。

　　第四，造成损害事实的直接行为人，是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害，或者造成自己的损害，并不是定作人的行为造成他人损害或者承揽人的损害。这是替代责任成立的基础。如果是定作人自己造成的损害，那就是自己的责任，而不是替代责任了。在本案中，受害人造成的损害，也是自己的合伙人造成的，而不是定作人造成的。

　　第五，侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作、指示或者选任所造成的后果承担损害赔偿责任。这正是定作人指示过失责任的基本特征，就是为他人的行为造成的后果负责，而承揽人造成损害的原因，就在于定作人的过失。本案的损害事实，正式由于向某的错误指示造成的，因此，他必须对这个损害承担责任。

　　在这里要补充说明的是，区分劳务合同和承揽合同的关键在哪里的问题。区分的界限，就在于，劳务合同是购买劳动力的合同，一方支付的对价，购买的就是对方的劳动，因此，劳动者在劳动中发生的损害他人的事故或者劳动者受到损害的事故，都必须有雇主承担责任。这就是雇主责任和工伤事故责任。而承揽合同是购买劳动成果的合同，一方支付对价，购买的是对方的劳动成果，而不是劳动的过程，因此，劳动过程中发生的一切损害，都是有劳动者自己承受，定作人并不承担责任。只有定作、指示或者选任有过错的，才由定作人承担责任。这就是两种合同关系的根本区别。[page]

　　在人身损害赔偿司法解释中，定作人指示过失责任就是司法解释的第10条规定的，是一个很明确的规定，但是这个规定超出了原来定作人指示过失责任的范围，条文规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任;但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这条规定和传统的定做人指示过失责任有两点不同：

　　第一点，就是把承揽人造成自己的损害也包括进去了，一般讲定作人指示过失是指造成第三人的损害的时候，才是这种责任。现在把承揽人造成自己的损害也包括进去了，超出了传统的规定。但是，我认为这种规定还是有道理的，就是明确了承揽人在执行承揽活动中造成自己的损害的，应当自己承担责任。这有利于区分承揽人损害自己承担责任与工伤事故责任的区别。

　　第二点，就是定作人在什么情况下承担责任。在这个条文中规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，其中这个“选任”是其他国家都没有规定的。定作人仅仅对定作或者指示的过错承担责任，对选任不承担责任。比如说，一个装修队他本来就没有资质，他伪造了一个资质给你看，你一看还说，还是一级资质呢!我就请你做吧!结果他做的一塌糊涂造成别人损害了，因为你选任有过错，你怎么就没有发现他是假的呀!那你还是有过错，那你就要对他的这种行为造成的损害后果负责。这样规定对定作人的要求是不是太高了!我认为，这种规定不公平。所以，按道理还是应该定作人在指示或者定作有过失时才承担责任，选任的过失不应该承担责任。关于选任这方面的规定，在实践当中应该总结经验，为制定民法典侵权行为法做好准备。

　　(四)雇员受到损害的工伤事故责任

　　1.第11条规定的责任

　　人身损害赔偿司法解释第11条规定的是雇员受到损害的责任，就是“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”

　　适用这一个条文，需要特别注意的就是要和《工伤保险条例》相衔接，注意它们之间的协调问题。《工伤保险条例》对于工伤事故范围已经规定得很宽了，《工伤保险条例》当中规定：第一，有法定的劳动关系的，要按照工伤保险来处理;第二，就是没有法定的劳动关系，但是有事实的劳动关系的，也按照工伤保险来处理;也就是说，凡事对于法定的劳动关系，还是对于事实上的劳动关系，对于劳动者的保护都适用《工伤保险条例》来保护的，劳动者享受的都是劳动保险待遇。这样，用工的这一方，不管是单位、企业、还是个人，只要你雇佣他人作为劳动者，就都要向社会保险机构提供保险费用，发生了损害以后，社会保险机构对劳动者给予工伤保险待遇。我们现在所提到的工伤事故问题是不在这个范围里面的，按照现在大家通常的说法，就是对于非法用工除外，非法用工的造成了劳动者的损害，不适用《工伤保险条例》来调整，这个时候要适用侵权责任来处理。[page]

　　首先，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。凡是不享受工伤保险待遇的劳动者在劳动中受到人身损害，雇主都要承担赔偿责任。

　　其次，第三人造成雇员人身伤害的，不是因为工伤事故造成的，而是因为第三人造成雇员损害的，司法解释规定第三人和雇主之间的责任关系是不真正连带责任。也就是说，雇员在工作当中受到第三人的损害，第三人要对损害承担不真正连带责任，这样，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主要承担了赔偿责任以后，还可以向第三人请求追偿。

　　再次，雇佣活动属于承包经营的，接受发包或者分包的雇主没有相应的资质，或者是没有安全生产条件的，雇员受到人身损害的，如果发包人或者分包人明知，这个时候要承担连带责任。

　　2.第12条规定的责任

　　人身损害赔偿司法解释第12条规定：依法参加工伤保险、统筹的用人单位的劳动者，因为工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担赔偿责任的，这个时候应当按照《工伤保险条例》来处理;因用人单位以外的其他第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任，法院应该允许。这个规定是不是意味着，在《工伤保险条例》的基础上，劳动者享受劳动保险待遇，但是第三人有损害的时候，是不是还可以请求第三人赔偿。说的好像是这个意思，但这个问题说的不是很清楚。

　　那么，一个这样的受害人，他可不可以在向第三人请求赔偿的同时，又可以享受劳动保险待遇呢?我倾向于这种观点。劳动保险待遇是用工者和劳动者他们之间的关系，第三人造成了劳动者的损害，向第三人要求赔偿，应当准许。这种情况的实质是劳动者是不是可以得到“双份赔偿”的问题。劳动保险待遇不是完全的赔偿损害，在这种情况下向第三人要求损害赔偿，我觉得还是可以的。因此，原则应当是：首先，实行工伤保险优先原则，无论怎样，劳动者都应当享受到工伤保险待遇。其次，对于第三人造成的工伤事故，劳动者还可以请求第三人承担侵权损害赔偿责任。

　　(五)帮工责任

　　人身损害赔偿司法解释第13条和第14条规定的都是帮工的问题。不过两个问题的角度不同。

　　1.帮工造成他人损害的责任

　　第13条当中讲的帮工造成他人损害的责任问题，有三个要点：

　　第一，就是帮工人在帮工当中造成他人损害的，这种情况类似于雇主责任，应当由被帮工人承担责任;尽管是无偿的，但是我在给你帮工的期间造成他人损害了，毕竟是为你提供劳务，所以，被帮工人应当承担责任。[page]

　　第二，被帮工人拒绝帮工，帮工人还是坚定不移的要为你帮工，并且构成了帮工事实的，这个时候帮工人造成他人损害的，帮工人自己承担责任，被帮工人不承担责任。

　　第三，帮工人造成他人损害，如果具有故意或者重大过失的，这时候被帮工人要承担连带责任。这个规定和雇主责任采用的是同样的规则。其前提是权利人要求承担连带责任的，才能够承担连带责任。

　　2.帮工人受到损害的责任

　　人身损害赔偿司法解释第14条规定帮工人受到损害的责任时，也讲了三个问题：

　　第一，帮工人为被帮工人义务帮工造成自己损害的，这个规定原则上就象工伤事故，应该由被帮工人来承担责任。我为你提供劳动造成自己损害了，那么，你也应该给我一个赔偿。

　　第二，被帮工人拒绝帮工的，原则上不承担赔偿责任，但是要在受益范围内给予适当的补偿，这就是一个补偿的责任，而不是赔偿的责任。

　　第三，帮工人在帮工活动当中，遭受第三人侵权造成人身损害的，第三人承担赔偿责任;但是第三人不能确定或者没有赔偿能力的时候，这时候，被帮工人应当承担补充的补偿责任，这个责任是一个补充的补偿责任，而不是一个补充的赔偿责任。

　　(六)关于见义勇为的求偿权问题

　　人身损害赔偿司法解释第15条规定的是见义勇为造成损害的求偿权。这个问题，其实《民法通则》已经作了规定，就是第109条。这次司法解释又重新作了强调。强调的是什么呢?

　　行为人实施见义勇为行为使自己受到了损害，国家没有赔偿，这个时候受害人应该怎么办?首先应当是侵害人承担责任。这一点民法通则第109条已经规定清楚了。民法通则同时也规定受益人也应该给予适当的补偿。那么在什么情况下，怎样进行补偿，就是第15条强调的重点。

　　首先，承担补偿的条件是什么?第一是没有侵权人，第二是不能确定侵权人，第三是侵权人没有赔偿能力，这三种情况都可以向受益人请求适当的补偿责任。

　　其次，受益人承担的责任是一个补偿的责任，而不是赔偿的责任。是在受益人受益的范围内，承担适当的补偿责任。有人问，什么叫做受益范围，什么叫做适当?这些都是法官自由裁量的范围，法官可以根据实际情况作出判决。

　　(七)物件致害责任

　　最后一个侵权行为类型讲的是物件致人损害责任。

　　人身损害赔偿司法解释第16条规定的物件致人损害当中提到了三种情况：第一，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;第二，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;第三，树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。[page]

　　1.人工构筑物致害责任

　　这里比较复杂侵权行为类型是人工构筑物致害责任。人工构筑物是最高法院提出的概念，过去讲这个概念的时候，叫“国有公共设施设置缺陷或者管理缺陷致人损害的责任”，这个是比较标准的说法，后来又使用“公共营造物致害责任”的说法，这是日本的说法。这些讲的都是国家赔偿责任。

　　在很多国家的《国家赔偿法》当中规定的国家赔偿责任是三种，一种就是我们现在所说的行政赔偿，政府的行为造成他人损害了，由政府承担赔偿责任。第二种，就是司法赔偿、冤狱赔偿，办错案件了，公安抓错人了，检察院错误起诉了，法院判错了，这些是司法赔偿。这样行政赔偿和司法赔偿是国家赔偿法当中规定的两种赔偿责任，在其他《国家赔偿法》当中还规定了第三种情况，就是国有公共设施设置缺陷和管理缺陷致人损害的责任，这种责任也是国家赔偿责任。最典型的就是重庆綦江彩虹桥的案件，綦江彩虹桥垮塌了以后，造成很多人的死亡和伤害，最后谁承担的赔偿责任啊?统统是国家财政拿的钱，当然是地方财政，但确实是国家拿的钱，没有去找哪一个人去要求赔偿。这说明什么呢?说明这个财产、这个物就是国家的，造成损害当然应该由国家来赔偿。但是有一个问题，我们的《国家赔偿法》当中没有规定这种侵权行为，这种侵权行为发生以后应该怎么办呢?应该按照《民法通则》的规定来处理，《民法通则》的第126条和这一条最为相似，但是第126条根本就没讲这件事，第126条规定的是建筑物和其他设施，以及建筑物上面的悬挂物、搁置物脱落、坠落、倒塌造成他人损害的，由建筑物的所有人、管理人承担责任，没讲设置缺陷和管理缺陷造成的损害。

　　这种情况，既然《国家赔偿法》没有规定，就应当按照《民法通则》的规定来处理。原来有一个案件说明这个问题是最有说服力的，这个案件涉及到一个厕所的问题。在贵阳的花溪，有一天一家三口人到某人家中串门，回家的时候就是暮色苍茫时分。太太突然想起来要上厕所，这是路边就有一个厕所。太太进了厕所，丈夫和儿子也就进了男厕所方便，出来后等了很久，也不见太太出来，就很着急。这时候，有一个女同志从厕所里边出来，丈夫赶紧问里边还有没有一个人。女同志说没有，丈夫说不可能，太太进去之后，他一直在外边等着，没有出来呀。女同志就说真的没有，不信你可以进去看看。进去之后，果然没有，这时候丈夫和孩子就一起喊起来了。附近的居民出来见状，就说是不是掉进厕所了?原来，这个厕所中间有一个门，是女厕所的门，直接进去向前，是一个门，就着就是淘粪口，向右拐，才是女厕所。在女厕所门上，挂了一个牌子，写了一个女字，还向右画了一个箭头，提示进厕所的女同志要向右拐。平时，这个淘粪口的门是锁着的，里边的口要用木板盖上，这天门没锁，口没盖。因为天色已经苍茫，太太没有看清字和箭头，直接就向前走，一下子就掉进厕所的粪坑里了。也可能里边的氨气太重，也就死了。等到居民提示之后，丈夫和孩子用电筒照亮了粪坑，见到了自己的太太已经淹死在里边了。这个案件中，厕所是公共设施，在这座厕所上，既有涉及缺陷，又有管理缺陷，完全构成国有公共设施设置缺陷管理缺陷致害责任的特征。法院的这个判决说的很清楚，这件案件本来是一个国家赔偿责任，但是由于《国家赔偿法》对此没有规定，故比照《民法通则》的第126条规定处理，确定了管理者和设计施工的人承担侵权责任。[page]

　　现在，最高法院的这个司法解释中规定了这种案件的处理规则，并且确定了“人工构筑物致害责任”这个概念。这是一个很好的规定。这样，就将一个国家赔偿责任改造成了一个物件致害责任的普通民事侵权责任。

　　这个规定的第一项就说，道路、桥梁、隧道等人工构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，管理人和所有人要承担责任。这个里面就把道理说明白了，这些道路、桥梁、隧道等等这些人工构筑物它的所有人都是国家，具体管理的也是国家的单位，这样造成了损害就由它的管理人、所有人来承担。怎么样承担了?就是维护、管理瑕疵造成损害的，这时候要承担损害赔偿责任。

　　这一条在最后一款当中还规定，前款第一项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，应该由管理人、所有人、设计者、施工者承担连带责任。这里的连带责任规定得也有些问题，如果参照产品侵权的规则处理会更好一些，就是首先是所有者管理者承担责任，在他们承担了责任之后，再向设计者或者施工者请求赔偿。

　　这样，就把国有公共设施设置缺陷和管理缺陷致人损害责任都规定进去了，这个条文规定得也是很好的。大家在适用的时候，应该注意第一款和第二款的联系，把它们结合到一起来适用。

　　2.堆放物致害责任

　　堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，当然应该由物的主人来承担责任。这个问题其实1988年《民法通则》的司法解释第155条有过规定，不过那时候着眼点不是现在的这个意思，是说“因堆放物倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”。而现在的司法解释第16条第二款规定的是堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，应当适用《民法通则》第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。其含义是：第一，堆放物造成损害，物主也就是所有人或者管理人承担责任。第二，责任的性质是推定过错责任，举证责任倒置。第三，适用的法律是《民法通则》第126条规定。这三点倒是应当予以明确的，这就比原来的司法解释好多了。

　　3.树木折断果实坠落致害责任

　　树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的，这里面实际上也没有大的问题。问题是这种情况多不多，有没有必要规定?有一次，是2002年第一次专家讨论侵权行为法的时候，也是提到这个问题。唐德华副院长问我，杨立新你办了20多年的民事案子，你处理过果实坠落把人脑袋砸伤的案件吗?我说，没有啊!唐院长说，既然没有，你们提出规定这一种侵权行为干吗呀?我说，一旦要有椰子等果实坠落，把人砸伤了，不就有规定了吗?他说，不是二十几年都没有遇到吗!其实还是有备无患的好，所以也就规定了。[page]

　　但是树木折断造成损害这种情况倒是很多的。梁慧星教授在1991年的时候专门写过文章，叫做“大风刮倒路边树造成损害，谁承担责任”的论文，说，一个人骑车在路上走，由于刮大风，把路边的树刮倒了，一下把这个人砸伤了，谁承担责任?应该树的所有人承担责任，后面这两种情况讲的都比较简单。

　　这里有一个较为典型的案例。26岁的姜女士系某工程机械厂职工，2001年8月18日中午12时 30分，骑自行车行至某市桐柏北路梦园新村小区附近时，被路边行道树上突然断落下来的一根约碗口粗的树枝砸中头部致伤。姜女士在该市中心医院住院治疗，支付医疗费43691元。出院后，姜女士用于颅骨修补术和继续治疗、外购药物又花费10878元。后经法医鉴定，其伤情已构成六级伤残，今后每年医药、检验费为6274元左右。在姜女士受伤住院期间，被告即该市绿化工程管理处仅支付了医疗费用57000元。姜女士遂向法院起诉，要求被告赔偿原告各种经济损失共计473649.40元。被告认为，本案属于自然伤害，而被告属于职能部门，非营利性单位，资金全额政府补给;原告的诉讼请求过高。法院审理认为：被告作为该市桐柏北路行道树的管理维护单位，应当及时对行道树进行管理维护。由于被告疏于管理，致使在大风天气条件下行道树枯枝被大风刮断，砸中骑自行车路过的原告头部，从而导致原告受伤致残，由此给原告身心健康造成的损害，被告应当承担赔偿责任。遂判决被告赔偿医疗费55589元、精神损害赔偿费40000 元、继续治疗费221086元等，共计372214元。

　　树木致人损害侵权责任的成立必须具备下列构成要件：第一，须有树木果实的致害行为。树木果实致害行为只能是树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害。凡是其中之一种，都构成这种侵权行为的方式。第二，须有受害人的损害事实。树木倾倒、折断或者果实坠落造成受害人的损害，一般是人身伤害，包括致人轻伤、重伤致残和死亡。也可能造成财产的损害，包括直接损失和间接损失。第三，损害事实须与树木致害行为之间有因果关系。树木倾倒、折断或者果实坠落，直接造成受害人的人身伤害或者财产损失，为有因果关系;树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害等物理力并未直接作用于他人的人身，而是引发其他现象，致他人的人身受损害，亦为有因果关系。有时候，树木致人损害的原因属于自然力的原因，只要树木的所有人或者管理人未尽适当注意义务，同样具备因果关系要件。第四，须树木的所有人或管理人有过错。这种过错一般是指管理不当或欠缺，均应以过失方式为之。其过失的确定形式采推定方式，凡树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害，首先推定树木所有人或管理人有过失，认定其未尽注意义务，勿须受害人证明。[page]

　　树木致人损害人身损害赔偿责任的赔偿权利主体是受害人，可以直接向赔偿义务主体请求赔偿。根据人身损害赔偿司法解释的规定，树木致人损害损害赔偿责任的赔偿义务主体，是树木果实的所有人和管理人。

　　树木果实致人损害人身损害赔偿责任的免责事由为：第一，树木的所有人或管理人无过错，免除其赔偿责任。第二，不可抗力，如果树木倾倒、折断或者果实坠落，是因不可抗力造成的，免除其所有人、管理人的赔偿责任。不可抗力与一般自然力原因不同，例如本案，树木枯枝应当及时清理，风大刮断枯枝，其管理人有过错，不是不可抗力。第三，完全由于第三人的过错造成树木致害他人，其所有人、管理人免责，损害赔偿责任应由第三人承担。如果第三人过错行为与树木的所有人、管理人的过错行为相结合而发生致害结果，应当各自承担相应的责任。完全由于受害人自己的过错造成损害的，免除树木果实的所有人、管理人的人身损害赔偿责任。

　　4.补充一个越界枝桠的问题

　　其实，树木造成损害还有一种情况，就是“越界枝桠”的损害问题。一个典型的案例说的是，2004年4月，某造币厂与某小区物业公司纠纷不断。原来，两家之间有一座两米高的大墙为界墙，物业公司为了美化环境，在自己一侧种植了爬山虎，爬山虎生长茂盛，越爬越高，不仅爬上了高墙，而且越过了大墙，在造币厂一侧随风摇动。造币厂是敏感单位，四周设有安全防范设施，爬山虎一随风摇动，造币厂的报警器就报警，厂区警戒人员就紧急出动，进行搜索，但最终都发现是爬山虎在作怪，因而虚惊一场。造币厂方找物业公司交涉，要求他们清除爬山虎，或者将爬山虎限制在小区一侧生长，不能越界。物业单位声称爬山虎是为了美化环境而种植，所有权归全体业主，任何人无权干预。造币厂要求将越界的爬山虎枝桠剪除，物业公司也不同意，遂酿成纠纷。

　　越界枝桠是民法中的一个概念，就是相邻的不动产所有权人或者使用权人之间，一方种植树木等植物的枝桠越过界限。越界枝桠涉及到两个方面，第一方面，是越界枝桠的相邻权问题，如果枝桠只是越界，并没有造成妨害，对方应当容忍，一般不得主张剪除;如果越界枝桠遮光挡风，妨害对方权利行使，则应当剪除。这是越界枝桠相邻权纠纷。第二方面，是越界枝桠造成损害的侵权问题，越界枝桠侵害相邻方的权利并造成了财产的损害，则构成侵权责任，不仅要剪除越界枝桠，而且还应当承担侵权损害赔偿责任。本案涉及的问题是后一个问题，是越界枝桠侵权责任问题。第三个方面的问题，就是越界枝桠的物权法问题。如果越界的枝桠是果树的枝桠，那么就存在一个果实的权利归属的问题。物权法的规则是，越界枝桠的过失长在树上，其所有权归属于树木所有人。这一点没有问题。但是，如果果实落在地上，那果实的所有权就归属于土地所有人，不属于树木所有人。为什么要这样规定?就是要督促果树的所有人及时进行管理，不及时管理，就要承受其后果。你本来就因为果树的枝桠越界，就对他人行使权利构成了妨碍，再不及时管理，当然就要承担不利的后果了。[page]

　　现在要说的时第二个越界枝桠的问题，就是越界枝桠侵权，这也是一种物件致害的侵权行为。其基本特点是：

　　第一，造成损害的行为，是树木等植物的所有人或者管理人对树木等植物的不当管理行为。物件致害的侵权行为，都是物造成他人的损害，而不是直接的人的行为所造成的损害。但是，物造成损害的实质是人的行为，是物件的所有人或者管理人的不当管理行为。越界枝桠造成相邻方的损害，尽管造成损害的是枝桠，但是由于所有人或者管理人的不当管理行为造成了枝桠越界，因此，造成损害的还是人的行为，是一种管理不当的间接行为。

　　第二，越界枝桠不仅越界，还须造成损害。对此，必须把握相邻权纠纷和侵权纠纷的界限。如果仅仅是枝桠越界，并没有对相邻方造成任何妨害，那么相邻方应当容忍;如果枝桠越界，对相邻方的权利行使构成一般的妨害，但并没有造成财产的损失，相邻方有权提出剪除越界枝桠，维护自己的权利;只有在越界枝桠不仅妨害了相邻方的权利行使，而且还造成了财产利益的损失，才构成侵权行为，要承担损害赔偿责任。这种损害事实应当是财产损失，例如越界枝桠挡光造成相邻方的作物歉收。如果越界枝桠折断或者果实坠落造成人身损害事实，则构成树木折断果实坠落的致人损害责任。本案造币厂是特殊行业，需要加以特别的保护，爬山虎越界，不仅妨害了其正当的工作秩序，而且经常报警并出动警力搜寻，已经造成了损害，具备这个要件。

　　第三，越界枝桠的不当管理行为与相邻方的损害之间具有因果关系。这种侵权责任的因果关系的特点是，造成损害的是越界枝桠，即越界枝桠是造成损害的直接原因，但是植物的所有人或者管理人的不当管理行为才是造成损害的根本原因。

　　第四，越界枝桠侵权责任构成需要具备所有人或者管理人的主观过错要件。这种过错一般应当是过失，是未尽适当注意而存在的疏忽或者懈怠。有时候也可能是间接故意，即知道越界枝桠可能造成损害，但是放任损害的发生。如果故意使枝桠越界造成对方的侵害，则构成违背善良风俗致人以损害的违法性，更容易判断，也构成侵权。由于物件致害责任实行过错推定原则，因此越界枝桠的所有人或者管理人的过错是推定的过错，无须受害人证明，如果所有人或者管理人认为自己对于损害的发生没有过错，则须举证证明，能够证明成立的，免除其赔偿责任，反之，则应当承担侵权责任。

　　越界枝桠造成损害的侵权责任构成，越界枝桠的所有人或者管理人应当承担侵权责任。在一般情况下，损害赔偿责任应当由越界枝桠的所有人承担;如果造成损害的原因是由于管理人管理不当所致，则应当由管理人承担责任。由于这种侵权行为所造成的损害结果是财产损害的事实，因此，其损害赔偿责任就是财产损害赔偿。所要赔偿的，包括财产的直接损失和间接损失。对此，侵权人应当承担全部赔偿责任，对直接损失和间接损失都要予以赔。