关键词： 私权自治/诉讼外和解/既判力/民事契约

　　内容提要： 我国现行执行和解制度的特点是混乱、矛盾以及不合理。执行和解承载的是私权自治的价值理念，呈现的是诉讼外和解的表现形式，透视出的则是民事契约的实质。只有在确认了前述的基础法理之后，执行和解制度的重构才可能步入良性发展的轨道。

　　一、作为实现当事人双方共赢的执行和解自80年代起，为适应中国社会政治、经济、文化生活全方位之变革需要，中国的司法及法制建设也孕育着一场新中国成立以来最为深刻的改革。伴随着法治观念的普及并被执政党提拔至一种政治高度，以及中外比较法研究的进一步深入，“审判中心主义”得以开始确立，而审判方式的改革也由“调解型”向“判决型”转变。在树立司法权权威性的过程中，从制度层面强调对生效法律文书的切实履行便是一种自然而然的观念，并且就目前我国的现状而言也是颇具时代意义的。那么，以国家强制执行力保障生效判决内容的实现，即被视为司法权威性得以实现的标志之一。因此无论对国家还是公民(包括当事人双方)而言，在执行程序中，不积极地履行生效判决之全部内容，即是对现行法秩序以及司法秩序的破坏，是一种不妥当的行为。基于上述理念，王亚新先生在看待执行程序中的和解时便认为，无论所谓“执行和解”事实上是如何达到的，从执行法规范的角度来看其内容无非就是申请执行人单方面地全部或部分放弃自己既有的权利而已。[1]所以，执行程序中的和解通常是以债权人的让步为基础而达成的，其目的就在于以部分实体权利的处分来换取执行名义所载权利内容的实现，而对于债务人而言，由于义务负担的强制性，因而在和解中，其处分权主要表现为对债权人所作的权利处分是否接受方面。深受西方“裁判中心主义”影响的部分法学科研者甚至主张，只有履行生效裁判文书中全部给付内容才是对社会实体正义的真正保障与实现，执行和解是司法审判权权威性低下的产物，是国家公权和私权享有者对义务承担者的让步与妥协。执行和解不符合现代法治理念，是对公正的司法秩序的破坏，应当予以废除。

　　以上考量是否正确，对执行和解的价值及其性质分析又是否妥当?大陆法系国家的判决程序(狭义的民事诉讼制度)及其他类似程序，其功能可描述为“在观念上形成权利”，并且通过这类程序或制度“形成了”既存权利(在执行制度上体现为执行名义或债务名义);而以生效裁判为前提基础的强制执行一般被理解为一种旨在“事实上实现权利”的制度或程序。从某种层面而言，“只有已实现的权利才是真正意义上的权利”这种表述是并无不妥的，它旨在强调观念意义上的权利与既得利益之间的现实差异。因为，维系每一法律共同体成员存续和发展的是为他所实际控制、支配的各种实在社会资源，而非一种纯粹理念上归其所属的法益。

　　由此，对于任何一个法律秩序而言，观念层面上的权利的实现便承载着格外的意义。“观念上的权利”必须转化为当事人“实实在在的利益”这便勿容置疑了，而且这似乎就是法律自身的一种责任。如果司法权不能保障将自我判断予以实现，那么司法裁判权的价值既已丧失殆尽。基于对现行法律秩序的信仰和威慑，生效法律文书中的义务承担者往往会按照要求积极主动地履行。然而，主动履行裁判内容的有序社会状态的呈现是有特定前提条件的，即整个法律秩序必须将该共同体中所有人的政治、经济和日常生活等几乎一切方面都融入、组织进一套严密的社会体系中;这套严密的社会体系对司法裁判的自觉遵守和履行形成各种有形无形的压力。但是，由于我国市场经济体制建立时间尚短，公民个人信用机制以及财产登记制度等并未充分有效建立，并且未能作为一个整体体系纳入到国家法秩序之中，因此那种寄希望于法律文书所确定之义务承担者主动履行债务的社会环境并未形成。那么在我国，对于生效法律文书所确定之权利的最终救济与保障便只能依赖于国家的强制执行力。然而，基于各种复杂的因素，司法强制执行力的权威性经常遭到来自非司法领域的其他国家公权的干涉(尤为行政权)，以及义务负担者的恶意抗拒。执行难一直是我国强制执行程序中的痼疾，强制执行程序无法完全满足当事人实现权利的要求，并且从中国目前的政治、经济生活情形来看，欲树立起西方国家那样的司法权威性仍需一段漫长的岁月和一场巨大的社会变革。

　　在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷解决方式的和解在执行程序中也就具有其存在的空间和价值，并成为实现既得利益的一种有力且“实惠”的手段。从另一方面看，就中国目前国民经济状况而言，有相当大比例的债务人之所以未能完全依照判决文书履行义务的原因纯粹在于特定时期内或客观上经济履行能力的欠缺(任何国家都无法避免这一棘手的难题，故各国破产程序之中均设立了“破产和解制度”，其目的即在于真正保障当事人既得权益，并实现社会利益的最大化)。如果考虑到这一情形，将执行和解仅仅看作为“申请执行人单方面地全部或部分放弃自己既有的权利，债务人对债权人所作的权利处分是否接受”的观念就恐有不妥了。首先，既然普遍认为执行和解乃当事人处分权的行使方式之一，那么毋庸置疑，执行和解的内容便应当或可能具有相当的广泛性，而不仅仅是权利方单方放弃权利，义务者表示接受而已了。执行和解的处分性表现在，它是对生效法律文书所确认的权利义务关系的处分，这种处分既可以是权利(部分或全部)的放弃，也可以是权利义务具体内容的变更。不管是权利义务的消灭抑或是变更，执行和解协议的达成都需要双方当事人意思表示一致，换而言之，执行和解属于民事契约范畴，应遵照契约(合同)的规范，而非一种单务民事法律行为。其二，执行和解的适用从未限定于单务民事法律关系之中，相当数量的生效裁判文书都确定了双向(对向)给付内容(即无纯粹的权利人也无纯粹的义务者)，那么若当事人对此裁判文书达成执行和解协议就很难说是权利方单方的权利放弃。其三，我们假定任何一个理智个体都是自我最佳利益的天然判断者，即使他的判断真的并不妥当(况且这种不当通常是难以确定的)，也绝不要以为国家或第三人便可以替而行之。譬如，经审判确认甲负有向乙支付10万元赔偿金的民事义务，履行期届至却因缺乏流动资金而无力履行生效判决，现甲乙达成执行和解协议，由甲将一现价为8万余元却极具升值潜力的古董转让给乙以折抵其全部履行义务。以此为例，该执行和解协议究竟能否算作债权人单方面地对既得利益全部或部分的放弃?此执行和解协议究竟有利于谁?在非当事人看来恐怕从不同的角度会得出截然相反的结论。但是，既然双方当事人均愿意如此，那么至少可以肯定，对于这样的变更结果，都是可以为他们所接受的;既然每个人都是自我利益最忠实的维护者，那么执行和解协议就是双方当事人以自我处分权实现互利共赢的有效手段，是一种意图变更或消灭先前权利义务关系的民事契约。故我国台湾地区有的学者将执行和解称之为执行契约，即：“于强制执行事务中，强制执行债权人和债务人之间，为顾及各种实际情况之需要，多有以合意方法，就现在和将来之特定强制执行，约定其强制执行之时间、条件、方法、范围等内容，使当事人受其约束为目的之契约。”[2]因此，将执行和解仅仅理解为“权利人迫于现实无奈而单方放弃部分或全部权利”或将执行和解视为“司法强制权威信软弱的体现”的观念并未将执行和解在整体法秩序下所应当承载以及目前实际具有的价值充分予以认识。[page]

　　二、作为诉讼外和解的执行和解将和解作“诉讼内和解”(即“裁判上的和解”)和“诉讼外和解”(即“诉讼标的外的和解”)区分的考量是民事程序法学研究的一种专业思维。一言概之，由于程序法领域惯有的“国家中心主义”(即国家本位或权力本位思想)立场同民事实体法体系中所日渐形成的“市民社会”、“契约自由”(即私人本位或权利本位思想)之基础理念的冲突与差异，使得“诉讼内和解”与“诉讼外和解”之鉴别格具意义，并已成为透视该制度内涵所无法回避之棘手问题。

　　一种观点在考察执行和解协议的本质及特征时将其视为一种“诉讼契约”(日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其《关于诉讼合意》中认为：私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意，就是诉讼契约。[3])，其理由是：民事诉讼程序是包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之两翼，须臾不可分离。审判程序和执行程序都是国家司法机关行使司法权的程序，将审判权与执行权人为地割裂只能导致对司法权的肢解，就民事诉讼而言没有审判程序就没有民事判决的执行，同样，没有执行程序，民事判决所确定的权利义务关系也无从实现。审判程序与执行程序的这种无法割裂的内在联系，决定了审判程序与执行程序在解决纠纷过程中的共通性，操作原理上的一致性。即使所处诉讼阶段不同，也并不能用来说明诉讼中(或审判中)的和解与执行程序中的和解是两种不同性质的和解。既然将执行和解界定为诉讼和解，关于执行和解的效力则应参照诉讼和解规范的内容。

　　仅以民事审判程序同民事执行程序的内在密切联系为依据便将执行和解归属为诉讼内和解的考量恐有不妥。无可否认，民事审判程序与民事执行程序确有太多的牵连;但是，任何一个法律共同体的正当生活秩序难道不是由整体法秩序协调运作而加以保障与实现的?那种认为一个法律制度即是在、亦能够独立解决一种生活问题的观念毋庸置疑是错误的。那么，制度与制度之间的密切联系、程序与程序之间的内在衔接便是任何一个国家法律制度的固有属性，如果仅仅以这种联系或衔接作为两个制度、两种程序、两种权力等同的依据，那我们对于法律的认识必将陷入一种混乱的误区。

　　既然是在解决“执行和解”究竟属于“诉讼内”抑或“诉讼外”和解之争议，那么首先需要确认的是“诉讼是什么”、“诉讼的时间阶段何在”?即需要我们回答诉讼起于何时又终于何时之问题。诚然如前所述，审判程序与执行程序有着太多的共通原理及内在联系，然而，不可否认的是审判与执行毕竟是两种相互区分的阶段。从历史上看，我国古代对应于现代司法的词之一是讼。讼，从言，从公。传说古代人相互间有纠纷，就诉之第三者，由第三者裁断，谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。可见在我国古代，诉讼即含有第三者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”[4]可见，他也是把司法权定位为判断权，其根本任务在于在两造间作出判决，它以裁决纠纷为己任;诉讼程序即为裁判权(判断权)运作的阶段。当今亦普遍认为，民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，给当事人一个说法，审判权的裁判性质说明它的行为是说理而不是行动;而民事执行的使命则是运用国家的强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现。既然诉讼的目的是获得判决，由此准确讲来诉讼应当仅仅只是审判，外国习惯称之为“诉讼系属”。各国对诉讼系属的终结时间规定有所不同，有的以辩论终结时作为诉讼系属的终结时，有的以裁判作出时作为诉讼系属的终结时，但两者所差仅为审判组织的合议时间而已。执行阶段均被各国视为诉讼系属后阶段。那么将执行和解置于诉讼内和解之范畴的主张，恰恰是忽视或混淆了审判与执行程序的各自目的。因为，尽管国家主权作为一个整体是不可分割的;但自国家出现以来，任何国家的治权便是分权运作的。分离后的各种国家权力之运行有着各自的目的与方式，当这些权力的运作正当且又协调时，整个国家才会进入了一种有序的理想状态。

　　因此，诉讼中的和解发生于诉讼系属中，是审判中的和解，是对尚未依法确认的民事权利的处分。而执行和解发生在诉讼系属终结之后，是执行程序中的和解，是对已经生效法律文书所确认的民事法律关系的变更、处分。诉讼和解必须是为解决权利争议而订立，[5]它是双方当事人积极解决争议的一种方式，它发生在法院解决纠纷的过程中，是当事人实体处分权与诉讼处分权结合的产物。而执行和解是为履行、变更、消灭生效法律文书所确定之内容而订立，它是债权人通过和解协议的方式处分已经法定程序所确定的权利的一种方式，它发生在执行阶段，而此时当事人之间的争议已经得到终局性的解决，当事人之间先前的实体问题已不存在争议。在审判程序结束、判决发生既判力之后，不再可能订立诉讼和解。另一方面来看，达成诉讼和解的结果有二：或原告主动申请撤诉或双方依和解协议请求法院制作调解书以对争议权利义务关系作出终局性确认;而执行和解显然无法获得以上两种诉讼效果中的任何一项。由此，在执行阶段达成的执行和解发生于诉讼系属之后，其当然应为“诉讼外之和解”，究其本质实乃普通的民事契约。

　　三、执行和解的效力分析如果对于执行和解作为“诉讼外和解”的论述是恰当的，那么就中国当前执行和解研究现状而言，有诸多问题是必须要予以澄清的。

　　首先，关于和解行为的性质争议的确是令中外法学界颇为棘手的共同难题。目前主要有以下四种见解：私法行为说、诉讼行为说、并存说、两性说。[6]然而若在执行和解研究中进行以上四种行为性质之争，所显露出来的便是认识上的肤浅。众所周知，中外法学理论界所探讨的“和解行为的性质”是以“诉讼中的和解”为研究、考察对象的。即只有在面对“诉讼中的和解”时，那四种和解行为性质论之间的纷争才具有学术意义。而就作为“诉讼外和解”的执行和解而言，其就是一种普通的民事契约;是生效法律文书中的当事人在各自最佳利益的自我判断、自主选择基础上，在承认、服从生效判决内容的前提下，以契约(合同)的形式变更、消灭某种已为国家(司法权)所认可的民事权利义务关系的行为。执行和解不是对生效法律文书既判力的否认与侵犯;相反，当事人之所以通过执行和解协议改变法律文书所确认的权利义务关系，所彰显出来的恰恰是对既判力的尊重与服从，当事人进行自我利益权衡的起点就是生效法律文书所记载的权利义务关系。总会有人困惑，为何当事人之间单纯的私人契约能够改变国家的意志(即法院对民事权利义务关系内容的判断)，国家公权的权威性能够被私权利(私人处分行为)所变更或侵犯吗?我们知道，民事权利义务关系始终是处于一种流动、变更的状态之下的，市场经济越发达，这种特征就愈加显著。而司法裁判权，乃是国家公权就私人之间特定时间点的权利义务关系之争的居中判断;即使是经审判权所确认的权利义务关系亦是可经权利主体合法有效的处分而变动的。这就如同，在一场继承权纠纷案中判决为你所有的房产，你自可通过合法有效的买卖行为而转让给第三人，难道我们能说你的转让行为业已侵害了先前司法审判权的权威性?所以，执行和解从未危及司法审判权的权威性，也并未以一种私行为改变裁判文书，即使当事人双方达成执行和解协议，裁判文书也是客观存在的，就争执起诉的那个时刻点而言仍是有效的;因为生效法律文书的改变，必须在法定条件下(即存在错误裁判的可能性时或重大的程序瑕疵)，由特定权力主体经法定程序而进行。但是，执行和解协议是为了实现当事人双方利益所达成的协议，是当事人双方创设新的权利义务关系的协议。无论怎样，单从实体法角度而言，执行和解协议的达成实质变动了执行名义所确定的实体内容，这是和解所带来的不争之客观结果。需要强调的是，“改变生效法律文书”与“依处分权变更生效法律文书所确认的权利义务关系”是截然不同的两回事。因为作为“诉讼外和解”的执行和解乃是一种当事人之间以变更民事实体法律关系的民事契约，该契约的订立发生在前诉终结之后，那么此执行和解契约(是有别于前诉诉讼标的的一种新的民事法律行为)的效力尚未经过国家公权尤其是审判权评价，因此若当事人就该执行和解协议发生争执，自可将其诉诸法院(形成一个新的诉讼)，以求得司法权的合法救济，并且这种司法审判权的救济应当具备正当、必要的程序保障(即从裁判组织的设立、审判人员的资格，到审判的级别、次数均应与普通纠纷的处理无异)。[page]

　　另需指明，债权人和债务人达成的执行和解协议，是债权人处分债权的意思表示，是当事人之间就变更其民事权利义务关系而达成的合意，只要和解协议是真实合法的，就应当承认其合同效力。如果非说执行和解协议有别于一般的民事合同，那便是它是在特定的执行程序中成立的合同。既然执行和解是一种民事契约，就存在着合同的成立与生效之区别。任何民事契约的成立均是双方当事人要约、承诺的意思表示一致。而已成立的民事契约欲实现当事人所追求的效果，就必须具备法律所规定的生效要件。执行和解要获得法律效力、产生拘束力，亦需要满足以下要件：①主体要件，是指执行和解的主体必须适格。执行和解是双方当事人行使处分权并达成合意的结果，除双方当事人外，任何第三人都无权对法律文书确定的实体权利义务行使处分权。执行和解中约定变更、增加履行义务主体的(主要指涉及第三人执行中担保的问题)，也必须有原判决所确定的权利义务关系人的参与。②主观要件，执行和解还应当具备主观要件，即要求和解主体在处分实体权利义务时，必须是发自内心的真实意思表示，这种真实意思表示还应当是双方面的，而不得是单方面的。任何受制于对方或第三方的压力、胁迫、不当干预而表达出的执行和解的“愿望”，任何在发生重大误解、违背诚实信用原则等情形下所为的执行和解的“意思表示”，都是不真实的，都破坏了执行和解的主观基础，因而也是不合法的，即为无效的。③内容要件，即执行和解的内容必须合法。和解主体在双方当事人真实意思表示一致基础上所为的执行和解行为，其内容必须正当合法。虽意思表示一致，却系恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益或者社会公共利益的，以及违反法律强制性规定的，都足以导致执行和解的无效。④时限要件，指执行和解只能发生在执行程序启动之后至终结之前这个特定的时段，执行程序尚未启动或者业已结束时，均无执行和解的可能和必要。综上所述，下列执行和解协议是无效：(1)欺诈、胁迫、乘人之危达成的和解协议：(2)有重大误解的和解协议;(3)违法的和解协议;(4)损害公共利益的和解协议。

　　执行和解既然系私法上之契约，那么原则上，其契约效力只能发生实体法上之约束力，不能在强制执行法上产生约束力。因而强制执行机关在强制执行时，本不受执行和解协议(执行契约)之约束，这便可能导致执行和解协议与执行名义在实体内容方面的冲突或矛盾。本质上来看，倘若欲阻止原执行名义的强制执行，则必须对执行和解的效力予以司法确认。

　　结语执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，有利于化解、缓和当事人之间的矛盾，促进社会的稳定和经济发展，符合建设和谐社会的时代主题，因而有着积极的政治、社会意义。执行和解有利于权利义务双方顺利、及时地实现各自的最佳利益，体现了当事人的意思自治，是当事人行使处分权的重要方式，故亦成为法治建设的一个必要内容。目前我国执行和解制度的缺陷与矛盾，根源于对其基础理论的模糊不清，故对此进行的法理探索才是制度重构的前提保障。(来源：中国民商法律网)

　　注释：

　　[1]　王亚新。强制执行与说服教育辨析[J].中国社会科学，2000(2)。

　　[2]　陈荣宗。强制执行法[M].台北：三民书局，1988.

　　[3]　[日]兼子一。关于诉讼合意[A].民事诉讼法研究(第一卷)[C].转引自陈桂明。程序理念与程序规则[M].北京：中国法制出版社，2002.

　　[4]　沈家本。历代刑法考[M].张全民点校，北京：中国检察出版社，2003.

　　[5]　[德]尧厄尼希。民事诉讼法[M].周翠译。北京：法律出版社，2003.

　　[6]　[日]高桥宏志。民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译。北京：法律出版社，2003.