第二十一章 国家机关及其工作人员违法执行职务的侵权责任??

第一节 国家机关及其工作人员违法执行职务侵权概述

一、我国法律的有关规定

我国民法通则第１２１条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”１９９４年５月１２日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》（同日公布，自１９９５年１月１日起施行）。该法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

这两条法律规定有许多相似之处，但也有一些较明显的差别：（１）民法通则仅规定以“执行职务”为要件，并不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是合法行使职权，而国家赔偿法则强调“违法行使职权”；（２）民法通则列举的受害人仅为公民和法人，而国家赔偿法列举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织；（３）民法通则概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责任，但没有强调承担哪一种民事责任，国家赔偿法则强调了赔偿责任。

一般认为，国家赔偿法是介于行政法与民法的边缘性法律。大陆法系国家一般都制定专门的国家赔偿法，但国家赔偿法无规定者原则上适用民法的规定。[1]在法律汇纂上，编纂者既将国家赔偿法列入行政法编，也将其列入民法编。[2]而在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为，适用普通法侵权行为法，因此法学上并无专门的国家赔偿责任的理论。在美国，司法部负责联邦国家机关及其工作人员职务侵权案件的处理和应诉，即使是送邮件的邮车撞伤他人，也是其负责处理和应诉的案件，因为邮政局是国营事业。我国国家赔偿法后于民法通则制定，但立法者并不认为该法是根据前者制定的，而是明确规定“根据宪法制定”（第１条），也没有规定在国家赔偿法无明文规定的情形准用民法。实际上，我国国家赔偿法关于侵害之构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿责任人（赔偿义务机关）、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等规定较之民法通则第五章第３节的有关规定更为详细。

有人认为，国家赔偿法有三个方面的价值：制度价值、社会价值与精神价值。[3]但国家赔偿法作为一项实际法制度，其主要内容包括两个部分，即行政法规范与民法（侵权行为法）规范，本章作为侵权行为法著作的一个部分，主要讨论其民法规范。??[page]

有的文献不是使用国家赔偿的概念而是使用“行政赔偿”的概念，大概是因为在多数情况下国家赔偿的主体是行政机关。但是我国法律规定国家赔偿的主体不仅包括行政机关，也包括司法机关（人民法院和人民检察院），所以我们主张，在我国侵权行为法领域使用国家赔偿或者“国家机关及其工作人员”的职务侵权责任。

在实践中，行政机关成为赔偿主体的情况通常有两种：一是具体的行政行为[4]侵害他人的合法民事权益，使他人受到损害，受害人依据行政诉讼法提起行政诉讼，在行政诉讼程序中行政机关的具体行政行为被撤销，法院判决行政机关承担相应的责任包括赔偿。二是行政机关及其工作人员在执行具体职务的活动中违反法律造成受害人损失，受害人依据民事诉讼程序主张国家赔偿，法院依据国家赔偿法的有关规定进行审判，判决行政机关承担普通的国家赔偿责任。

二、国家机关及其工作人员违法执行职务侵权案件的当事人??

(一）直接侵权行为人??

直接侵权行为人是指直接实施侵权行为的国家行政或司法机关及其工作人员，以及受委托或授权行使行政权力的其他组织或个人。各国国家赔偿法或其他相应的侵权行为法对直接侵权行为人的规定不尽相同。有的限于行政机关，有的包括行政机关和司法机关，也有的包括行政机关、司法机关以及立法机关。我国国家赔偿法将直接侵权行为人规定为两大类：行政机关及其工作人员；司法机关及其工作人员。[5]

１?毙姓?机关及其工作人员??

在实际中，大量的国家赔偿案件的直接侵权行为人为行政机关及其工作人员，因为行政机关广泛地承担着社会各方面的管理工作。??

我国的行政机关包括：国务院、国务院所属各部、委、办、局、署；省（自治区、直辖市）人民政府及其所属的厅、局、委、办等机关和派出机构（如地区行政公署）；自治州人民政府及所属局、委、办等机关；市、县（含自治县、镇）人民政府及其所属局、委、办等机关；市辖区人民政府及其所属局、委、办等机关以及街道办事处；乡、镇（含自治乡）人民政府及其所属的办事机关。

由行政机关负责管理、领导的事业单位如研究部门（如中国社会科学院）和国立学校，是具有独立法人地位的主体，既不是行政机关也不是行政机关的组成部分。这些单位及其工作人员所为侵权行为不属于国家赔偿范围，而应按普通侵权行为法处理。??

此外，依法律、法规规定被授权行使行政权力的其他组织或个人，即使该组织不是行机关，其在行使受委托的行政权力时侵犯他人合法权益造成损害的，也构成直接侵权行为人。（参照国家赔偿法第７条第３款）?バ姓?机关以自身名义为违法行使职权的行为侵害他人合法权益造成损害，成为直接侵权行为人并不难认识。而在实践中，更多的直接侵害实施者为行政机关的工作人员。[page]

如何确认某人是否为行政机关的工作人员则有待讨论。笔者以为，凡行政机关经选举或任命的首长、行政机关之公务员、行政机关之辅助人员、行政机关之临时雇员等，均为行政机关的工作人员。他们违法行使职权则可能成为国家赔偿的直接侵权行为人。

行政机关委托他人（组织或个人）行使受委托的行政权力时侵犯他人合法权益造成损害的，直接侵权行为人为受委托人，但赔偿义务机关为委托的行政机关（国家赔偿法第７条第３款）。??

２?彼痉ɑ?关及其工作人员??

在我国，司法机关通常指：（１）负责侦查工作的各级公安部门（国家安全部门在某些情况下也行使与公安机关相同的侦查职能）；（２）负责批逮、起诉、监督等工作的国家最高人民检察院和地方各级人民检察院；（３）负责审判工作的国家最高人民法院和地方各级人民法院；（４）行使监狱管理职能的劳改部门。因为公安机关、安全部门和劳改部门也是各级政府行政机关的一个部分，所以此处的司法机关仅指最高人民法院和地方各级人民法院、最高人民检察院和地方各级人民检察院。

上述司法机关根据工作需要可设置派出机构，如人民法院的派出法庭、人民检察院的监所派出机构等，其派出机构也是该司法机关的一部分。上述司法机关及其工作人员违法行使职权侵害他人合法权益造成损害的，构成国家赔偿的直接侵权行为人。??

(二）赔偿义务机关??

在行政机关直接违法行使职权为侵害行为时，赔偿义务机关就是该行政机关或司法机关（参照国家赔偿法第７条、第１９条）。当行政机关或司法机关的工作人员为直接侵害人时，赔偿义务机关为其所属的行政机关或司法机关。当受委托的组织或个人为直接侵权行为人时，赔偿义务机关为委托的行政机关。简而言之，行政机关和司法机关不仅要对自己的侵权行为承担赔偿责任，还应对自己的工作人员违法行使职权的侵权行为承担赔偿责任；行政机关还应对自己委托的组织或个人违法行使职权的侵权行为承担责任。??

行政机关和司法机关对自己工作人员违法行使职权的侵权行为承担责任，应当具备以下条件：（１）该行为人为该机关的首长、公务员、法官、检察官、其他职员或临时雇员，即直接侵权行为人与赔偿义务机关之间有劳动人事关系。行政机关和司法机关不对独立承包商（如其所签约的建筑工程队）的侵害行为承担国家赔偿责任。（２）该行为人的行为与该机关的职权行使有关联。与职务行使无关联的行为，属于行为人个人的行为，如果造成损害，其所属的国家机关不承担国家赔偿责任（国家赔偿法第５条、第１２条）。（３）行政或司法机关对其工作人员的直接侵权行为承担国家赔偿责任，不得以“选任没有过错”或“无监督上的过失”而主张免除或减轻责任，在此适用无过错责任原则。行政机关对其委托的组织或个人的直接侵权行为承担国家赔偿责任，也不得以“委托没有过错”或“无监督上的过失”而主张免除或减轻责任。??[page]

两个以上行政机关共同行使行政职权时侵害他人合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。（参照国家赔偿法第７条）经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务（国家赔偿法第８条）。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵害他人合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关（国家赔偿法第７条第３款）。??

（三）受害人与赔偿请求人??

受害人是指其合法民事权益受到国家机关及其工作人员违法行使职权的行为侵害的公民、法人及其他组织。在通常情况下，受害人即为赔偿请求人，但当受害的公民死亡时，赔偿请求人为其继承人和其他有抚养关系的亲属。当受害的法人或者其他组织终止时，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿（国家赔偿法第６条

笔者以为，国家赔偿法较之民法通则有一个进步，即前者明确规定了受害死者的继承人和其他有抚养关系的亲属有权对死亡损害事实本身主张赔偿，而民法通则却没有关于死亡赔偿的规定。“其他有抚养关系的亲属”是指死者两个继承顺序之外的亲属（如侄儿女等），而且在死亡发生前接受受害人抚养。但是这类亲属应为无其他正常收入或无独立生活能力之人。?ス?家赔偿法关于受害的法人或者其他组织终止后的赔偿请求人的规定有所遗漏。在实践中，可能承受其权利的不仅包括法人或者其他组织，也可能为公民。如公司终止，承受其权利的可能为自然人股东或自然人债权人；公民个人合伙（显然属于“其他组织”）终止，承受其权利的则为公民个人。因此，有必要明确规定（或将来作出司法解释）：“受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人、其他组织或者公民有权要求赔偿”。“承受其权利”者既包括对受害的法人或者其他组织终止时的债权债务之接受者，也包括因诸如错误的行政处罚、解散等而蒙受损失的利害关系人，如公司之股东、个人合伙之合伙人以及企业债权人等。??

第二节 构成要件和民事责任

国家机关及其工作人员职务侵权除了以特殊主体为构成要件外，还需要行为的违法性（加害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系等构成要件。关于过错是否为国家机关及其工作人员职务侵权的构成要件，各国立法及理论界有争议，[6]我们将在稍后专门讨论。??[page]

一、违法行使职权的加害行为

如前所述，民法通则第１２１条只是规定“执行职务”为国家机关及其工作人员职务侵权的构成要件，而国家赔偿法则强调了行为的违法性，规定“违法行使职权”为构成要件。这一要件有两个方面的含义：一是执行职务，即只有执行职务的行为才可能构成此类侵权行为，非执行职务的行为如行为人的个人行为不构成此类侵权行为；二是违法执行职务，只有执行职务的行为具有违法性才可能构成此类侵权行为，合法执行职务的行为不构成此类侵权行为。在国外的有关立法例中，也有明确规定行为违法或“违反职责”作为构成要件的。[7]无疑，行为的违法性是我国国家机关及其工作人员职务侵权的构成要件。

?? 行为的违法性或说侵害行为作为构成要件之一，是指国家机关及其工作人员在客观上是否实施了侵害他人合法民事权益的行为，以及该行为是否违法，而不是指行为人主观上有无过错。我们一直主张将主观过错与客观的加害行为区别开来，坚持四要件的侵权行为构成说。[8]??

判断行为是否违法，其标准应当是客观的。判断国家机关及其工作人员是否违法行使职权，具有以下客观标准：??

（一）行使职权是否有法律依据??

国家机关及其工作人员行使职权应当具有明确的法律依据，在其授权的范围内行使职权。凡没有法律依据而行使职权、超越授权范围行使职权等，均为违法行使职权，符合行为的违法性这一构成要件的要求。??

（二）行使职权是否违反法定程序??

即使依法律法规或者行政命令的授权行使职权，也应当按照法律规定的程序进行，而不能违反程序法的规定。如公安、检察机关拘留人犯，应当有完备的手续并遵循有关时间限制的规定，否则就属于违法行使职权。尽管公安、检察机关有行使拘留人犯职权的授权，如果不以规定的方式和在规定的时间内行使这一授权，就属于“违法行使职权”。??

（三）行使职权是否违反其他法律规定??

国家机关行使职权除了应当有明确的法律依据和遵守程序法规外，还必须遵守其他法律规定，尊重其他法律所保护的客体，尤其不得违反禁止性法律规范。如公安机关追捕人犯，其行动过程中不得违反宪法和民法关于保护公民人身与财产的规定，如果追捕行为给第三人的人身和财产造成损害，是违反其他法律规定的“违法行使职权”行为，符合行为的违法性这一构成要件。??

（四）其他标准??

上述三项所列举的都是严格意义上的法律法规，如果违反这些法律法规自然应被判断为行为具有违法性。但有学者指出，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实上的职务行为，亦应认为是违法。这些法律原则包括尊重人权原则、权力不得滥用原则、诚信原则、维护公序良俗原则等。欠缺客观正当性的行为，也应视为违法，但在自由裁量范围内所为的裁判行为不属于违法。[9] 笔者赞成这种观点。在我国目前法制尚不完备的情况下，对于某些特殊案例有必要适用法律的一般原则判断其行为是否违法。[page]

作为国家机关及其工作人员职务侵权的构成要件之一，直接加害又违法行使职权的行为既可以是积极的作为行为，也可以是消极的不作为行为。在实践中，大量的国家机关及其工作人员职务侵权表现为积极的作为行为。但如果有关国家机关负有某种作为义务或职责而疏于履行该项义务或职责，国家机关及其工作人员的不作为行为也同样具有违法性。我国国家赔偿法第３条、第４条、第１５条、第１６条列举了违法行使职权的多种行为，包括错误、违法限制他人人身自由；侵害他人身体造成伤害或死亡；冤狱；违法行政处罚；违法对财产采取查封；扣押、冻结、追缴等措施；违法征收财物摊派费用；错误判处罚金、没收财产，造成财产损害及其他违法行为。笔者认为，这些列举应被认为是对常见的、主要的违法行使职权侵害他人合法权益的行为的列举，而不是一种完全列举。质言之，在实践中还可能出现其他违法行使职权的行为，法官得根据国家赔偿法的基本精神和原则加以确认。??

二、损害??

损害是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯他人合法权益所产生的后果。无论是民法通则第１２１条还是国家赔偿法第２条，均规定损害是构成国家机关及其工作人员职务侵权的要件之一。??

国家机关及其工作人员职务侵权行为的多样性决定了损害后果的多样性。根据国家赔偿法的规定结合审判实践的具体情况，我们可以将损害归纳为以下几种情况：??

（一）人身自由的限制与剥夺。非法拘留、非法拘禁、错误拘留、错误逮捕以及错误判处拘役、有期徒刑或无期徒刑等，其损害后果是受害人的自由受到非法限制与剥夺。?? （二）身体伤害。以殴打等暴力方式加害受害人或者采取刑讯逼供等暴力行为，其损害后果往往是受害人的身体受到伤害。而冤狱、长期非法限制剥夺受害人之自由，也可能导致身体伤害以及导致疾病。??

（三）死亡。使用暴力、采取刑讯逼供、错判死刑等，均可能导致受害人死亡。??

（四）财产损失。非法限制与剥夺他人自由，可导致收入之损失；伤害他人身体，可导致医疗费之支出和收入之损失；造成部分或者全部丧失劳动能力的，可导致未来收入之损失；对于造成死亡的，可导致丧葬费之支出。此外，违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，违法征收财物摊派费用以及错判罚金、没收财产等，均可导致受害人直接财产损失。

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（五）其他损害。国家机关及其工作人员职务侵权，除可能导致上述损害外，还可能造成受害人名誉损害。（参照国家赔偿法第３０条）?ヅ獬デ肭笕酥髡殴?家赔偿时，应对损害进行举证和证明。只有在证明具有上述损害之一（或数项）存在的前提下，侵权行为才能构成，赔偿请求人的请求才可能实现。??[page]

三、因果关系??

因果关系是国家机关及其工作人员职务侵权的构成要件之一。与一般侵权行为的因果关系相比较，它具有一定的特殊性。国家机关及其工作人员职务侵权的因果关系包括两个方面的内容：（１）直接侵权行为人的侵害行为（行为的违法性）与损害之间的因果关系；（２）赔偿义务机关与直接侵权行为人之间的相互关系。

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探讨直接侵权行为人的侵害行为与损害之间有无因果关系，有人提出了两个条件：一是因与果之间具有逻辑联系；二是因与果之间具有直接相关性。[10]笔者以为，这种标准虽然表述简捷，但在实践中如何具体操作仍是比较复杂的问题。在这个意义上，我们还应更多地参考普通侵权行为法确认因果关系的方法，即作为原因的现象（侵害行为）与作为结果的现象（损害）之间必须存在时间上的顺序性；侵害行为与损害都必须具有客观性；侵害行为是引起损害的必要条件。此外，还可以用“实质要素”检验方法对必要条件进行补充检验。于国家机关及其工作人员职务侵权情形，也存在一因多果、多因一果、多因多果等复杂的因果关系形态。在国家赔偿案件中，首先要求直接侵权行为人的行为与受害人的损害之间存在一般的因果关系。 ??

如前所述，国家机关及其工作人员职务侵权，其赔偿义务机关均为有关国家行政机关或司法机关，但直接侵权行为人有时是该国家行政机关或司法机关本身，有时则为该行政或司法机关的工作人员，有时还为行政机关委托行使委托行政权的其他组织或者个人（国家赔偿法第７条第４款）。当直接侵权行为人不是国家机关而又要该机关作为赔偿义务机关承担赔偿责任时，必须证明赔偿义务机关与直接侵权行为人之间存在必要的关系，这是因果关系要件所需要解决的问题。?ビ邢铝星榭鲋?一者，即可认定赔偿义务机关与直接侵权行为人之间存在必要的关系：

１、直接侵权行为人为赔偿义务机关的工作人员。国家行政机关及司法机关对其工作人员违法行使职权侵害他人造成损害的承担赔偿责任。这里要求：Ａ、直接侵害人为国家机关的工作人员；Ｂ、侵权行为是因违法行使职权发生的。如前所述，国家机关工作人员应包括经选举或任命的首长、公务员、法官、检察官、各种职员及辅助人员、临时雇员等。明确的劳动人事关系应当是判别某人是否为某国家机关工作人员的主要依据。“违法行使职权”既包括违法行使职权这一行为本身，也包括为行使职权而进行的准备活动及其他与行使职权密切相关是行使职权的必要条件的辅助活动。国家不对国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为承担赔偿责任。[page]

２、直接侵权行为人为赔偿义务机关的受委托人。行政机关得委托其他组织或者个人行使某些行政权力。受委托人在行使受委托的行政权力时侵害他人合法权益造成损害的，委托的行政机关应承担赔偿责任。在此，委托的行政机关责任之构成有两个必要条件：Ａ、存在委托授权关系；Ｂ、受委托人是在委托的权限范围内违法行使职权而侵害他人合法权益造成损害。当授权不明或受托人超出代理权限以及表见代理的情形出现侵害他人合法权益造成损害的，应按代理法的有关法律规定和理论确定侵权责任之归属。[11]受委托人从事与授权无关的活动侵害他人合法权益造成损害的，由受委托人自己承担相应的民事责任。??

四、关于过错与归责原则??

对于国家机关及其工作人员职务侵权之构成，是否以过错为要件或说适用何种归责原则，在理论上和立法例上均存在争议，大致有以下几种观点：（１）主张以过错为要件，认为过失责任原则为应当适用的归责原则；[12] （２）虽然主张以过失为要件，但要求对过失“客观化”，即用“过失客观化”趋势弥补过失标准主观色彩过浓的缺陷；（３）明确主张不以过错为要件，认为无过错责任原则为应当适用的归责原则。如瑞士法律规定，对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害，不论公务员有无过错，均由联邦承担责任。此外，还有人认为我国国家赔偿以“违法”为归责原则。

探讨国家机关及其工作人员职务侵权的有关过错要件或归责原则时，应分为两个部分进行：（１）赔偿义务机关的过错问题及其归责原则；（２）直接侵权行为人的过错与归责原则。笔者以为，无论是赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应要求其有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。[13]

（一）不以赔偿义务机关的过错为要件??

国家机关与其工作人员之间的关系，就其本质而言属于雇主与雇员的关系，因此应当适用 “替代责任”的理论。责任基础在于雇佣关系本身，而不在于国家机关有无过错。受害人很难证明国家机关在任用和监督方面的过错；如果承认国家机关得以任用或监督无过错而免除或减轻其责任，则不利于对受害人的保护；再者，拿国家机关与直接侵权行为人（国家机关工作人员）进行比较，前者总是处于经济上的强势地位，由其承担赔偿责任，更有利于纠纷之解决。因此，不应以赔偿义务机关的过错为要件，而应适用无过错责任原则。国家赔偿法也正是基于上述理由没有规定过错要件，而是强调行为之违法性这一客观要件。[14]??[page]

（二）不以直接侵权行为人的过错为要件??

虽然有些国家的国家赔偿法规定直接侵权行为人（公务员）之过错为国家赔偿责任之构成要件，但为了加强对受害人的保护和对国家机关及其工作人员行为之有效约束，都有逐步放弃过错要件或将过错“客观化”的趋势，“在日本由于过错难以确定，学者们主张‘过错客观化’将过失与违法融于一体。消除了公共官员的个人过失，建立了一种比个人过失标准更高的管理标准，只要公务员低于抽象的管理标准，则被界定为过错。违法性和过错统一在一起。”[15]这种将过错客观化的做法，其根本意义在于弱化乃至取消过错在国家赔偿责任中的作用。而瑞士等国的法律则完全抛弃过错责任的传统，明确规定不考虑直接侵权行为人有无过错，适用无过错的归责原则。??

我国有人主张国家机关及其工作人员的侵权适用过错责任，并对无过错归责原则提出批评，认为“国家机关的无过错责任原则可以由过错责任原则和公平责任原则代替”。[16]这种观点是值得商榷的：（１）我国国家赔偿法并未规定以加害人的过错为要件，而只是强调了“违法行使职权”这一客观要件。国家赔偿法并非依据民法通则制定，民法通则第１０６条第２款并不适用于国家机关，何况国家机关本身既不是公民，也不是一般的法人。（２）公平与其说是侵权行为法的归责原则，倒不如说是民法的一般原则，学界主流观点并不承认所谓“公平责任”，这主要是因为它没有特定的适用对象。[17]（３）虽然有人一般地否认无过错责任原则，但在其侵权行为法著作的具体章节中多处承认无过错责任原则，即使在其关于“国家机关及其工作人员职务侵权”一章中，也未坚持过错责任原则。??

综上所述，国家机关及其工作人员职务侵权之构成，不以国家机关（赔偿义务机关）或其工作人员（直接侵权行为人）的过错为要件。此类侵权行为适用无过错责任原则。受害人无须举证和证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行为（违法行使职权）、损害及二者的因果关系，即可获得赔偿。国家机关不得以自己或其工作人员无过错主张免责或减责，但可以以第三人或受害人之过错为由主张免责或减责。

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五、赔偿责任??

（一）概述??

国家赔偿法，顾名思义它是有关国家机关及其工作人员职务侵权给他人合法权益造成损害，进行赔偿的法律，支付赔偿金是其主要的承担侵权责任的方式。[18]国家赔偿法采取支付赔偿金或说赔偿损失作为其主要的承担侵权责任的方式，而不是由直接侵权行为人或有关国家机关承担行政责任，也不是对直接侵权行为人采取单纯的刑事制裁（如果构成犯罪的话），这表明了国家赔偿法的民事法律方面的性质。与一般侵权行为的赔偿责任相比较，国家赔偿法所确定的赔偿责任具有一些特殊性：（１）赔偿责任的义务主体为赔偿义务机关。即使侵害行为不是国家机关的直接行为，而是国家机关工作人员违法行使职权侵犯他人合法权益，赔偿责任也由其所属的国家机关承担。直接加害人个人不对受害人承担赔偿责任。（２）对人身（包括自由、健康、生命等）侵害，赔偿标准广泛采用“国家上年度职工日平均工资”或“国家上年度职工年平均工资”标准，而不是参照受害人受害前的实际收入情况。（３）对于常见的侵害财产的案件，规定了具体赔偿范围，无具体规定的按照直接损失给予赔偿。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状（国家赔偿法第２５条第２款）。除承担赔偿责任外，国家机关及其工作人员违法行使职权，侵害他人合法权益造成受害人名誉、隐私等损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉（参照国家赔偿法第３０条）。此外，笔者以为当国家机关及其工作人员的职务侵权行为处于一种持续状态或者侵害结果虽未发生但直接威胁他人的合法权益之安全时，停止侵害或者排除妨碍、消除危险[19]的民事责任方式也应当是适用的。??[page]

（二）各种赔偿责任??

１?倍郧趾?公民人身自由的赔偿??

民法通则未对侵害公民人身自由的侵权行为及其民事责任加以规定，这无疑是立法上的一个重大疏漏。国家赔偿法明确规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照上年度职工日平均工资计算。”（第２５条）国家赔偿法的这一规定对于弥补民法通则之疏漏、保护公民的人身自由以及促使国家机关依法行使职权，具有重要意义。??

关于侵犯公民人身自由的赔偿标准，在国家赔偿法的起草过程中出现过较大的争论，最后通过的法律确定了一种比较低的赔偿标准。笔者以为，仅按照国家上年度职工日平均工资计算赔偿额似乎太低，不利于对受害人的保护，建议在未来修改法律时或进行有权解释时较大幅度提高这一赔偿标准；在没有修改法律前，司法部门宜在保护受害人这一原则下灵活地适用这一标准。??

２?倍郧趾?公民健康权的赔偿??

根据国家赔偿法第２７条规定，国家机关及其工作人员职务侵权造成身体伤害的，应当支付医疗费，赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。[20]如果职务侵权造成受害人部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。（参照国家赔偿法第２７条第１款第２项）?ケ收呷衔?，残疾赔偿金应以一次性支付为宜，如在持续高通货膨胀的经济条件下，计算方法按简单累加法更为合理，而不宜采用减除法定孳息的霍夫曼计算法或莱布尼茨计算法。[21]

３?彼劳雠獬オ?

民法通则未对侵害他人生命健康权造成死亡应当支付赔偿金作出明确规定。国家赔偿法弥补了这一立法疏漏，明确规定国家机关及其工作人员职务侵权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。（参照国家赔偿法第２７条第１款第３项）?ケ收咭晕?，受害人在死亡前所支出的抢救及其他医疗费用，也应一并赔偿。??

４?倍允芨а?的无劳动能力人生活费之支付??

如果国家机关及其工作人员的职务侵权造成受害人死亡或者全部丧失劳动能力，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养的人是未成年人的，生活费给付至１８周岁止；被抚养人为其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。[page]

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５?倍郧址覆撇?权的赔偿??

国家赔偿法第２８条规定，国家机关及其工作人员违法行使职权侵害他人财产权造成损害的，按照下列规定处理：（１）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（２）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或灭失的，依照本条第（３）、（４）项的规定赔偿；（３）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（４）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（５）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（６）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（７）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。??

第三节 若干实务研讨??

一、关于“国家上年度职工平均工资”??

国家赔偿法以“国家上年度职工日平均工资”和“国家上年度职工年平均工资”分别作为侵犯公民人身自由、侵犯公民生命健康及死亡赔偿金等的计算标准，而不是以受害人受害前的实际收入情况作为计算依据。这种规定体现了国家赔偿不同于普通侵权赔偿的特殊性，对于任何不同社会地位不同收入水平的人，国家赔偿的标准是统一的，在同等受害程度下所得赔偿也是相同的。?ニ淙还?家统计部门每年都统计公布国家上年度职工工资总数及平均工资，国务院在每年的政府工作报告中也报告这一数据，但是，我国目前职工工资的发放极不规范，统计也十分不准确。就职工种类而言，有国家机关工作人员、全民所有制企业职工、集体所有制企业职工、事业单位职工、其他企业职工，固定工、合同工、临时工等；就实际收入构成而言，有所谓基本工资、补贴、各种奖金、分成收入等。即使是在国家机关和事业单位，所谓的“工资”也只占职工实际收入的一部分，而在企业单位，“工资”甚至只占职工收入的一小部分。因此，将“平均工资”理解为名义工资，而不考虑实际收入，这是不适当的。出于各方策略的考虑，绝大多数单位总是向有关部门报告较低的工资水平。于此情况，国家统计部门公布的上年度职工“平均工资”往往大幅度低于职工的实际收入。而用这一“平均工资”来确定对受害人的赔偿额，必然严重损害受害人的利益。??

基于上述原因，笔者以为在确定“国家上年度职工平均工资”的时候，除了参照国家统计部门公布的数据外，还应充分参考职工的其他收入、社会零售商品总值等因素。每年可由最高人民法院在此基础上确定一个比较符合我国职工实际收入情况的数字，发给各级法院执行。??[page]

二、关于公用事业及其主管部门??

我国曾经是一个高度政企合一的计划经济体制国家。随着经济体制改革的不断深化，相当一部分企业的经营与政府职能脱钩，成为自主经营、自负盈亏的独立法人。但在一些特殊领域，政企不分的现象仍然存在，如邮电、铁道、电力、城市市政交通、道路管理、环卫等部门。我们一般将这些部门称为公用事业。这些公用事业的主管部门为国家的行政机关，如信息产业部、铁道部、市公交局、市环卫局等。这些主管部门一方面具有政府机关的行政职能，行使公共权力，而一方面又直接参与公用事业的经营活动，与公用事业之效益关系密切。

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公用事业及其主管部门以及它们的工作人员侵害他人合法权益造成损害是否为国家机关及其工作人员的职务侵权，应按国家赔偿法进行赔偿呢？笔者在此提出三条规则：??

（一）在处理此类案件时，应当着眼于进一步的政企分开、“小政府”的改革方向。某些行政部门垄断性地经营某种公用事业（如电讯）本来就不正常，既不利于消费者利益之保护，也不利于该部门超然于相关利益集团公正地行使国家管理权力。??

（二）判断此类行政机关之行为是否国家侵权，其标准在于是否“行使职权”。如果其行为是行使公共权力的行为则可能被认为是国家侵权行为；如果其行为不是行使公共权力的行为而是进行企业、行业内部经营管理的行为，则不能被认为是国家机关及其工作人员违法行使职权的侵权行为。??

（三）公用事业之活动，基本上不具有公共管理职能，而只具有经营或公共服务职能。因此，公用事业之侵权行为，原则上不是国家侵权。只有在公用事业单位接受法律授权或接受行政机关委托行使受委托的行政权力时侵害他人合法权益，才适用国家赔偿法。

三、政治和群众团体及其工作人员违法执行职务的侵权责任问题

我国近年开始实施公务员制度，并颁布了公务员暂行条例（1993年8月11日颁布，同年10月1 日起施行），后又颁布了法官法（1995年2月8日公布，同年7月1日起施行）和检察官法（1995年2月8日公布，同年7月1日起施行），国家官员的任免与管理逐步走向法制化。但我国的干部管理体制有许多特殊性，很难套用西方的模式。这些特殊性表现为：（1）不对政务官员和事务官员进行严格区别；（2）各级立法部门和各级政协的事务官员之人事制度尚无专门法律调整；（3）各级党组织领导干部在国家官员法律体制中无明确定位，这也包括各民主党派的官员；（4）有相当多的事业单位，并不行使国家的职能，但其干部仍然按照国家官员的身份进行管理（5）一些群众团体如工会、共青团、妇女联合会等的法律地位难以确定，其干部和职工的准确身份也难以定位。[page]

将这些上述情况与我国国家赔偿法结合起来考察，我们将会发现：大量的政治和群众团体的工作人员虽然享受公务员的待遇，但是这些团体或组织本身并不是国家机关，因此无论是这些团体或机关还是其工作人员在执行职务中侵害他人的合法权益，不属于我国国家赔偿法调整的内容。对于这样的侵权行为，目前缺乏明确的法律规定加以调整，但是在实践中却时有发生。笔者建议最高人民法院作出适当的司法解释，比如将此类团体组织解释为“被授权行使行政权力”的组织，其侵权行为比照国家机关及其工作人员违法侵害他人权益的侵权行为处理。在作出相关的司法解释以前，此类团体组织及其工作人员的违法执行职务造成的侵权行为只能按照一般侵权行为处理。

[1] 参见日本国家赔偿法第四条。

[2] 参见三省堂：《模范六法》，１９９４年版。

[3] 江必新：《国家赔偿价值论》，《法学杂志》１９９４年第４期。

[4] 最高人民法院在《惯于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中指出：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他社会组织权利义务的单方行为。”。我国行政法学界对于具体行政行为尚没有统一的认识，有所谓“最广义说”、“广义说”、“狭义说”和“最狭义说”等。参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996 年版，第3页。

[5] 我国国家赔偿法没有将立法机关及其工作人员规定为直接侵权行为人，也没有将立法机关规定为赔偿义务机关。笔者赞成这种立法例，它是主权豁免原则在国内法中的具体体现，突出了立法机关的最高权威性。

[6] 马怀德：《行政赔偿责任的构成特征》（下），《政法论坛》１９９４年第４期。

[7] 瑞士１９５８年法律第３条规定：“对于公务员在执行公职活动中对第三人因违法造成的损害，不论公务员有无过错，均由联邦承担责任。”德国以“违反职责”为构成要件，参见马怀德：《行政赔偿责任的构成特征》（下），《政法论坛》１９９４年第４期。

[8] 参见本书“侵权行为的构成要件”之三“行为的违法性”。

[9] 马怀德：《行政赔偿责任的构成特征》（下），《政法论坛》１９９4年第４期。

[10] 马怀德：《行政赔偿责任的构成特征》（下），《政法论坛》１９９４年第４期。[page]

[11] 参见张新宝：《代理权若干问题研讨》；章戈：《表见代理及其适用》，均载《法学研究》１９８８年第６期。

[12] 周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，《法学研究》1996年第3期。

[13] 参见罗豪才等：《论我国国家赔偿的原则》，《中国法学》1991年第2期。

[14] 有人认为这是“违法归责原则”（见江必新：《国家赔偿法价值论》，《法学杂志》１９９４年第４期)，笔者同意其思想但不赞成这种表述办法，归责原则（过错或无过错）与“违法”是侵权行为构成理论中两个不同的方面。“违法”是一切侵权行为的共同特征，所体现的是法律对行为的评价。“归责原则”所解决的是责任的基础：加害人为什么要对这一行为负责，或者是因为加害人没有达到应有的主义程度，或者是加害人的行为包含了特殊危险性等，这才是责任的基础。

[15] 马怀德：《行政赔偿责任的构成特征》（下），《政法论坛》１９９４年第４期。

[16] 徐明：《论国家机关过错及其归责原则》，《比较法研究》１９９１年第３期。

[17] 有关具体论述，请参见本书第二章。

[18] 参照国家赔偿法第２５条第１款。

[19] 参照民法通则第１３４条。

[20] 笔者以为，由于最高额可以高达国家上年度职工年平均工资5倍的赔偿额，已可覆盖护理人员之误工工资损失，因此无需另行计算护理人员的工资。这点与最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１４５条之规定不同。

[21] 请参见本书“侵害生命健康”一章第二部分之三。