内容摘要：本文从刑法第93条第2款的“准国家工作人员”的规定入手，通过挪用资金罪和挪用公款罪来阐述“公务说”与“身份说”，分析《刑法》第93条第2款、第272条第2款、第382条第2款等与高法(2000)法释第5号批复的冲突，在文章的最后对刑法条文与司法解释之间的调节提出笔者的看法。

　　 关键词： 挪用资金罪 挪用公款罪 “准国家工作人员” “公务说” “身份说”

　　一、论题的缘起——刑法第93条第2款中“公务说”问题

　　 刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定之主体在理论上称为“准国家工作人员”。

　　 根据我国刑法的结构设置，第93条归属于刑法总则范畴，当起到对整个刑法条文中概念的界定，统领分则条款，奠定立法原则与精神之作用。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。这样将所有依法从事公务的人员（无论是编制内的还是编制外的）全部划入刑法规制的范围。

　　 而所谓公务，在《辞源》[1]中的解释就是公事（公共事务）。而在《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务[2]。按照语言学意义上的解释与第93条的意思，似应对国家工作人员的范围作扩大意义的解释，而非限缩性的解释。一般来说，公务又分为广义与狭义两种，前述即为广义上的意思，狭义的公务即为刑法意义上的公务。刑法意义上的公务应具有两个特征：一是依法活动，二是活动的内容是与国家管理职能有关。[3]

　 　但是第93条第2款中的“依照法律”是否意味着存在“从事公务也有不认定为国家工作人员”的？即，“依照法律”是否对扩大性的兜底性规定作了一个笼统的限定？笔者认为，“依照法律”仅可解释为合法地执行公务，偏重点在于合法性，而不在于对正常执行公务加以不必要的限定。但是，如果依此说，则此条中确有“公务说”之倾向，可是又规定得不够清晰，这也在深层意义上我国现实国情有关。当然我们注意到了关于此条的人大常委的解释，但这并不能解决问题。要廓清这一条款规定之主体，我们可从挪用资金罪与挪用公款罪中的“准国家工作人员”之界定问题入手。

　　 二、论题的延展——挪用资金罪与挪用公款罪中的”准国家工作人员”之界定

　 　《刑法》第272条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。

　　 而根据最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（以下简称“高法(2000)法释第5号批复”），对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当以挪用资金罪定罪处罚。

　 　关于这两条之间的微妙关系，笔者认为主要有“公务说”与“身份说”两种。

　 　（一）“公务说”（职能说）

　　 依照《刑法》第93条的规定，《刑法》第272条第2款是“准国家工作人员”的犯罪行为被认定为挪用公款罪，而第382条第2款是“准国家工作人员”的犯罪情形则被认定为贪污罪。这与第93条的精神相符合。如果从法条上讲，由于“公务”一词的广泛性与《刑法》第93条的界定，高法(2000)法释第5号批复中的“受委托管理、经营国有财产”难以逃脱“公务”一词的限定范围，除非主体的行为具有非法性则另当别论。那么为什么这个批复却会认为从事“公务”的主体会有“非国家机关工作人员”呢？[4]这就产生了疑问。

　　 挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的所有权，但是要注意的是，它只侵犯了公款的占有权、使用权和收益权，而没有侵犯处分权。其实施的主体是国家工作人员[1]。而挪用资金罪侵犯的客体是单位财产的使用权，包括集体所有和私营的各种公司、企业和单位的财产使用权。其犯罪主体是特殊主体，为公司、企业或者是其他单位的人员，不包括国家工作人员。

　 　按照“公务说”，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员若被认定为没有在执行“公务”则是“挪用资金罪”。但这可能么？不可能。因为此说认为若是在执行“公务”就不是非国家工作人员，即使原来是非国家工作人员，但因为是在执行“公务”，就必须按照第93条第2款“按照国家工作人员论”的准工作人员来界定，那么高法(2000)法释第5号批复就与《刑法》第93条第2款以及相关条文，还有人大常委《关于刑法第93条第2款的解释》相冲突。根据上下位法的效力高低，高法(2000)法释第5号批复将无法适用，而且只能按挪用公款罪论处。

　　 所以，完全的“公务说”会带来冲突与矛盾。导致矛盾的重要原因还有法律解释冲突的问题，各部门的解释自行其是，“公务说”是检察部门的主说，例如，1995年11月7日最高人民检察院颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》（2002年2月25日失效）规定，公司、企业中的国家工作人员包括:国有企业中的管理人员;公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。此检察解释虽已失效，但却仍有影响力。

　　 而在审判机关，却又是另一说法——

　 　（二）“身份说”（血统说）

比较第93条与高法(2000)法释第5号批复，我们发现，“委派”与“委托”两个词，在表述上的不同也是导致了是否认定为“国家工作人员”的区别的一个原因。所谓“委派”与“委托”，语言学上分别指派人担任职务或完成某项任务和请人代办之意义。[6]刑事法上，前者要求该主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位派遣出去的，属于委派主体的编制范围之内，而后者则一般不属于。关于“委派”，又有“实质上的委派”与“形式上的委派”之分，后者仅仅是指“名义上的委派”，实质上却也有可能是委托。在法律上，我们应当采“实质上的委派”的观点。同样道理，对于“委托”也应当奉行相似的理解。而刑法382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这条也是“委托”，却以贪污论罪，而不是职务侵占罪。这样，高法(2000)法释第5号批复就与刑法382条第2款产生了对“委托”一词的不同理解，前者理解为“实质上的委托”，后者理解为“形式上的委托”。说明在不同规定之间存在着将这一词混用的情况。因此第382条第2款有成为“例外条款”的倾向。

　　 从“委派”、“委托”的论述中，牵带出的是“身份说”。[7]“身份说”认为，国家工作人员犯罪是一种职务犯罪，所以，国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份（一般要有相关规定，如前述村民委员会等基层组织人员），这是其从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围的依据时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。[8]“身份说”是审判机关的主说，例如，1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。此司法解释现时是有效的，所以顺理成章地占据了主流学说（尤其是在审判机关）的地位，也导致了高法(2000)法释第5号批复将“国家工作人员”和“准国家工作人员”混淆的问题。

　　 所以属于委派的犯罪主体，行使公务时，若代表的是国家的公权力，当构成挪用公款罪；若是委托的[9]，行使公务时代表的是私权力，则构成挪用资金罪。在这里，公权力与私权力之分，要考虑到公务的性质、行为主体的意思、行为时的客观环境加以综合判定，不可一概而论。

　　 三、论题的归结——法律拟制下刑法条文以及高法(2000)法释第5号批复之间的补充、调节

　　 通过第二部分的“公务说”与“身份说”的讨论，本文第一部分提出的刑法第93条第2款的“公务说”倾向问题，在这里就将更为清晰，第93条第2款中的“依照法律”为“身份说”（血统说）留下了法律生存的空间，于是刑法总则中“准国家工作人员”的认定就不再是纯粹的“公务说”，而成为以“公务说”为主导，兼采“身份说”的合理成分的相对折中的观点，即，在考虑“公务说”的同时，应当考虑行为主体行为的权力性质。

　 　挪用资金罪与挪用公款罪的“准国家工作人员”的主体界定是刑法条文与司法解释之间产生认识冲突的一个典型。对这一问题的论述将对其它条文、罪名与相关司法解释（尤其是审判解释）之间的不同认识的解决产生有益的帮助。

　　 在张明楷教授的《刑法学》有一个注解略略谈到这个问题“该《批复》以刑法第382条第2款属法律拟制为前提；如果将第382条第2款解释为注意规定，则该《批复》的观点值得研究”。[10]由于第382条第2款的规定与第272条第2款等等条文，均是在第93条的统领下创立的，故张教授认为第382条第2款与高法(2000)法释第5号批复之间的关系微妙就已对第272条第2款与之的关系有所隐喻。

　　 所谓法律拟制（legal fiction），是根据实际需要，把某种事实看作另一种事实，使其与另一种事实发生同一的法律效果。[11]“拟”、“制”合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或者假定。[12]所以，依笔者之见，将第382条第2款解释为法律拟制，也可以说是“特殊性规定”（例外条款），才可更好地解释刑法条文与批复之间的冲突问题，正因为拟制，立法者与司法者的解释权得以扩大，并有效缓解法律滞后于现实的问题，这一点在梅因《古代法》的三种办法解决法律滞后的论述中已有说明。

　 　通过本文的阐述，将前述产生冲突的条文用法律拟制的观点来看，并注意最高法院司法解释的传统认识，那么实现《刑法》第93条第2款、第272条第2款等与高法(2000)法释第5号批复之间认识协调是比较容易的。但是当我们把第382条第2款认定为注意规定，那么高法(2000)法释第5号批复将与这一注意规定（可理解为“提示性规定”）直接冲突，而且高法(2000)法释第5号批复还有混淆“国家工作人员”与“准国家工作人员”的界定之嫌，故而修改高法(2000)法释第5号批复将成为必然。

　 　所以，高法(2000)法释第5号批复的必须视为法律拟制才可勉强解释得通，若将刑法相关条文理解成注意规定，那么高法(2000)法释第5号批复不该继续有效。在针对挪用公款罪与挪用资金罪的司法实践中应当注意到这些问题，当然高法(2000)法释第5号批复现在是有权解释，但是却不可不假思索地加以认可，正确的态度是对之批判性地分析，结合实际情况加以妥善处理。通过这些条文规定之间的调节，不仅仅能更恰当地界定挪用公款罪与挪用资金罪之主体，还能够为化解其它相类似认识之间的冲突、将法理越辩越明提供参考。

参考资料：

［1］、广东、广西、湖南辞源修订组 商务印书馆修订组 《辞源》北京：商务印书馆1918年第1版 第一册，第312页

［2］、中国社会科学语言研究所词典编辑室 《现代汉语词典》 北京：商务印书馆2002年版 第436页

［3］、对于公务与非公务的划分，有多种观点。有的认为公务是“带有管理性的职务活动”，有的认为是“从事组织、领导、指挥、处理公共事务”（管理说）（此说见于杨敦先等主编《刑法发展与司法完善》，中国人民公安出版社，第34页），有的主张以工作岗位区分（岗位说），规定哪些岗位是从事公务，有的主张将商务、服务、劳务活动排除在外，剩下的为公务（排除说）。此间以“管理说”为妥。

（参见范春明 《贪污贿赂犯罪的法律适用》北京：人民法院出版社2001年版 第15页）

［4］、无独有偶，在全国人大常委会2000年4月29日《关于刑法第93条第2款的解释》将不具有国家干部身份的“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事”的救灾、抢险、优抚、防汛、扶贫、移民救济款物管理等七项“行政管理工作”归属与《刑法》第93条第2款的“其他依照法律从事公务的人员”，凸显了“公务”是刑法上认定的“国家工作人员”（含准国家工作人员）的本质特征。（参见张维宾、程祥《受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金的行为不应定为挪用资金罪》载《检察实践》2001年第3期 第43页）

［5］、参见杨春洗、杨敦先《中国刑法论》北京：北京大学出版社2001年版第444—445页

［6］、中国社会科学语言研究所词典编辑室 《现代汉语词典》北京：商务印书馆2002年版第1316页

［7］、“身份说”源于“表说”，即厅局级干部以上和填过“表”的人员为国家工作人员。后来“表说”不能适应现实发展，被“身份说”取代。

［8］、郝守才《我国刑法中国家工作人员的界定标准》载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期第88页

［9］、若是委托，则一般是不具有上述资格身份的。

［10］、张明楷《刑法学》北京：法律出版社2003年版 第787页

［11］、齐树洁 王晖晖《证据法中的推定问题研究》载中国民商法律网2005-7-9访问

［12］、参见卢鹏 《为法律拟制正名》载《比较法研究》2005年第1期第139页

［13］、杨春洗、杨敦先《中国刑法论》北京：北京大学出版社2001年版

［14］、张明楷《刑法学》北京：法律出版社2003年版

［15］、范春明《贪污贿赂犯罪的法律适用》北京：人民法院出版社2001年版

［16］、卢鹏《为法律拟制正名》载《比较法研究》2005年第1期

［17］、郝守才《我国刑法中国家工作人员的界定标准》载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期

［18］、张维宾、程祥《受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金的行为不应定为挪用资金罪》载《检察实践》2001年第3期

［19］、广东、广西、湖南辞源修订组 商务印书馆修订组《辞源》北京：商务印书馆1918年第1版 第一册

［20］、中国社会科学语言研究所词典编辑室《现代汉语词典》商务印书馆2002年版

［21］、齐树洁 王晖晖《证据法中的推定问题研究》载中国民商法律网 2005-7-9访问