信义注意义务：词义的曲解

　　原著 威廉•A•格莱格里 译者 沈芯吉*

　　Ⅰ摘要

　　本文的开头阐明了注意义务与忠诚义务的混同问题。文章第一部分讨论了马修案。法院明确地解释了忠诚义务与注意义务的易混淆之处。注意义务是一种“过失”概念，而忠诚义务是指违反了忠诚的义务。文章第二部分讨论了特拉华州公司法的几个判例，这几个判例无视已确立的法律概念，将过失与主观故意混同。第三部分讨论了那些复杂的、被称为“违反信托义务”的案例。

　　Ⅱ概述

　　本文论述的问题是美国的法院以及学说都已经将注意义务与忠诚义务混为一谈。这种混为一谈的行为也许是疏忽的结果，或者仅仅是混淆的结果。这种倾向不仅事关语义学，还会威胁到法律推理并使之混乱。

　　代理人对本人在负有忠诚义务的同时还负有注意义务。“受信托人”这个术语经常被用来描述代理人、职员、董事以及托管人。“并非受托人的每次违反义务都构成违反信托义务，这是显而易见的。”

　　法院和评论者们经常提及“信托注意义务”，这已是普遍现象。三个最能代表这种混乱词义的典型事例便是特拉华州公司判例法，《统一合伙法》(1997)以及含有“违反信托义务”这一概念的、有关律师渎职的判例。

　　《统一合伙法》(1997)是这种混淆的典型事例。第404条第a款规定：“合伙人对合伙以及其他合伙人所负有的信托义务仅为本条第b款和第c款规定的忠诚义务和注意义务。”第b款规定了合伙人忠诚义务的三个组成部分。那的确是一条明确的法律条文，因为忠诚义务本身就是信托义务。但是(c)款的语句却是：“合伙人对合伙及其他合伙人的注意义务……”。问题就在于注意义务并不属于信托义务。更明显的问题是：法院会像特拉华最高法院那样以同样的方式来阐释《统一合伙法》(1997)。因此，合伙人的过失行为可能会导致对合伙负有责任，即使该合伙人有着充分的抗辩理由证明没有近因。既然似乎在“锡德诉提克里克”一案中出现了信托注意义务的语言，那么法院在锡德案中推理的依据就是“信托注意义务”了。

　　代理人对本人负有多种义务。忠诚义务是其中最重要的。多年来法官们通过界定披露和告知义务，已将代理人的义务范围扩大。“本人有权要求代理人对其绝对忠诚”。注意义务是一种“过失”概念，与忠诚义务是大为不同的。将注意义务与忠诚义务等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辞。法律术语的固定含义是经历了几个世纪的发展才形成的，以多种不同的方式使用这种法律术语只会导致混淆和混乱。

　　将过失行为界定为对忠诚义务的违反是一种误导，因为违反信托义务只“意味着不忠诚和不忠实，单纯的‘不称职’是不够的。”

　　A、 第一部分：马修案

　　最近一个英国的判例以清晰直白的方式论述了这些概念。在这个判例中被告是马修先生，一名律师;原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助会。马修先生代理塔尔夫妇购买住宅。房屋的购买价格是73，000英镑。同时马修也是布里斯托和西部住宅建筑互助会的代理人。买方向互助会申请了59，000英镑的贷款。剩余房款由买方自有款而非借款来偿付。并且，房屋不得再次抵押。给互助会代理律师的义务说明中要求他们向互助会(“贷方”)通报任何二次抵押及其他借款。塔尔夫妇在按揭之后打算利用已有房屋的净收益来偿付购房款。于是他们以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯银行贷款。他们与银行约定在出售已有房屋之后可保留3，350英镑来付款项，并且以新构房屋的二次抵押为担保。马修律师当时知道这些情况，但是他没有在报告中将这些情况告知借方。他的报告“使人确信，根据他的所知，购房款是由(买方)偿付的”。这位律师“承认他的陈述是不真实的，并且承认违反了说明中的义务，因为他未能报告买方的协议”。“(贷方)认为被告有行为过失因此违反了合同，被告也已承认。贷方未提出被告不忠实或有不诚信的主张，也肯定会被驳回。”贷方并没有主张被告在做报告书的时候就知道这些是不真实的。“原告主张的只是(被告)‘知道或应该知道’那些是不真实的……”贷方向被告开具了一张金额为59，000英镑的支票。贷款也发放给了卖方的律师。最终，“买方违约，贷方要求实现他的担保权益。”房产被变卖其净收益略少于53，000英镑。于是互助会提起诉讼要求赔偿损失，理由有三点：违约，过失以及违反信托义务。违约和过失这两个理由得到了法院的认可，但是违反信托义务这一理由未得到法院认可。被告辩称，即使贷方知晓房产的二次抵押，没有评议那些并不反映净借款额且相对较小的债务，贷方也仍然会提供贷款。而互助会的理由是：虽然根据普通法原告获得赔偿的条件是如果他知道了那些情况他就不会提供贷款，但是原告仍可以起诉被告违反信托义务。因为“因果关系和间接联系”不适用于违反信托义务的理论。地区法院接受了这些观点并以被告违反信托义务为理由做出了简易判决，判决互助会有权获得59，000英镑金额与互助会出售房产所得金额的差额。

　　上诉法院就是否违反信托义务这一问题撤销了下级法院的判决，法院的推理如下：

　　尽管有弗莱彻•莫顿勋爵在库伯上诉库伯案中[1991]的警告，盲目套用语言公式的行为已严重影响勒这一法律分支。因此，首先我们有必要界定某些术语。“信托义务”这一术语被严格限定于那些受信托人所特有的义务。同时，违反那些义务所导致的法律后果不同于违反了其他义务所导致的后果。如果这一术语的含义不受限的话，那么它就失去了实际应用价值。从此种意义上说，并非受信托人的每一次违约都是违反了信托义务，这是很明显的。我赞同沙新法官在吉雷德特诉克里斯和其公司(1987)案中的评论：

　　“信托义务”这个词现在被“到处乱仍”，似乎被运用于所有律师、公司董事等违反义务的情形。假如一名律师由于未充分披露的情况下与客户签订合同，这便违反了特殊义务(信托义务)的行为，当然这是明显的。但是如果仅凭他在提供建议时的疏忽便认定他违反了信托义务，那名就是对词义的曲解了。

　　这些观点在拉•弗雷斯特法官在LAC矿业有限公司诉科罗拉国际能源有限公司案(1989)中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出：“并非每项因信托事务关系而产生的法律主张都是基于违反信托义务而提出的主张。”

　　对于受信托人或其他利用其合理的技能和谨慎来履行职责的受信托人，将该词组应用于他们的责任同样是不恰当的。

　　在有的案件中，某些义务的信托性质产生了特别的法律后果，于是便适用“信托义务”。虽然这种义务是依衡平法而不是普通法确立的，但是这一事实并没有使这种义务成为一种信托义务。普通法与衡平法都确立了“注意义务”，但是他们之间是相互独立且所要求的注意标准并不总是一样的。[page]

　　法院提到了两个信托义务的特征。首先，信托关系的存在是为了保护面临‘不利或脆弱处境’的人。第二，在信托关系中包含忠诚义务。如果注意义务与忠诚义务在结果上等同了，那么法院在提到信托注意义务时它们就没什么区别了。但是，违反注意义务的后果大不同于违反忠诚义务的后果。在马修案中，后果是近因的抗辩。虽然马修未能通报二次抵押，但是只有在这一行为起到决定性作用时互助会才能获得赔偿。也就是说，如果贷方在知晓有二次抵押的情况下仍会做出同样的决定，那么贷方就不能获得赔偿。但是地区法院的法官认为适用违反信托义务的理论并不需要近因。上诉审理过程中，上诉法院认为适用违反信托的理论时无效的，因为那位律师最多只是有单纯的过失行为。因此，上诉法院不得不考虑这一判决是否站得住脚。上诉法院认定那位律师只是有过失行为，但是有必要先审理以确定被告是否应支付赔付金。基于过失而提出的赔偿主张能否成立必须先“分析被告的过失是否导致了原告签订了合同”。而且，原告还必须指出“哪一部分损失是由被告的过失所导致的”。在确定损害赔偿时法院必须考虑哪一部分损失导致了房产价值的减少。

　　地区法院的法官认为那位律师已将其自身置于实际的利益冲突中。也许这是他得出结论认定被告违反了信托义务的理由。但是上诉法院并不赞同这一结论。那位律师经双方当事人授权准确地完成了报告。律师有义务通报财产的状况，并确信不存在任何其他借款。如果律师恶意行事或有意隐瞒信息，那么违反信托义务的行为也许会存在。但是法院认为他没有作出其中任一行为。

　　法院的推理是非常正确的。注意义务与忠诚义务是完全不同的，但注意义务与忠诚义务的混同已经在合众国发生了。最好的事例便是锡德诉提克里克案。

　　B、 第二部分 特拉华州公司判例法

　　在锡德案中，特拉华州最高法院抛弃了对注意义务的近因抗辩，无视巴恩斯诉安德鲁一案中确立的传统规则。法院的理由大概是：巴恩斯案中的原则仍是一条好的法律原则，但是作为一起侵权案件，它不适用于因违反信托义务而产生的权利主张。这种说法是愚蠢的。因违反注意义务产生的权利主张无一例外都是侵权诉讼，且是以过失行为为依据的。因违反注意义务而产生的权利主张永远都不会是因违反信托义务产生的。撰写锡德案判决意见的霍斯法官，混淆了两个差别迥异的概念。在他的判决中毫无合理的依据以支撑他的判决。他的判词指责衡平法院“擅改了特拉华州的经营判断原则中对适当注意的要求”。他在判词中还认为“衡平法院错误地将原则中适当注意的构成要素从属于忠诚义务的构成要素”。很难想象衡平法院是怎样处理其他事情的。因违反注意义务而产生的主张是基于疏忽行为，并且疏忽行为中包括近因这一要素的。如果衡平法院具有预见力，他们只能预计到最高法院会推翻他们的判决。认为衡平法院已将注意义务从属于忠诚义务的观点是毫无说服力的。董事的义务是没有任何优先性的。注意义务既不低于也不高于忠诚义务。注入近因的要求并非是衡平法院的创新。衡平法院只是认为注意义务应以传统的过失行为法为依据。特拉华州最高法院的令人吃惊的创新才是破坏了故意行为与过失行为之间的区别。最高法院的推理只是“烟雾”和“镜子”。它说是“将信托义务的三个方面——善意、忠诚或适当注意有机结合了”。虽然善意是一种信托义务，忠诚是一种信托义务，但是适当注意不是。善意，忠诚，以及适当注意是并行的，而不是结合的，为了证明法院想要得到的结论而滥用语言会损害法院的公信力。特拉华州的法院有权使用任何他们所喜欢的术语，那便是愚蠢了。特拉华最高法院也许可以公布一项有关董事委任的新规则。它可以规定单纯的疏忽行为就是以导致责任产生。结果也许会同样没有混淆产生。锡德案使公司法律更加混乱，当～～～～法官说到：“注意义务与忠诚义务是一位有志于为公司及股东服务的受信托人的传统标志，其中每一项义务都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑，每位受信托人都负有注意义务和忠诚义务。但是说注意义务与忠诚义务是平等的且具有各自的重要性，这种说法是毫无意义的。也许特拉华最高法院仅仅是提出一种修辞上的论证，而该论证的理论依据是：无论那些同等的义务有多少不同之处上，它们都应被同样的履行。那样也许能解释为什么法院会将注意义务与忠诚义务等同了。还有另外一种解释是特拉华州的公司法律中没有真正的注意义务。特拉华州的判例表明“经营判断原则”是忠诚义务与注意义务产生的前提。

　　C、第三部分：违反信托义务

　　克雷姆诉贝斯特这一案例便是有关律师费及信托义务的好例子。贝斯特先生提供了哥伦比亚市联合交通中心以及包括拜伦•克雷姆七名警官的代理律师。

　　根据克雷姆的陈述，“贝斯特与对方律师讨论每一位与枪击事件有关的警官身份。”贝斯特告诉对方律师其中一名警官没有参与射击，于是这名警官的名字就被对方从草拟的诉状中删除了。贝斯特知道克雷姆没有参与枪击，但是他却没有告知对方律师。克雷姆在他的诉状中坚称贝斯特已经违反了信托义务中的忠实、忠诚、勤勉以及善意的义务。法院将渎职行为的构成要素规定为以下几点：“1、存在着律师与客户的关系;2、有过失行为或违约行为;3、有导致原告损失的起因;4、给原稿造成了损失。”法院认为“律师负有基本的信托义务，其中包括专一的忠诚和保密义务……有一种违反信托义务的行为就是推定欺诈。”于是法院将违反信托义务的构成要件规定为：“1、存在着律师与客户的关系;2、律师未履行信托责任;3、起因;4、给客户造成了损失;5、不存在着其它包含了所提及事实的侵权行为。“法院的推理是：“如果所称的违反义务的行为既可以被认定为违反注意义务也可以认定为违反信托义务。”那么这种主张能够成立的唯一情形便是渎职行为。法院没有进行推理以证明这种区分，也没有依据早期的先例。法院认定克雷姆原稿所称事实，可以导致适用违反信托义务的理论或推定欺诈的理论。法院论述到：“贝斯特只考虑其他当事人的利益而忽略了克雷姆的利益，因此违反了他的信托义务……”由于该判例采纳了违反信托义务的理论，因此便显得重要了。但是，法院的判决仅仅是一种意见，因为克雷姆没有在诉讼时效内提起诉讼。法院对违反信托义务和推定欺诈的讨论似乎意味着两种理论实质上是一致的。与其他代理人一样，律师的确对他的当事人负有披露义务。因此，如果律师没有将重要事实披露于当事人，那么他就构成欺诈。他的欺诈在于他没有披露事务的真实状况。克雷姆提出：“当一名律师在代表当事人的利益时有故意的渎职行为，那么当事人就可耆宿他违反信托义务或有推定欺诈行为。”奇怪的是，法院并不同意这种说法。法院否定了如下引用的论断，“在证明律师违反信托义务或推定欺诈行为时并不需要有关意图的证据。”费克斯诉费克斯案对证明推定欺诈所需的证据做了更完整的解释“只需证明欺诈行为存在”。欺诈行为是很难证明的，因为相关的思想状态是内在的。我们有必要用推定欺诈理论来保护处于信托关系中的主体。推定欺诈理论是一项古老的原则。实际上，主观故意被推定存在，因为律师处于主导地位。[page]

　　因此，法律是有远见的，不仅只保护所有处于困境中的当事人的交易，还会宣告当事人之间的交易无效，尽管这些交易在他人看来是毫无争议的。

　　许多判例都论述了过失的概念以及违反信托义务。但是，法院的推理却是混乱和互相抵触的。大部分法院对忠诚义务的概念很难把握，因为许多已决判例是争对过失行为的。邓肯教授意识到法院这方面的努力还不够，于是她提出了一种解决问题的方法，以使各法院一致对待同一问题。那也许会比当前各州的立法还先进，但是本文作者还是倾向于扩大“违反信托义务”理论的适用范围。本文的目的不是为了确定具体的适用范围以及对于违反信托义务的具体救济，而是为了明确违反信托义务的理论(忠诚义务)与单纯的过失行为是大不相同的。太多的法院仅是强调原告是在试图用一个不同的名称，因为过失行为的理论行不通。许多判决都简单地将违反忠诚义务的行为等同于违反注意义务。而其它的法院则虽然表面上似乎承认违反忠诚义务的行为不同于违反注意义务，但是又说只要原告以忠诚义务的语句起诉并避免注意义务情况下的一些后果，法院就将忠诚义务的事项视为注意义务事项的“复制品”。虽然事实上诉状中的事项也许看似相同，但是这并不意味着它们是复制品。

　　加利福尼亚州最高法院认为“如果一名客户对律师的渎职行为并不知情，那么这一事实便说明在许多情况下受信托人违反了第二种信托义务，即没有将重要事实告知客户”。

　　那种认为同时主张过失行为与违反忠诚义务仅仅是重复行为的观点并不具有说服力，因为故意行为受到的惩罚远比单纯过失行为的要严重得多。由于律师是代理人，所以他们应负有一切代理人所应有的义务。一名代理人总是对他的本人同时负有注意义务与忠诚义务。毫无疑问的是，纪律规则在个案中的运用也许会改变普通法的结论。许多法院已规定纪律规则可以用做证据以证明渎职行为。这似乎是个合理的结论。但是如果说纪律规范改变了有关代理的普通法律，这种说法是不具有说服力的。州律师协会有权对纪律上的过失行为和不忠诚的律师采取措施。但是受害的客户仍有权起诉他的律师要求赔偿损失，而不论州律师协会采取什么措施。起诉律师的最常用依据是合同理论，注意义务理论(过失行为)以及违反信托义务的理论(忠诚义务)。

　　在被告为律师的诉讼中出现的法律问题有：对只对专家证词的要求，以及诉讼的构成要件，比如，近因的要求，损害的性质，是补偿性的还是惩罚性的。代理法允许本人起诉他的代理人获得任何赔偿，一些法院依据这一原则给予原告广泛救济。代理法允许没收不忠诚的代理人的代理费。

　　威廉•登沃律师同时担任着某避税公司的发起人和投资者的代理人。最后，投资者对登沃提起了集团诉讼。投资者同时提出了基于过失和违反信托义务的主张。初审法院认为在法律上发起人与投资者之间存在利益冲突。法官认定登沃没有将该利益冲突告知投资者便构成了违反信托义务。登沃曾与发起人讨论过他潜在的利益冲突，但是却没有与投资者讨论过。法院最后判令登沃将投资者已支付的代理费用全部如数退还。

　　法院认为在法律上登沃违反了他的忠诚义务。登沃已向他的发起人客户说明了利益冲突，但是没有向投资客户做同样的说明。

　　登沃提出法院的判决是错误的，因为它没有证明存在近因。华盛顿州最高法院驳回了他的抗辩，理由是近因只适用于渎职案件。法院论述到：“违反道德规范会导致拒付或退还代理费，这一普遍原则已得到广泛认同。”“退还代理费是一种规制特定违反职业责任以及防止将来出现类似行为的合理方法。”

　　法院的论证是正确的。违反信托义务或对客户不忠诚是一种与单纯的渎职行为大不相同的行为。渎职意味着过失行为而不是故意行为。疏忽是一种略轻于故意行为的过错。登沃的行为违反了他的忠诚义务。他为一类客户谋利而损害另一类客户。他向发起人披露了他的利益冲突但却没有向投资者披露。这些决定都不是无意的。初审法院知道渎职行为与违反信托义务的区别。