一、表见代理的海外立法

　　所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。历史上，表见代理制度肇始于1900年《德国民法典》。《德国民法典》第170-172规定了的被德国民法学者认为是表见代理的三种情况：代理权消灭之后的表见代理;被代理人以明示的方法通知第三人，代理人享有代理权的的表见代理;被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书的表见代理。《日本民法典》第109条、第110条和第112条及我国台湾地区“民法”第169条和107条也规定了表见代理的三种情况，其内容与《德国民法典》大致相同。与大陆法系相对应，英美法将表见代理称为不容否认的代理。英美法认为，不容否认的代理是不容否认理论在代理法领域的延伸。因此，不容否认理论基础在于不容否认法理。所谓不容否认法理，是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一法律事实的存在，那么前者就不能在事后否认这一事实的存在，从而损害后者的利益。因此，英美代理法中，不容否认的代理(agency by estoppel)，亦称禁止反言的代理，是指这样一种代理关系：如果一方当事人的言论或行为表明，或者使第三人理解为，与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予的事实，也是如此。《美国代理法重述》对不容否认的代理有较为详尽的规定。

　　二、表见代理的国内立法

　　关于我国是否引进国外关于表见代理的先进的理论和经验，在立法上确立表见代理制度的问题，上个世纪八十年代末九十年代初曾有过较为激烈的争论。很多学者认为，我国《民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，是表见代理制度的“原则性规定”或“初步规定”;也有学者认为，这条规定不符合表见代理的要求，不是表见代理。在英美法的判例中，缄默构成追认还是误认并没有统一的认识， 但无论追认还是误认，最终要求被代理人承担责任是英美法不变的原则。而大陆法则倾向于缄默构成表见代理，如德国的容忍委托代理权限理论与表象委托代理权限理论。根据这两个理论，被代理人知道代理人以其名义进行活动，而容忍了该行为;或者被代理人尽管不知道代理人有此活动，但如果被代理人尽到相当注意，就可以知道，这时的被代理人要承担表见代理的责任。笔者倾向于这一理论，我国《民法通则》第六十六条中的规定应当是表见代理制度的初步规定。[page]

　　随着我国市场经济的深入发展，市场主体的多元化和市场中代理行为的多样化和复杂化的情况越发明显。虽然大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。但为了了维护交易安全，大陆法于上个世纪初便承认了表见代理。交易安全是交易环境应当有的一种状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动就会因其过分的危险和不确定性而迫使交易者过分的谨慎，从而抑制从事交易活动的积极性。基于此，我国新《合同法》第49条对表见代理作了规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　除了以上《民法通则》和《合同法》的规定外，笔者认为还有一些有关表见代理的规定散见于我国立法机关颁布实施的单行法律和最高人民法院的司法解释中。如我国《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”再如最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释第十七条第(二)项规定：“夫或妻非因日常生活需要而对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”以上两种情况均因当事人之间的特定关系(或合伙或婚姻)，使第三人相信当事人的代理权，致其它当事人承担被代理人的责任。

　　三、我国表见代理行为的分析与总结

　　我国代理制度曾长期缺乏表见代理的相关规定，但司法机关为了及时公正地处理民事纠纷，根据民法的基本原则和国外有关表见代理的理论与实践，也处理了不少表见代理的案件。笔者根据有关规定，结合这些案例，对我国现实生活中的表见代理的主要情况作如下总结和分：

　　(一)没有代理权的表见代理

　　从代理权至始不存在，但行为人仍以被代理人名义进行活动方面看，与狭义无权代理是相同的。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于被代理人明示或者默示的行为致使相对人相信其具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上被代理人并未授予其代理权，仍构成表见代理。这种表见代理在现实中主要表现为以下两种情况：

　　1、本人向第三人表示以将代理权授予他人，但事实上并未授权。例如，张某出国前曾对其客户李某讲，其出国期间将委托好友王某打理公司生意。事后，张某因出国仓促并未将委托之事告知王某。张某出国后，李某找到王某欲订购张某一批货物。王某因担心好友失去交易机会，便与李某订立了一份货物买卖合同。张某回国后，发现合同价格不合理，遂提出王某没有代理权，该合同自始无效。该案张某告知李某委托王某在其出国期间打理公司事务的行为属于声明授权行为，李某作为善意第三人并不知，也不应当知道张某事实上未授权，这样三方当事人构成表见代理关系。[page]

　　2、知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。这里指的是在本人无过错的情况下，他人以其名义从事活动。当本人得知他人以自己的名义从事民事活动时(通常是由相对人向其催告而得知)，应当对他人无权代理行为表明态度。本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，等于其在事后授予无权代理人以代理权，这种追认行为具有追溯效力，致使原来的无权代理变成了有权代理，本人应承担给代理行为所产生的后果;如果本人表示否认，因本人对他人无权代理的行为的发生并无过失无权代理人与相对人所为的行为对本人无任何法律约束力;如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但其明知而不否认，不可谓之无过失，由此而造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。例如，某工程处曾为某工程局施工，工程竣工后，该工程处利用在为工程局施工中掌握的一些信息和资料，在另一工程中打着该工程局的旗号承揽施工。工程建设单位曾几次来电来函询问该工程局，该局未予答复，不置可否。因工程处施工质量不合格，被建设单位索赔。工程处不想承担责任，遂解散消失。建设单位于是找到工程局要求赔偿，此案构成表见代理。

　　(二)超越代理权的表见代理

　　行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权代理的事项而言，仍属无权代理。法律要求被代理人可能对代理权限有所限制，但有时不能为第三人所了解，而表现在外的客观情况，如能使善意相对人误信行为人就其所为事项具有代理权，与其为民事行为，从而构成表见代理，本人自应承担越权表见代理的法律后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。这种表见代理在现实中主要表现为以下四种情况：

　　1、企业法人的分支机构、办事处超越授权以企业名义进行的民事活动。企业的分支机构和办事处未领取法人营业执照，不具有法人资格。在代表本企业进行民事活动时，企业内部一般赋予他们一定的权限。但如果企业内部管理混乱，办事处和分支机构有时会为了自身利益，超越内部的授权或规定为民事行为。如果这些内部的授权或规定未予公示，不为善意第三人所知，善意第三人是有理由相信办事处和分支机构有代理权。

　　2、企业的法定代表人、雇员的越权代理行为。企业的法定代表人一般情况下，有在企业的营业执照规定的经营范围内代表企业从事经营活动的通常权限;雇员有其所在岗位的通常权限，如物资部门经理订购物资的权限和工程师对施工单位验工计价的权限等。如果企业对他们的通常权限有所限制，应予以公示。如果仅为内部指示或规定，不为善意相对人知悉，则企业应对法定代表人的越权行为承担表见代理的责任。[page]

　　3、被代理人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。企业将印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等交给代理人去办理某项业务，主要是了工作的方便。但是如果代理人办理的业务并非企业实际要求他办理的业务，或是虽为授权业务，但在价格、数量等方面超出了企业的实际授权，善意相对人并不知道，在这种情况下所为的民事行为，构成表见代理。企业不能以“实际未交待代理人为某项法律行为”为由，拒绝承担表见代理的责任。目前，有许多单位对此管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至交给外单位人员携带使用，当这些人员签订合同后，如认为对自己不利，就以未授权为由进行推诿，不承担代理产生的结果。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身，客观上极易使相对人误认其具有代理权，尽管其中有的无权代理人只是利用被代理人的名义为自己谋利益，但对被代理人来说，仍不能完全排除表见代理的适用。

　　4、挂靠经营中超出挂靠协议约定范围的经营活动就属于超越代理权的表见代理。所谓挂靠经营，是指目前社会上一些单位(被挂靠单位)允许一些没有进行工商登记领取营业执照的集体单位、个人，或者虽经登记领取营业执照，但为了经营上的便利和税收方面的原因而不愿使用自己的名义的个体工商户，私营企业等，适用这些单位的名称、印章、帐户等对外从事民事活动，被挂靠单位从中收取“管理费”和“手续费”。挂靠经营活动在未上升到诉诸法律解决问题的时候，挂靠单位虽以被挂靠单位名义进行经营活动，但往往自己享受利益并承担责任，挂靠单位在挂靠协议约定范围内或授权范围内以被挂靠单位的名义进行经营活动，应属有权代理。如果挂靠单位不承担责任或难以承担责任，必然由挂靠单位承担。除前述情况外，现实经济交往中还大量存在着挂靠单位不遵守其与被挂靠单位签订的挂靠协议，在未授权的领域仍以被挂靠单位的名义进行经营活动，一旦挂靠单位难以承担责任，相对人会直接寻求被挂靠单位的救济。这时被挂靠单位往往以未授权或挂靠单位违反协议为由，拒绝承担责任。在这种活动中，相对人一般认为挂靠单位隶属于被挂靠单位，或虽知挂靠，但很难分清哪些是有权挂靠哪些是无权挂靠，被挂靠单位又未予公示，便构成表见代理。因此，被挂靠单位，应承担这种表见代理的后果。目前，挂靠在某些领域已被禁止，如对外经济贸易部和国家税务总局在2000年9月发文禁止进出口行业挂靠经营和借权经营。因此，违法的挂靠经营要受到行政处罚。但笔者以为，这并不影响善意相对人向被挂靠单位主张挂靠单位越权行为的表见代理责任。[page]

　　(三)代理权终止后的表见代理。

　　行为人本来享有代理权，但由于某种原因代理权已经终止，在这种情况下，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时其代理行为已属无权代理。如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：

　　1、代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人没有具体作出规定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理人为民事行为，则成立表见代理。

　　2、本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，这种撤销行为属单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力——代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。例如，银行、信用社撤销代办站，解聘代办员，但未告知代办范围内的村民、居民，未全部收回代办员手中的存折，该代办员仍以代办站的名义吸收存款，发放存折，由此产生的纠纷，即使代办员违法，甚至构成犯罪，银行、信用社仍应承担表见代理的责任，兑付储户存款。

　　孙奎月·北京首信律师事务所合伙人律师，高级经济师