争论激烈、举世瞩目的《中华人民共和国劳动合同法》终于颁布了，虽然争议远未终了。以比较法为视角品评劳动合同法，尤其是其中的“亮点”或“首创”，有山外看山之妙。

　　规章制度的民主确定

相较于德国对职工民主参与的各种组织形式及其人员组成、权利、职工代表的选任及保护、共同决定之范围、议事表决规则、纠纷解决机制等详尽规定，我国立法还有较大完善空间

　　我国劳动合同法第四条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”相较于已有的相关立法，工会法第六条仅较空泛地强调：“组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督”，2001年最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的若干解释》第十九条也仅语焉不详地要求“通过民主程序制定”，而劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度，确有重大突破。不过，此规定自草案时起就争议颇大，原因在于有人担心如此势必对用人单位经营自主权造成莫大冲击，并使资本与劳动在企业中的角色定位发生紊乱。但笔者以为，劳动合同法的这一“亮点”绝非如有人宣称的那样不可接受。

　　以比较法观之，随着产业民主思潮的澎湃，自20世纪70年代以后，除意大利、葡萄牙等少数国家外，欧洲大多数国家都建立起了各具特色的职工民主参与制度，只不过在职工民主参与应采取的形式及参与的范围和程度方面仍存在激烈的争议和不同的立法。积极者当属拥有《煤炭钢铁企业共同决定法》、《企业委员会法》、《共同决定法》等法制的德国，其职工参与的形式多样、范围广泛，且对相当事宜享有与资方对等的决定权；而消极者诸如美国、法国，对职工参与企业经营管理持相当程度的怀疑，倾向于课以企业有关经营管理信息的披露义务以保障职工或工会的知情权，进而利用集体谈判、集体合同机制制约企业有关行为和维护职工权益；此外，采用职工董事、职工监事、工厂委员会或联合委员会等形式实现职工参与企业全部或部分经营管理的国家则更为普遍。

　　然而，相较于德国对职工民主参与的各种组织形式及其人员组成、权利、职工代表的选任及保护、共同决定之范围、议事表决规则、纠纷解决机制等详尽规定，我国立法还有较大完善空间。基层工会人事、经费受制于用人单位的问题亟待工会法解决，1986年《全民所有制工业企业职工代表大会条例》更显滞后，职工代表及基层工会的代表性、独立性需要强有力的法制保障。由此反观劳动合同法这一“亮点”，顿为其实施效果而担心：会否因缺乏配套的法治环境而形同虚文？除上述问题外，职工代表和基层工会足够的行动能力和积极的民主意识、维权意识远未得以培育，这或许是该规定难以较好地发挥功用的深层次法治瓶颈。

　　劳动合同短期化现象的克服

在美国，对劳资双方签订何种类型劳动合同无任何强制，当事人可在固定期限和无固定期限劳动合同中任选。而在德国、法国，对固定期限劳动合同的适用情形直接予以限制

　　我国劳动合同短期化现象极为严重，不利于构建与发展和谐稳定的劳动关系，成为劳动合同法重点规制对象之一。为了解决此问题，劳动合同法以一种温和的改良主义的态度，通过三方面的制度设计“引导”当事人签订无固定期限劳动合同：法定情形下用人单位负有强制缔结无固定期限劳动合同的义务、并增加该法定情形之列举(第十四条第二款)，一般情形下终止劳动合同应支付经济补偿(第四十六条)，应签而未签无固定期限劳动合同的法律责任(第八十二条第二款)。这在世界劳动立法上也很有新意。

　　对于劳动合同类型的强制，世界各国立法态度大致有两种模式：以美国为代表的放任主义和以德法为代表的强制主义。在美国，对劳资双方签订何种类型劳动合同无任何强制，当事人可在固定期限和无固定期限劳动合同中任选。而在德国、法国，对固定期限劳动合同的适用情形直接予以限制，法国在限制的同时还明确规定了无固定期限劳动合同的适用情形，两国还对固定期限劳动合同的最长期限、续签次数、向无固定期限劳动合同的转化作了规定。

　　显然，我国立法与上述两种模式均有不同，但笔者认为我国此种制度创新之成效有待实践检验。

　　因为：第一，用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同，“换人”即可；还可在签约时主动地制造一些间断，使之不能“连续”。形成此种避法行为的根本原因在于，各种法定情形虽表面上为法律明定的条件，但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中，无论如何设计终究免不了用人单位的规避。这也是不少学者担心的，如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖，导致劳动合同更为短期化。第二，第四十六条规定的劳动合同终止时需要支付的经济补偿可用薪酬制度变化予以抵消。即使不考虑此种抵消，用人单位仍会选择短期劳动合同，因为此情形下用人单位更为灵活主动，若劳动者可用，续签劳动合同即可，若不可用，终止即可，终止所支付经济补偿虽与用人单位解除无固定期限或长期劳动合同的经济代价相同，但毕竟还有不受解雇条件限制、不会产生非法解雇的后遗症的好处，所以试图以所谓“经济杠杆”引导签订无固定期限劳动合同仍显得制度激励不够。第三，第八十二条加大赔偿责任本有法律意义，但由于用人单位在应签无固定期限劳动合同之前就早已从容规避，此规定恐无用武之地。

　　诚如欧盟《定期劳动指令》(1999/70/EC)所指出的，直接限制固定期限劳动合同的适用范围，其目的在于防止因用人单位滥用连续性固定期限劳动合同而规避解雇保护制度的脱法行为。我国立法若对固定期限劳动合同的规制不到位，必将引发本来较健全的解雇保护制度在无所适从中难以落实。学界不采德法模式的理由，主要是认为其不合中国国情，有僵化之虞。这完全忽视了德国在放松管制下的立法变化，德国现行立法不是学界常引用的1985年颁布、2000年失效的《就业促进法》，而是2001年生效的《非全日制和定期劳动合同法》以及根据《2010议程》一揽子改革计划之哈茨I-IV方案制定并于2004年生效的《劳动力市场改革法》。笔者上述观点或有不妥，但我国这种制度之绩效及与德国立法之比较，仍需学界继续留心。

劳动合同的形式强制

　　纵观各国劳动法学说，均认为劳动合同为劳动关系之标识，劳动合同关系与劳动关系并无二致。我国立法强制的书面形式，不能理解为劳动合同的生效或成立要件，其仅具有对劳动关系及其权利义务的证明效力

　　各发达国家立法对劳动合同形式并无强制要求，书面、口头均可，甚至有默示推定之适用，与我国大异其趣。沿用劳动法对劳动合同形式自由的限制，劳动合同法对书面形式更为推崇：不仅重申“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”(第十条第一款)，更严厉地强调：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”(第八十二条)，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”(第十四条第三款)。鉴于我国劳动合同书面签订率极低的现实以及书面形式在确认劳动关系、明晰权利义务方面的重要功用，笔者赞同形式强制的“首创”。此种形式强制也极符合私法原理，因为对书面形式予以法律强制，并将若干关键事项作为法定必备条款要求以明确的文字表示出来(第十七条)，就能促使交易信息的有效提供，保护交易弱势方权益，其正当性基础在于避免劳动者因交易弱势地位而使社会正义衰亡沦落、威胁社会福祉。

　　但与形式强制相关的其他条文，其表述却有斟酌、解释的必要。这些条文让笔者担忧地看到劳动关系与劳动合同的人为割裂：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”(第10条第2、3款)。试问：1、若已用工(依据第七条，用工之日即建立劳动关系)，尚未订立书面劳动合同，此时用人单位不要劳动者，难道不按解除劳动合同的规定来处理？2、若已订立劳动合同，但尚未用工，此时用人单位不要劳动者，肯定应按解除劳动合同的规定处理，但此时劳动关系因未用工而未建立，没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人———用人单位和劳动者？

　　纵观各国劳动法学说，均认为劳动合同为劳动关系之标识，劳动合同关系与劳动关系并无二致。所以，从释义学上讲，我国立法强制的书面形式，不能理解为劳动合同的生效或成立要件，其仅具有对劳动关系及其权利义务的证明效力。这也符合我国这若干年来的劳动法实践，例如，对问题1，实务将其认定为事实劳动关系，仍按解除劳动合同处理，实质仍将劳动关系与劳动合同视为一体，仅称谓有异而已。而要解决问题2，在马上修法不现实的前提下，则必须解释为自订立劳动合同时起劳动关系即已确立，用工之日仅为劳动合同或劳动关系履行之时，即用工仅产生履行方面的效力，在劳动报酬计算、社会保险费缴纳等方面产生法律效果。

　　非典型劳动关系的规范

　　按法学原理，非全日制劳动者与全日制劳动者在劳动合同解除与终止上本无差别！不能因工作时间上的差异而导致一般劳动保护水准的降低

　　非典型劳动关系的出现，是20世纪后半叶以来世界劳动立法的一个棘手问题，它一方面确实满足了劳动力市场的一些真实需求(如用人单位临时性、替代性用工的需求，劳动者兼顾家庭与工作的需要等)，另一方面又因用人单位的滥用而沦为规避劳动法、敲诈劳动者的工具，以新自由主义思想为基础的法律放松管制潮流使之更趋复杂，相伴随的争议一直延续至今。在我国，仅有的规范为2003年《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》，基本处于失范状态。我国劳动合同法对劳务派遣与非全日制用工这两种非典型劳动关系予以规范，其进步意义不言自明。各国立法中，对劳务派遣规制的主要内容有：对派遣期限的限制、对派遣劳动者和本单位自己雇用的劳动者持续劳动的维持及差别待遇的禁止、对某些行业或工作岗位禁止适用派遣、对派遣机构合理利润或抽取派遣劳动者工资的限制、要求对派遣劳动者予以职业培训等人力资源投入、派遣单位和要派单位对派遣劳动者所应承担的义务、派遣单位设立的特别资质要求、派遣劳动者参加工会、对派遣契约与要派契约的规范等。这些内容在我国劳动合同法中基本均有体现，基于防止滥用劳务派遣之考虑，还有一些严厉规定，如第五十八条第二款，第六十二条、第六十五条等。而对非全日制用工，我国立法尚显简略。

　　国外立法中常见的对非全日制劳动者与全日制劳动者差别待遇之禁止，非全日制劳动者依其特性不能享受哪些权利、应按比例享受哪些权利等宏观问题未作全面规定，非全日制劳动者加班时间及加班工资如何确定、非全日制和全日制之间的相互转化等微观问题也未规定。我国劳动合同法第七十一条还规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”而按法学原理，非全日制劳动者与全日制劳动者在劳动合同解除与终止上本无差别！不能因工作时间上的差异而导致一般劳动保护水准的降低！劳动合同法在对待同为非典型劳动关系的劳务派遣与非全日制用工上，前者可能失之过严，而后者则失之过宽。

　　就比较法视角，被冠以“资方”的学者更多地注意到了国外劳动法放松管制之潮流，但失察于我国劳动力市场和法治资源之现状，也未关注国外晚近出现的再管制思想———从公司、合同两个层面加强传统劳动法对新时期劳动关系种种变化的回应。而所谓“劳方”的学者于此的论述也不见佳。这或为今后我国劳动合同法研究及立法不容回避的问题。

　　(作者刘俊系西南政法大学副校长、教授，中国法学会社会法学研究会副会长；熊晖系西南政法大学副教授)