劳动合同法视野下的就业协议劳动争议

您的位置：法律快车 > 法律知识 > 劳动法 > 理论研究 > 劳动争议 > 劳动合同法视野下的就业协议劳动争议

劳动合同法视野下的就业协议劳动争议

法律快车官方整理更新时间： 2020-06-23 03:05:16 人浏览

导读：

《劳动合同法》实施后，大学毕业生就业面临新的法律问题。毕业生就业协议的法律性质是否仅为毕业生和用人单位双向选择的意向性协议书？毕业生就业到正式与用人单位建立劳动关系的这段时间，是否应按照《劳动合同法》的内容加以规制？本文通过分析毕业生就业协议和劳动

《劳动合同法》实施后，大学毕业生就业面临新的法律问题。毕业生就业协议的法律性质是否仅为毕业生和用人单位双向选择的意向性协议书？毕业生就业到正式与用人单位建立劳动关系的这段时间，是否应按照《劳动合同法》的内容加以规制？本文通过分析毕业生就业协议和劳动合同的本质，以《劳动合同法》为视角，并结合当前大学毕业生就业新情况，力图对这些问题进行思考，以作抛砖引玉之用。

《劳动合同法》实施后，不仅用人单位极为重视，作为输出劳动者的高校也极为重视，纷纷举行讲座或开设课程就如何面对《劳动合同法》，对毕业生进行培训。如果分析我国大学毕业生就业政策的演进，和劳动合同的本质特征，我们不难得出，人们之所以一直认为大学毕业生（以下简称“毕业生”）从找工作到正式毕业去用人单位报到建立正式劳动关系的这段时间不适用《劳动法》及《劳动合同法》，是因为我们的政策理念和立法指导思想有问题，不能与时俱进。笔者认为，囿于法律和政策的严肃性，我们不能在形式上将“就业协议”等同于“劳动合同”，但应在法律精神上或实质上让《劳动合同法》提前介入毕业生就业，以更好地保障毕业生的权利。

一、“就业协议”与“劳动合同”概念辨析

《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称“就业协议”）是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式,俗称为“三方协议”。[1]笔者认为，就业协议是出于政策的考量而非立法的本意，是面对我国高校毕业生就业由计划到市场过渡时期政策调整的，介于国家分配（派遣）和市场寻找（劳动合同）之间的特殊产物。而“劳动合同”反映的劳动关系则是源于法律的规定，具有深厚的历史渊源。简言之，劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[2]两者主要存在以下不同：

（一）法律性质不同

就业协议是毕业生、用人单位双方在平等互利的基础上意思表示一致的民事法律行为，本质上是一种民事合同。有人认为，就业协议由于涉及到一方主体高校，而高校与毕业生属行政管理范畴，就业协议本质上应属于行政合同。行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利和义务，则应视为民事合同。就业协议的签订意味着毕业生享有到用人单位工作的权利，而用人单位则享有对毕业生的人事管理权，仅涉及到私权问题，即就业协议理应属于民事合同；劳动合同调整的是劳动关系，劳动关系不同于平等的民事关系，劳动关系具有天然的人身依附性，劳动者和用人单位之间本质上是不平等的，劳动者总是处于弱势地位，因此，劳动者才会获得法律的强制性规定及劳动保障部门的更大力度的保障。

（二）依据不同

就业协议的法律依据是1989年教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年国家教委制定的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》。因此，就业协议只是依据效力层次较低的部门规章制定的，其政策性、过渡性、临时性可见一斑；劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其他法律法规。

（三）签订的主体不同

就业协议又称三方协议，由毕业生、毕业生所在的高校及用人单位共同签订；而劳动合同只有劳动者和用人单位双方当事人签订。

（四）内容不同

就业协议只是平等的民事合同，且受国家就业管理政策的影响，其内容相对简单、笼统，主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣；而劳动合同受国家劳动保障方面的强制法律法规的影响，其内容较为丰富，不仅有必备的条款，也有提倡性的条款，劳动权利义务更为明确、具体。

（五）纠纷的解决方式不同

因为就业协议是民事合同，只是毕业生与用人单位之间的意向性的协议，出现纠纷时解决的途径就比较少，一般双方协商不成的就去法院诉讼解决；而劳动合同出现纠纷体现的是劳资双方的矛盾，为了更好地保障劳动者权益，法律规定纠纷解决的途径较多，有协商、调解、仲裁、诉讼等方式。

二、就业协议的不足——与劳动合同的比较考察

就业协议在指导思想、内容等方面均与劳动合同有很大不同，相较于《劳动合同法》，就业协议的不足之处显而易见。

（一）就业协议的主体错位

根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第24条规定，经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。即高校不仅作为一方当事人而且决定着毕业生和用人单位能否签订协议，主体明显存在错位。毕业生与用人单位签订就业协议如果必须经高校同意才能生效，如何体现平等的双向选择？高校的角色功能显然已越位。同时，高校作为一方主体并承担这一功能，与宪法赋予公民的就业权和劳动权背道而驰，似有违宪之嫌。在高校毕业生就业体制由计划转向市场的条件下，就业协议却仍然残留较多的计划分配的色彩，如就业协议诸如“学校要如实向用人单位介绍毕业生情况，做好推荐工作，用人单位同意录用后，经学校审核列入建议就业计划，报教育部批准，学校负责办理派遣手续。”，“任何一方违约须征得另两方同意”等规定，与国家的就业指导思想不符。

笔者认为，在目前就业协议无法剔除高校作为一方主体的情况下，高校至多只能承担见证或担保的功能，即见证毕业生与用人单位的双向选择，并担保自己的毕业生的信息的真实性，至于就业协议约定的权利、义务以及协议的履行，责任的承担完全是毕业生和用人单位之间的事，以贯彻私权的意思自治原则。

（二）就业协议的内容过于简单、笼统、缺乏约束力

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、劳动条件、劳动报酬及福利待遇等均为必备条款，双方还可以协商约定其他内容。内容可谓丰富，权利义务的约定可谓具体、明确。而目前仍在普遍使用的就业协议，虽然对毕业生、用人单位和学校三方的主要义务做了阐述，但各项条款内容简单，对工作时间、工作条件、工资福利、服务期限、违约金数额等内容都没有涉及，对各方权利及其它重要内容甚至只字未提。虽然规定其他约定可在备注栏明确，并视为协议书的一部分，但实际上，协议书上的备注栏大部分是一片空白更谈不上有其他的附件，即使有也是单位做出的不利于学生的要求。当然出现这种局面也是基于现实的原因，当前在就业压力如此之大的情况下，毕业生几乎没有机会与用人单位交涉并将他们比较关心的这些事项写明。

另外，就业协议内容不仅简单而且极为笼统，缺乏可操作性，如就业协议规定：“……若有一方提出变更协议，须征得另两方同意违约，由违约方承担违约责任，并在备注栏注明。”违约方究竟采取何种方式承担责任又该承担多少责任，在空白的备注栏里无法得知。根据合同法理，在对合同违约责任没有明确约定的情况下，守约方无权提出违约金赔偿，而只能就因违约所导致的损失主张相应赔偿责任。

三、就业协议的完善——与劳动合同的有效衔接

由于市场就业机制仍在不断完善发展之中，就业协议仍然作为教育行政机关实施就业管理的一种形式和手段，发挥着一定的作用。笔者认为，当前完全放弃就业协议，将其剔除历史舞台未免过于激进，尤其是在我国现行体制条件下，宜对就业协议进行完善，使之发挥其应有的功能。同时，从长远的眼光来看，我们应摒弃就业协议这样的政策性、临时性的“协议”。而这要求我们的立法者和决策者转变观念，提高理念，将高校毕业生的就业工作纳入《劳动合同法》的调整范围。

（一）重新定位高校及教育行政部门的角色功能

作为教育机构及其行政主管部门，其基本职责和任务是促进就业，它应该是一个服务者，而不应该是一个管理者或领导者。随着我国劳动人事制度改革的不断深入和毕业生供求矛盾的变化，教育行政部门和高校在职能上应该发生根本的改变。高校应退出“三方协议”，回归自身应然的角色。因为，就业是劳动者和用人单位的自主、自愿行为，其他任何个人和单位都不应该进行干涉、限制。就业协议的签订、生效、履行和违约等事宜都只能取决于用人单位和毕业生的主观意愿，而不能取决于学校的签字、盖章。但作为输出劳动者的教育机构，高校也不能将毕业生向市场一推了之。及时为毕业生提供就业指导和培训应成为学校在毕业生就业过程中的一个重要职能。同时，高校还应该对就业协议进行见证登记，对就业协议及双方当事人的资格和学生相关资料的真实性、合法性进行鉴别证明，并对就业协议进行备案、登记。故高校开展就业指导，并从“三方协议”中退出，是高校主动适应市场经济体制和劳动就业制度改革的需要。[3]

（二）完善就业协议的内容，使之与劳动合同的内容相衔接、相一致

如前所述，就业协议的内容较为简单、笼统，不利于保障毕业生的权益，而劳动合同的内容相对完善，保护力度较大。因此笔者认为，毕业生与用人单位签订就业协议时，应尽量将劳动合同的内容约定清楚，在就业协议七条的基础上可以将其他内容写在备注栏里或另外附件。在毕业生的劳动者身份还没有获得法律认可，就业协议还不可能被看成是劳动合同的条件下，这样做的好处是留下书面证据以便“有据可查”，出现纠纷时即使只是民事合同也可以较充分地主张权利。根据笔者的实务经验，毕业生签订就业协议时，以下内容须充分注意：

1、明确双方权利义务

在涉及毕业生根本利益问题上，比如薪水、工作内容、性质以及相关的医疗、住房、保险等方面应成为协议的必备条款，因为这是毕业生决定签约与否所考虑的首要因素；另外，毕业生也必须对自己的其他毕业去向，如是否与其他单位签订协议、有否考研、是否出国等事宜尽如实告之义务；这些条款可以以固定格式拟订在协议上，双方必须根据商谈结果在该条款后作明确书面表示。事实证明，这些内容约定清楚极为重要，无疑加强了签约双方的谨慎性，毁约的几率大为降低。

2、明确违约责任及争议的解决方式

对于违约责任的确定，应结合就业协议双方的特殊主体及当前的就业环境，遵循公平原则为主，适当考虑保护相对处于弱势地位毕业生一方。实践中支付违约金是违约责任最普遍的承担方式，但违约金主要依两种原则确定：一为补偿性，一为惩罚性。[4]笔者认为，鉴于一方毁约时间越晚给另一方带来的损失会越大，故协议应明确可以毁约的合理期限。在该期限内毁约，违约金应据“补偿性”原则确定；该期限后，一方如果仍要违约，违约金应据“惩罚性”原则确定。这也符合当前毕业生就业难，单位违约几率大，从而能更好保护毕业生权利的要求。同时，针对毕业生和用人单位应规定不同的违约金的数额上限。不同地区，不同行业可以规定不同的违约金的上限。总之，只有在协议书上详细而周全地约定双方权责事项，才会减少不必要的争议。

就业协议的履行中出现违约，很难妥善地按照协议的约定解决，一般都是以违约方出于降低时间成本考虑支付违约金，以表面上的自愿和解掩盖事实上的不平等，很少有当事人为此对簿公堂。因此，在就业协议中应简单明确地约定争议解决的方式。基于就业协议纠纷解决的特殊性，笔者认为，应建立完善的高校毕业就业协议争议解决机制。可在教育行政部门设立“仲裁机构”，并参照劳动纠纷解决机制遵循“仲裁前置”原则，以降低争议解决成本双方。双方仲裁后如有不满仍可以在法定期限内向享有管辖权法院提起诉讼，转以求助司法审判程序解决争议。

四、结语

《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位用工成本的增加，必然会影响大学毕业生的就业。大学生就业难已经不仅是单纯的就业问题，而是复杂而敏感的社会问题。关乎经济的发展，社会的稳定。一直以来，大学生在正式毕业之前，被认为是学生而非劳动者，尽管大学生已完全具备劳动者的条件。这当然与我国的高校教育和就业体制的历史传统不无关系。我们应该转变传统的观念，不仅视即将毕业的大学生为劳动者，并将《就业协议》和劳动合同合二为一，在校大学生的兼职活动也应该视为实质意义上的劳动关系，应用《劳动合同法》的精神加以指引和规制。

因为这是时代的呼唤，我们必须尊重和保护人才，中华民族才能拥有发展的不竭动力。

声明：该作品系作者结合法律法规，政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.

引用法条

拓展阅读