法国巴黎第一大学法学博士生 郑爱青

摘要：法国立法和司法实践对罢工权的确认和正确行使以及相应的后果都做了详细的规定，对我们思考罢工问题具有启发意义。由于形势的发展，我国有必要在法律上明确规定罢工问题，使实践中的停工、怠工现象有章可循。

罢工是集体劳动冲突的一种形式，是劳动者集体地、一致地停止工作的行为，也是劳动者表达和保护自身权益的一种基本手段。近年来，随着我国劳动关系日益市场化和契约化，劳动争议逐年上升，集体争议明显增加，职工怠工和罢工现象也时有发生，而我国目前的法律对于罢工问题的规定尚不明确，罢工立法有待加强。本文拟从法国对罢工的法律调整出发，对我国的罢工立法问题进行粗略探讨。

一、在法国，罢工权是公民的一项宪法性权利

法国的立法在十八世纪末时还是禁止结社和罢工的，如1791年6月的夏勃利尔法明确禁止同业结社，同期的刑法典第414条和第416条规定了对同业结社的刑罚。1864年3月25日的法律取消了同盟犯罪，承认结社权，但同时又规定了侵犯劳动自由的犯罪，罢工中的暴力和威胁手段都在镇压之列。一个时期内，罢工是处于一种在有限范围内被默认的状态。只有到了1946年，罢工权才被法律确认。被法国现行宪法全部确认和采纳的1946年法国第四共和国宪法序言规定，“罢工权在法律规定的范围内行使”。从此，罢工不再仅仅是一种劳动冲突的事实，而是上升为公民的一项法定权利。

法律中对罢工的规定并不多，罢工的法律调整更多的是靠法国最高行政法院和最高司法法院的判例，因而，可以认为罢工权是一项“判例性权利”。法国宪法委员会的决定在对罢工的法律调整中起着重要的作用。它认为罢工权和公民其他的基本权利一样是具有宪法价值的权利，是民主社会中一项必需的集体自由和保护职业利益的手段，与雇主权利相抗衡①。

二、法国关于行使罢工权的法律规定

任何权利的行使都不是绝对的，都是有条件的，罢工权的行使也是如此。法国法律和司法判例对罢工权的行使规定了诸多的限制，主要表现在以下方面：

1． 罢工权的主体

罢工权被法律确认，无疑使私营企业雇员的罢工行为得到社会承认。公共机构工作人员是否有权罢工？1950年7月6日的最高行政法院的判决中开始承认公共部门人员的罢工权，立法上的确认是1963年7月31日的法律。该法承认公共部门人员的罢工权，但在方式和手段等方面都做了限制。法律还规定某些公共部门的人员不能罢工，如法官、军人、监狱看守、警察、民用航空公司负责技术处理的工程师②。根据法律和司法判例的要求，某些公共服务部门在罢工时要维持“最低服务”，如广播电视部门、航空安全部门、医院、核材料堆放单位、全国性的气象部门。

2． 罢工的理由

法律禁止政治性罢工，要求合法的罢工必须是具有未满足的职业性主张和要求，包括提高工资、改善劳动条件、要求雇主履行义务、反对集体裁员等等。因为罢工是雇员表达愿望的一种方式，所以，在审理罢工案件上，法官在判断罢工是否具有合法理由时，即是否具有职业性主张上，不能用自己的观点来代替罢工人员的观点③。

3． 罢工的种类

（1）从是否有某一组织发动罢工的情况看，有工会组织的罢工和自发罢工两种。大多数的罢工都是在工会的组织下进行的，但在私营企业，雇员可以在工会之外自动组织起来一致停工。法国的法律界一致认为，虽然罢工权的行使是集体性的，但是罢工权属于每个劳动者个人。

（2）同情罢工。罢工是劳动者为改善其自身劳动权益而集体性地停止工作、威胁雇主的行为。不为自身权益而为他人权益一致停止工作就构成同情罢工。同情罢工是否合法，要区分两种情况。一是纯粹为他人权益进行的同情罢工，一般是非法的，如抗议雇主解雇某一雇员，但如果雇主解雇罢工人员，则同情罢工是合法的；二是他人提出的一系列罢工主张也涉及其本人利益时而进行的同情罢工，是合法的。

（3）轮流罢工。即罢工在不同的部门之间轮流进行，一个部门罢工后另一个部门接着罢工的方式。只要这种罢工不影响非罢工人员的正常工作，不会造成企业秩序混乱，就被认为是合法的。

（4）混合型罢工。即罢工的动机中既有职业性要求又有政治性主张的罢工。合法罢工的目的仅仅限于改善劳动条件、提高工资和待遇等职业性要求，法律禁止反对政府的政治性罢工。混合型罢工中，如果政治性主张占主导地位，则罢工就是非法的，如果仅仅是反对政府的经济和社会政策而进行的罢工，被认为是具有职业要求的罢工，是合法罢工。

4． 罢的发起和进行

（1）罢工的开始。对于私营部门，罢工可以在任何自由选择的时间开始，不需要经过任何预先程序。但在公共部门则不同。法律规定：国家和地方各级公务员、担负公共管理职责的公共和私营部门的工作人员的罢工必须遵守预告期。罢工开始前5天，在该部门最具代表性的工会组织必须把罢工的目的、日期、地点和期限告知这些人员的上级部门。在5天之内，有关双方必须商谈，不得有其他行动。

（2）罢工的期限和范围。

罢工的期限可长可短，可以是预先确定的，如一天，也可以是无期限的，如直到得到满意的答复。重复性的短期罢工，只要不给企业造成混乱，就不构成对罢工权的滥用。罢工的合法性并没有要求罢工必须涉及全车间、全部门、全企业或全行业，罢工涉及范围的大小并不重要，法律和判例也没有规定合法罢工的最低人数。

5． 不属于合法罢工的行为

某些停止工作的行为或类似行为，表面看起来象是罢工，实际上，不属于罢工，不能享受罢工的法律规定。

（1）故意怠工的行为。司法判例认为，故意懈怠、放慢工作的行为不属于罢工，而是雇员不当履行劳动合同义务的行为，不能享受罢工的各项权利规定④。但在司法实践中，判断雇员 是否怠工，存在难度，特别是对于按照产出计算报酬的雇员。判例通常参考雇员通常情况下的工作效率来判断。

（2）故意不当履行劳动合同的行为。如拒绝劳动的行为、有瑕疵地履行劳动合同的行为等都不是罢工，当事人不能享受罢工的各项权利规定。如某些雇员不同意继续在星期六上班，他们没有统一形成一个主张，向雇主提出，而是在星期六一致地都不来上班了，这就不能构成罢工行为，而是故意不当履行合同义务的行为，要受到企业的纪律惩罚 ⑤。

（3）占领劳动场所的行为。在罢工过程中，经常发生员工占领劳动场所的事情。这要区分两种情形来看。一是作为加强罢工的手段，占领工厂，堵塞厂门，禁止员工进厂工作。这种行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使，也侵害了雇主的财产权和从事工商业的自由权。二是作为员工对雇主的闭厂或清算的一种反应方式，是员工参加保护企业和工作岗位的行动，因而不损害劳动权，也不构成对财产所有人的侵害。

三、法国法律规定的罢工后果

（一）、对罢工人员的后果

1． 劳动合同发生中止。

劳动法典法律篇第521-1条和第122-45条规定，罢工不终止劳动合同，任何正确行使罢工权的雇员不得受到任何惩罚和辞退。据此，在正确行使罢工权的情况下，罢工人员的劳动合同中止，即暂停执行，劳动合同关系继续存在。罢工结束后，劳动合同继续执行，雇主不得在工资、社会福利等方面歧视罢工人员。

2． 工资损失。

对于罢工人员，罢工期间工资暂停。只有在两种特例下，罢工期间的工资不受影响。一是在罢工结束后达成的协议中明确规定，雇主不得扣除罢工人员罢工期间的工资。二是罢工是由于雇主严重违反义务，造成对雇员 基本权利损害而引起的，如对雇员安全、健康的侵害。对于非罢工人员，如果由于罢工阻碍未能正常上班，一方面，雇主要尽量提供条件使其正常工作，另一方面，要照发工资，只有在不可抗力的情况下，才能免除雇主对这些雇员的工资支付义务。

3． 其他后果。

雇员在罢工期间的事故不视为工伤；罢工期间不计算在带薪休假和劳动合同解除补偿金的工龄之内。

（二）、雇主对待罢工的行为及后果

1． 辞退雇员 。

雇员不正当行使罢工权，如有瑕疵地履行劳动合同的行为，不是合法的罢工行为，即构成解除劳动合同的法定理由，雇主有权辞退该雇员 。

2． 出勤奖是雇主用来对付罢工的一种手段。

雇主可以规定，在一个月（季、年）内，除工资外，雇员还享有出勤奖，数额因缺勤而取消或减少。如果这项奖金数额较高，并且每一小时的缺勤扣除比例较大（如奖金300欧元，缺勤一小时扣除100欧元），那么，雇员就没有热情参加半天时间的停工。最高法院的判例认为，如果雇主只是明确规定，在因罢工而缺勤的情况下才取消或减少出勤奖，就构成对罢工人员的间接惩罚，是违法的，如果不是仅仅针对罢工造成的缺勤情况而做出的规定，就是合法的⑥。

3． 替代罢工人员。

劳动法典法律篇第122-3条明确禁止雇主通过签订定期劳动合同的方式招聘雇员来替代罢工人员，也禁止雇主向临时工承包商聘用人员。但是法律并不排除雇主通过订立无固定期限劳动合同来替代罢工人员的做法，只是雇主如果想解除这些替代人员的合同，必须具有法定的“实际的严重的”理由。在公营部门，为了保持公共服务的连续性，罢工部门负责人可以聘用临时雇员，以维持“最低服务”。

4． 弥补工作时间

为了减少本企业罢工带来的损失，雇主总想把损失的时间补回来。但是根据法律的明文规定（第212-2条），雇主不能通过要求雇员加班加点来弥补损失的时间。相反，如果由于运输、电力等部门的罢工而造成企业被迫停产，雇主可以通过雇员的加班加点把损失的时间补回来。

5． 闭厂。

即关闭工厂，拒绝提供生产资料，拒绝支付工资。闭厂是雇主针对罢工而采取的一种威胁手段。与其他西方国家不同，法国雇主原则上不享有闭厂权。司法判例认为，不论是在罢工发生前具有预防性的闭厂、罢工发生的同时具有防卫性的闭厂，还是在罢工之后具有报复性的闭厂，只要不能证明为不可抗力，都构成雇主的一项合同过错，雇主应当向有关雇员支付工资。因此，可以看出，只有在少数情况下，闭厂才是合法的。一是雇主能够证明罢工对于企业已经具有不可抗拒性、构成不可抗力，雇主在其权力范围内已经无法再努力履行其对雇员的劳动合同义务时（如缺乏能源或原材料无法继续维持生产），雇主可以闭厂⑦；二是如果由于罢工造成企业混乱，致使公共秩序和安全处于危险状态时，雇主可以闭厂⑧。

（三）、法律责任

1、 工会的法律责任

工会在下列两种情况下承担法律责任：工会被指控有刑事违法行为；工会没有正当组织罢工，如带领工人占领工厂，造成对他人劳动权的侵犯，工会应当赔偿罢工人员的工资损失。

2．罢工人员的刑事责任

下列罢工行为构成刑事犯罪：非法监禁；破坏生产工具、原材料和商品；故意伤害；侵犯他人劳动自由。刑法典第414条规定，对于“以一致并带有威胁的方式，阻碍言论自由、劳动自由、结社、集会示威自由的行为”处以监禁和100 000法郎的罚金。

四、我国应在法律中明确规定罢工权

联合国1966年的《经济、社会和文化权利公约》第8条要求公约的签署国承诺保证罢工权，并指出“罢工权在各国法律规定的范围内行使”。我国政府在批准这一公约时，对该条该项规定做了保留：根据中国劳动法和工会法的规定处理。而我国现行宪法和法律对罢工的规定很不明确，既没有授权，也没有禁止。在法律中的唯一一处提及，是在2001年新修改的《工会法》第27条中，使用的是“停工或怠工”；“企事业单位发生停工、怠工时间，工会应当代表职工同有关方面协商，反映职工意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企事业单位应当予以解决。工会协助企事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”这一条规定是间接默认了“停工或怠工”事件，并不是对罢工权的直接确认。罢工权是公民的一项基本经济和社会权利，必须在宪法中得到明确，再由部门法详细调解。 我国1975年和1978年的宪法中规定了公民的罢工权，1982年宪法取消了这一公民 基本权利。目前这种立法状况既不符合国际上法制与民主国家的通行做法，也不利于对现实中的罢工问题进行法律调整，有待改进。

首先，社会环境发生了变化，认识上应该有所改变。

我国长期以来习惯上把罢工问题与社会政治制度联系起来，视为很敏感的话题，不敢触及，法律上也采取回避的态度。传统观点认为，罢工是资本主义特有的现象，是工人阶级与资本家斗争的有效手段，社会主义国家从制度上消灭了剥削阶级，工人阶段当家做了主人，有多种途径反映意见，不应该存在罢工现象，因而，法律上也不需要规定罢工问题。

如果说在改革开放前，上述关于罢工的传统观点可以成立的话，那么，在改革开放不断深入、多种经济成分竞相发展和并存、市场经济体制不断建立和完善的社会环境下，上述传统观点已经失去了存在的客观社会基础。因为，在计划经济体制下，所有制结构单一，企业是行政的附属物，没有独立的利益，劳动者的利益也是由国家完全按照计划统一定下来，一一对应，这时的劳动关系呈单一化，不具有利益的冲突性，劳动争议极少发生，即使有争议，也是个别的，可以通过调解解决。因此，没有发生罢工的必要和可能。但是，改革开放以来，非公有制经济得到了前所未有的发展，私营企业、外商投资企业及其雇员之间是两个明确不同的利益主体，即使在公有制企业中，由于一系列改革措施，企业已经发展成为具有独立利益的经济实体，职工也成为具有自身独立利益的劳动合同一方当事人。虽然，在市场经济条件下，强调建立企业利益共同体，企业的利益和个人利益是息息相关的，但是，在经济发展的常态下，不论对于公有制企业还是对于非公有制企业，企业和劳动者都已经分别成为利益明晰的主体。而两个不同的利益主体，在市场竞争的环境下，就不可避免地存在着利益冲突，这种利益冲突，既可能是个别性的，也可能是集体性的，而冲突的形式可能也是多种多样的，缓和的或者激烈的，和平的或者残酷的。因此，在劳动关系具有利益冲突性的社会背景下，罢工现象是不可避免会出现的。虽然，在我国社会主义制度下，劳动者之间不存在根本利益的冲突，但是，具体利益的冲突处理不当，也会对社会秩序造成不良影响。在我国企业改革的实践过程中，曾发生过因为利益冲突引发的工人杀害厂长的恶性事件，而各地因为劳动关系紧张而出现的集体性上访、集体停工的事件也不断呈上升趋势。

因此，我们认为，要从实际出发，从认识上改变对罢工现象的传统看法，要认识到：在劳动关系中，面对处于指挥地位和强势的劳动力使用者，处于从属地位和弱势的劳动力所有者为了保护自身利益而可能采取的最后手段就只有停止工作。因此，罢工是工人进行经济斗争的最激烈手段，也是不得已的终极手段，是与劳动力使用者相抗衡的最有效的手段。剥夺了工人的这一手段，就剥夺了工人者经济斗争的最有力的工具，劳动关系失去了制衡因素，就不可能平衡发展，就会造成劳动关系紧张和混乱。只要劳动关系存在利益冲突的可能，罢工行为就可能产生。因此，我们认为，罢工现象并不是与政权的性质相联系，而是与不平衡的、存在利益冲突可能的劳动关系状况相关。从罢工在西方国家所经历的禁止-确认的过程来看，罢工是在劳动关系的从属性以及由此产生的关系双方当事人之间地位不平等的环境中，在利益目标不相同的情况下，政府为了平衡劳动关系而不得不赋予劳动者的一项权利。赋予并保障劳动者组织权和罢工权是协调劳动关系的重要制衡机制。正如有的学者所认识的：“工人罢工是市场经济社会为保护工人阶级权益所必需的一个有效法律机制，合法的罢工是市场经济条件下正常的经济和文化现象，决不是丑恶现象和反社会现象⑨。”也正是基于这样的情况，罢工权被国际社会视为是公民的一项基本经济文化权利而由各国法律加以保护和调整。

其次，在我国，有必要在法律上明确罢工权。

法律的作用就在于通过告诉人们可以做什么，不能做什么，来引导人们的行为，使社会秩序更加和谐。在利益不断调整的时代，对于可能发生的和实际已经存在的罢工现象，法律如果一味地回避，那么，政府就失去了在处理这一问题上的有效的法律手段，不仅和以法治国的要求不符，而且，实践中出现的罢工现象就会无所遵循，例如，法律上不明确工会组织的罢工，实践中可能会出现自发性的停工怠工事件，可能会出现各种组织利用劳动关系的紧张和矛盾，使本来易于调和的劳动关系紧张状态发展成为罢工，使仅限于某些人群的特定利益冲突问题引发成为更大范围的社会冲突，造成对社会秩序的冲击。再如法律不规定如何处理罢工问题，只是一味地采取压制手段，虽然是不能理直气壮和令人信服的。再如，法律上不明确罢工的含义，实际上会造成行动上的无序和混乱，如怠工并不是合法的罢工行为，实际上它是一种有瑕疵的工作行为，是职工不完全履行劳动义务的行为，不应当得到支持，而在我国，怠工现象在我国时有出现，认识上甚至将它与停工并列、等同，以为这也是一种罢工形式，这是错误的。总之，我国法律对罢工问题的含糊、不确定和缄默，对于调整这一问题是不利的，况且，这种立法态度不能替代或掩饰事实上的存在。

罢工是集体性的一致停工行为，实质上，它是雇员与雇主进行经济斗争的一种手段，是一种经济行为。联合国也是把它规定在《经济、社会和文化权利国际公约》中的，而不是《公民政治权利国际公约》中。诚然，它可以被用于政治性的目的，如我国解放前，党领导下的工人运动，多次采取工人罢工的形式进行，既是经济性的，但更主要的是政治性的。因此，为了保证社会政治秩序的稳定，防止政治性的行为采取罢工的方式，必须由法律明确禁止政治性罢工，把合法的罢工仅限于具有经济性要求的罢工。

既然是一种经济斗争的手段，是利益的集体冲突形式，罢工就肯定会带来一些经济上的损失和秩序上的混乱。为了尽可能减少罢工所带来的损失，必须由法律来明确规定合法罢工进行的程序。

再者，我国从法律上确认罢工权，并不意味着就是鼓励罢工。

如同婚姻法上规定离婚自由和离婚权不是鼓励夫妻离婚一样，从法律上规定罢工权，是为了调整和规范罢工现象，使之处于有序的范围，不至于危害到整个社会秩序，并使“企业的劳动关系能形成一种平衡与稳定的利益关系”。政府可能会有一种担心，即法律上确认了罢工权后，人们就有了合法的理由停止工作，会给生产、经营秩序带来混乱和经济损失，实际上，这种担心反映了对罢工权的误解。西方大多数国家法律上虽然确认了罢工权，但雇员并不是愿意要罢工，他们只有在与雇主的谈判无法进行下去的时候，才进行罢工。况且，由于较高的失业率，私营企业雇员更是不会主动地经常采取罢工的行动来表达自己经济上的主张，毕竟罢工会给自己和企业的利益都带来损失。罢工是劳动者表达和保护自身合法权益的最后手段，在通过协商、对话等和平方式能够解决问题的情况下，劳动者及其工会是不会采用这一手段的。实际上，无论是国际公约还是外国的立法，对待罢工问题，都是通过立法既赋予该项权利，又加以种种限制，以防止这一权利的滥用。因此，罢工权有国际性的一面，但更多的是具有国内性。一方面，因为罢工权是国际社会公认的一项公民基本权利，所以，应当在法律上给与确认；另一方面，对这一权利的行使完全取决于各个国家自己的法律规定。

一个社会法制化程度从低到高的发展过程，就是逐步将各类社会关系纳入法律的调整范围的过程 。 我国从法律上对罢工进行规定，将体现政府干预社会关系的一种主动态度，体现政府维护公民基本权利的积极形象。

五、从法国关于罢工的法律实践看我国的罢工立法

每个国家对罢工权的规定都是根据自己国家的具体情况和需要而定的，因此，罢工权的立法不存在太多的借鉴意义，但是别国的实践可以给我们以启示和思考。

法国关于罢工的法律实践给我们的启示和思考是：

首先，要有法律的明确规定。在我国《宪法》中确认罢工权为公民的基本权利，规定罢工权必须在法律规定的范围内行使。在《劳动法》和《工会法》中明确规定劳动者的罢工权，以及工会组织罢工的权利。制定单项法规具体而全面地规范罢工行为。法国对罢工权的规定更多的是来自司法判例，但是我国要明确由法律进行规范。如我国法律要明确哪些是合法的罢工行为，哪些是违法的罢工行为。要明确禁止任何形式的政治性停工行为，规定怠工行为、故意违反劳动合同的行为和占领劳动场所的行为、阻止他人劳动的行为等等都属于非法行为，并对这些行为规定严格的法律责任。要明确合法的罢工是职工为了获得某种经济性利益而依法进行的一致停工的行为。

其次，关于罢工的适用范围。法国不仅把罢工权赋予私营企业的劳动者，而且也允许公务员罢工，只是将某些公务员排除在外。为了不影响政府的正常运转，我国法律不宜将公务员纳入罢工权主体之内。鉴于我国重大国有企业在决定国计民生方面的影响力，法律可以根据我国企业的实际情况对企业人员的罢工权进行某些限制，将某此行业排除在外。

再次，关于罢工的组织、发起和进行。法国因为认为罢工是一项集体性行使的个人权利，所以允许工会以外的自发性罢工，因为这一点，同时又由于法国实行工会多元化，所以罢工常常是此起彼伏，每年都要给经济发展带来不少的损失。为了罢工的有序进行和减少经济损失， 我国法律应当禁止自发性罢工，规定合法的罢工应当由工会组织并发起。并且法律要规定罢工发起的条件和通告制度，如规定只有在进行集体谈判失败后，才可以采取罢工行动，工会要事先把罢工的时间、地点和参加人员通告给当地劳动行政部门等。

最后，关于罢工的法律后果。我国法律要规定进行合法罢工的劳动者不得因此被解雇、被歧视、被惩罚，其劳动合同在罢工期间暂停执行，罢工结束后继续履行。关于法律责任，法律要明确规定罢工组织者和参加者的法律责任，如工会应承担的刑事责任和民事责任，罢工人员应承担的民事责任等。

总的来看，罢工权是西方国家工人长期斗争的结果，也是西方国家政府对劳动关系认识深化的产物。我国目前作为发展市场经济的国家，也应当从协调动态的劳动关系的角度，赋予劳动者这一基本权利，并采取法律手段规范它的行使。当然，也要看到，我国要从法律上明确罢工权问题，也并不是简单地在宪法中增加一个条文的事情，除了本文提到的认识上的转变外，更有待于我国工会职能和工作方式的深刻转变。

注释：①法国宪法委员会1979年7月25日的裁决，载《宪法委员会的重大裁决》（第10版），法国Dalloz,1999年，第382页。

②分别是法国1958年12月22日的条例、1972年7月13日的法律、1958年8月6日的条例、1947年12月27日的法律、1971年6月17日的法律。

③法国最高法院社会庭1992年6月2日的一项判例。

④法国最高法院社会庭1953年3月5日和1962年10月10日的判决。

⑤法国最高法院社会庭1978年11月23日、1984年11月5日、1989年5月16日、1995年4月12日的判决。

⑥法国最高法院社会庭1961年10月25日、1978年6月27日和1981年1月8日的判决。

⑦法国最高法院社会庭1979年1月18日、1983年6月6日和10月20日、1988年2月25日的判决。

⑧法国最高法院社会庭1964年12月2日、1977年12月8日、1979年4月3日、1985年7月1日、1990年3月21日的判决。

⑨赵德淳：《关于我国罢工现象的立法思考》，载《财经问题研究》（大连），1999.1.88。

参考文献

1．《中华人民共和国宪法》（1982年）

2．《中华人民共和国劳动法》（1994年）。

3．《中华人民共和国工会法》（2001年）。

4．《法国最高法院社会庭判例杂志》。

5．G.Lyon-Caen,J.Pelissier,A.Supiot:《劳动法》，法国Daloz出版社，1998年第19版。

6．《法国劳动法典》，法国Litec出版社，1999年版。