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2004年1月，某知名公司以连续旷工15天为由，单方解除了高级管理人员张某的劳动合同关系，并及时办理了退工等相应手续。2004年3月份，张某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付经济补偿金。

庭审中，双方各执一词：张某拿出了自己手写的请假条以及另一名高级管理人员的签字证明，用以证明这期间属于请事假而非旷工；而用人单位则出具了经过张某曾经签收的《员工手册》。该《员工手册》明确规定了包括该名高级管理人员在内的各级员工的请假审批程序，如“三天以上事假申请程序：……经理、副经理请假应当填写单位统一制定的事假申请表，并经总裁和人事部经理批准，未经批准不得擅自缺勤……”。同时，单位还规定了“连续旷工十天以上属于严重违反规章制度，可以解除劳动合同关系”。

劳动争议仲裁委员会认为：单位的规章制度经过员工签收，是合法有效的；而张某提供的请假条并没有按照单位《员工手册》规定的程序办理，手续不合法，应视为旷工。根据《上海市劳动合同条例》的规定，单位在有合法证据证明员工严重违反劳动纪律或规章制度的情况下是可以单方解除劳动合同关系的。劳动争议仲裁委员会据此支持了单位的主张。

案件回放2

无独有偶，某大型中外合资企业也曾经遇到过这样一个劳动争议纠纷：一位一线流水线上的员工因为要求增加过节补贴的问题和单位领导发生了争议。由于一时情绪难以控制，该员工将流水线上的关键生产设备拆下并藏匿起来，致整条生产线停工一天，单位无法按时交货，不得不承担延迟交货的违约金达5万元。企业当即决定解除与该名员工的劳动合同关系，员工不服，提起了劳动争议仲裁申请。

仲裁过程中，单位提供了经员工签字认可的《员工手册》：在违纪行为这一章，包括了破坏生产设备等情形；更关键的是，《员工手册》也同时明确规定了关于“严重”违反劳动纪律或规章制度的标准，即对公司造成直接经济损失达到3万元及以上者为“严重”。

由此，案件就变得非常明朗了：企业为其解除劳动合同的行为提供了充分合法的依据，履行了完整的举证义务，员工的诉请被劳动争议仲裁委员会依法驳回。

律师点评

上述两个案例其实都说明了同一个问题，即：企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中致胜的关键所在，规范的企业善用规章制度，把握了劳动争议的主动权。

单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了相应制度，且程度严重，两点缺一不可。在前面的两个案例中，正是因为企业的规章制度对于何为“严重”，以及请假的具体审批程序进行了细化和明确，才使得企业能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系的行为是合法有效的。在诉讼中提供明确的规章制度成为了以上两个案例中企业致胜的坚实依据。

企业如何跨越劳动争议不胜的怪圈（二）

案件回放1

1999年，徐某被上海某合资公司聘为销售总监，合同期限为3年。徐某上任后，与部门员工协同努力，创造了优良的销售业绩。2000年3月，公司通过一项决定，规定从2000年1月1日起，每年在公司销售收入的净利润部分提取5％的金额用于对徐某及其部门员工的奖励，其中徐某为30％。该奖励金在次年的3月份支付。徐某于2001年4月领取了2000年度的奖励金53万余元。

2001年11月12日，因得到一个更好的职业发展机会，徐某向公司提出辞职，公司总裁在他的辞职报告上签字同意。提出辞职后，徐某正常考勤工作至次月12日，此后再没有履行销售总监的职责。12月13日，公司将退工通知单和劳动手册交给徐某，上面记载的退工时间均为2001年12月12日。徐某向公司提出要求支付他应得的2001年度的销售奖金，公司以需待2002年3月份才能发放拒绝他的要求。2002年3月份，公司向所有销售员工发了奖金，但没有支付徐某应得的部分。徐某向公司提出，遭公司拒绝。

2002年4月，徐某向劳动仲裁委提出仲裁，仲裁委的仲裁责令某公司支付徐某应得的约70万余元奖金。

案件回放2

某大型集团公司也曾经遇到过这样一个劳动争议纠纷：王女士2001年3月进入上海某公司工作，2003年7月离职。2004年1月，她得知公司发放2003年年终奖，认为自己也应拿到一半奖金。公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖，王女士已经离职，无权再拿年终奖。王女士不服，提起劳动争议仲裁。仲裁庭认为，企业有权自主制订年终奖分配方案，但是由于规章制度和劳动合同都没有明确规定，按照同工同酬的原则，王女士应当得到一半奖金。

律师点评

上述两个案件都是因员工中途跳槽引起公司拒发奖金的劳动争议，两个案件的不同之处在于，案件一中公司是因违反自己制定的奖金发放办法而败诉，案件二中公司是因没有制定奖金的发放办法而败诉。从案中可见，劳动争议仲裁委员会对于奖金纠纷处理的基本依据有两个：一是争议双方的劳动合同及用人单位的规章制度；二是同工同酬的法律原则。在劳动合同和规章制度没有对奖金的发放进行规定的条件下，仲裁委员会主要依据同工同酬的法律原则进行处理。

奖金的设立是企业内部管理事务的一部分，而不是劳动法及相关法规强制调整的内容。劳动法是社会法，兼具公法和私法的性质。其公法性质主要体现在对员工的基本生活保障上，如最低工资标准的执行、社会保险费的缴纳等。此类劳动法强制规定的内容，公司应当严格依法履行，若有违反，将由劳动行政等有关部门强制执行。但奖金则完全不同了，它属于劳动法私法性质的内容，劳动法并没有规定公司必须给员工发放奖金，因此，公司完全有权决定不发放奖金，也有权自主决定奖金发放的具体标准和方式。

企业如何跨过劳动争议不胜的怪圈（三）

案件回放1

A公司与林某签订了期限从2003年3月到2004年3月的劳动合同，其中前两个月为试用期，试用期工资为2500元，转正后工资为3000元。林某3月3日开始上班，5月9日A公司书面通知林某，因其未通过试用期考评，暂不录用，须再延长试用两个月后，考评通过的，才予以录用。为保住工作，林某又工作了一个月，公司也按试用期工资标准支付了工资。6月30日，公司书面通知林某因其不能胜任工作，未通过公司第二次考评，公司决定不予录用。林某对公司的做法表示愤怒，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金，但被拒绝。林某遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求A公司补发2003年5月、6月转正工资的差额部分，并支付一个月的工资。A公司认为公司在试用期解除不符合录用条件的职工，是用人单位的权利，根据规定也不需提前三十天通知或支付一个月工资。林某未能按时获得公司转正，原因在于其自身水平达不到公司要求，单位要求延长试用期，他也并未提出异议，故单位继续支付试用期工资并无不妥。

仲裁委员会认为，A公司单方延长试用期的做法欠妥，但因林某并未及时提出异议，试用期的延长可视为经过了林某同意。根据《上海市劳动合同条例》的有关规定，劳动合同期为一年的，试用期最长为三个月，故双方只能将2003年5月作为试用期，6月份应当作为试用期后的正式合同履行期。合同履行期间，A公司应当发给林某转正待遇，提出解除劳动合同的，应当提前三十天通知，并在三十天内继续承担用人单位的义务。故裁决A公司补发林某2003年6月的工资500元，因未提前三十天通知解除劳动合同，应支付林某一个月的工资2750元。

A公司不服，向法院提起诉讼。法院认为，双方劳动合同和对试用期的约定合法有效，A公司在试用期内应及时对林某考评，决定是否予以录用。试用期后即进入正式合同履行期，双方均负有完全履行合同约定的义务。试用期过后，A公司单方决定延长试用期的做法没有法律依据，其延长试用期的通知不能作为双方协商一致延长试用期的依据。合同履行期间，A公司应当按合同的约定，给付林某转正待遇；解除劳动合同的，应当提前三十天通知。故判决：A公司补发林某2003年5月、6月工资1000元，支付一个月的工资2875元。

案件回放2

小李2002年9月被一家公司聘用，并签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期3个月。2003年8月公司又与他续订一年的劳动合同，但公司强调还需试用3个月，为不失去这份工作，小李答应了，且干得更加辛苦认真。转眼又一年过去，到了再一次续签劳动合同的时候，公司又一次提出要约定3个月的试用期，小李发现自己的岗位一直没发生变化而试用期却已经是第三次了。于是质问公司：“怎么还有试用期！如果公司不想要我，可以直说。”小李越说越气愤：“我真成了名副其实的试用工人！公司太欺负人了，我看咱们得找个地方评评理去。”小李向当地的劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。

仲裁委员会认为，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，因此裁决公司的试用期约定无效。

律师点评

上述两个案件都是因试用期引发的劳动争议。试用期是指在劳动合同期限内，用人单位与员工为相互了解对方而约定的考察期间，试用期内的工资待遇通常低于试用期满后员工的工资待遇。在此期间，劳动关系处于一种不十分稳定的状态。员工对用人单位不满意或认为不适合工作，可以随时解除劳动合同，而用人单位在试用期内若发现员工不符合录用条件，也可以解除劳动合同，不必提前三十日通知。对于用人单位来说，在研究怎样用好试用期的同时，也要注意不要违反试用期的有关法律规定。

试用期是劳动合同的一部分，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。试用期只适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的员工，对工作岗位没有发生变化的员工只能试用一次。试用期并非劳动合同中的必备条款，它应由用人单位和员工双方协商决定是否约定。同时，双方约定的试用期最长不得超过6个月。并且，根据《上海市劳动合同条例》的规定，劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

企业如何跨过劳动争议不胜的怪圈（四）

案件回放1

周某是某外企职员，与公司签订有一年期的劳动合同，岗位为业务主管。劳动合同确定周某的工作时间为每日8小时、每周40小时的法定标准工作时间，公司也按标准工时制度支付周某的工资待遇。工作期间，周某努力工作，当日工作任务在8小时内未完成的，周某就在下班后自动加班完成当日工作任务。一年后，周某对公司的工作安排难以承受，就在合同期限届满时表示不再续签劳动合同，但要求公司支付其一年内延长工作时间的加班工资，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录。周某认为：自己在履行合同期间经常超时工作，具体超时工作时间有据可查，按照《劳动法》的有关规定，超时工作应计发加班费。公司对周某不愿续签劳动合同表示遗憾，但认为公司实行的是计时工资制度，并另有规定的加班制度；公司并未安排周某延时加班，周某延长工作时间是个人自愿的行为，公司不能另行支付加班工资，对周某的要求予以拒绝。双方于是发生争议。

仲裁委员会认为，公司虽然对周某实行了计时工资制度，但周某平时的加班不是由公司安排的，而是周某自愿进行的；另一方面，公司对企业内加班有规定的加班制度，周某在加班时并未履行公司规定的加班审批手续。因此，周某要求公司支付加班工资的请求缺乏法律依据，裁决予以驳回。

案件回放2

某公司要求职工长期超时加班加点，并与员工约定每月加班工资500元，在每月的工资单上“工资”一栏中都注明“本月工资XX元，奖金XX元，加班费500元”。员工小李工作了几个月后认为公司的超时加班太严重，如果完全按法定标准计算，加班工资应当超过500元，故要求公司按实际数额支付，遭到公司拒绝。于是小李向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司按实际加班情况支付加班工资，并向仲裁庭提供了自己的劳动合同和上下班考勤卡记录。公司则辩称其已经将员工的加班工资“打包”，并且按约支付给小李。仲裁委员会最终裁决：公司应当按实际加班情况支付加班工资。

案件回放3

某公司因其加工的一批货物出现了3000多件的不合格产品而影响了生产，为赶时间完成订单，公司要求所有员工连日加班，每天加班3小时以上，并拒绝支付加班费。有员工不服，向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请。经调查核实，仲裁委员会对公司作出了停止加班、支付职工加班工资和经济补偿金的裁决。公司认为，这批订单按正常的工作进度应该按时完成，是由于员工生产出了大量的不合格产品而耽误了完成订单的时间，并造成了经济损失，所以员工应该加班，且加班费是不应支付的。于是公司向人民法院提起诉讼，请求撤销仲裁委员会作出的裁决。人民法院经审理，依法维持了仲裁委员会作出的裁决。

律师点评

上述案件是三起典型的因加班而引起的劳动纠纷。案件一中，公司胜诉的关键在于公司规定了严格的加班审批制度，由于员工加班未履行公司规定的加班审批程序，导致员工虽有考勤记录，也不能被认定为是有效的加班行为。案件二中，公司虽然与员工约定了加班工资，但由于该约定低于法定的加班费标准而无效，公司由此败诉。案件三中，公司败诉的原因在于公司安排加班的行为未经与员工协商，员工加班是被迫的，且每日加班3小时以上，违反了劳动法关于加班程序和加班时间标准的规定。至于员工工作失误给公司造成的经济损失，是另一个法律关系，公司并不能单方面以抵偿经济损失为由，不支付加班费。

用人单位安排加班等生产经营活动一定要依法进行，不能以经营者的意志曲解法律。用人单位安排员工加班时一定要严格执行劳动法关于加班程序的要求、工作时间标准及工资报酬支付的规定，不能以加班和不付加班工资的方式来惩罚员工，更不能以加班费来弥补公司的经济损失。否则，只能是因小失大！同时，用人单位要善于在法律规定的范围内运用好加班审批管理制度这个有力武器，它不仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中致胜的关键所在。

企业如何跨越劳动争议不胜的怪圈（五）

案件回放1

2001年4月1日，王某受聘于一家信息科技公司，并与公司签署了一份《聘用合同》，合同中约定“王某为公司的营销总监”，王某的税前工资是11537元。2002年9月份，因王某业绩突然变差，公司以王某工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第5条第2款“公司有权根据其工作业绩对其工作岗位进行变更，薪酬水平予以修改”的规定，将王某岗位变更为普通的营销人员，工资降为税前5000元。王某认为公司调岗调薪不合理，且克扣其工资，于2001年11月7日书面提出解除劳动合同，并要求公司支付克扣的9月、10月工资与1个月的经济补偿金。公司以调岗调薪的决定完全符合王某与公司签订的《聘用合同》第5条第2款之约定，不同意王某补发工资及支付经济补偿金的要求。王某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉。

劳动争议仲裁委员会经过审理发现，公司没有对王某的工作业绩进行记载和考核，对其业绩大幅度下滑所出示的证据只能反映出该公司的业绩情况，不能证实双方当事人之间的业务情况，同时，公司一再强调依据劳动合同第5条第2款办理的调岗调薪，但公司也没有对王某的业绩进行书面的考评结论，只是由公司经理以口头形式作出变岗降薪决定和通知了公司财务部门和王某本人。据此，劳动争议仲裁委员会裁决支持了王某的申诉请求。

案件回放2

W于2002年6月进山口公司工作，双方签订了期限自2002年6月1日到2003年6月9日的劳动合同，约定W为质量保证工程师。合同期满后，经双方续签到2005年6月9日止，约定W为质保科科长，每月工资4200元。2003年11月6日山口公司以W不能胜任工作为由，对W作出免去质保科长兼质保工程师职务，调至技术部任设计员的决定。W对工作调动表示不服，多次口头提出均没有结果。11月13日W未到公司上班。当日，山口公司即作出解除W劳动合同的决定，并向W支付了解除合同的经济补偿金和一个月的工资，以代替单方解除合同的提前通知。11月25日W向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求撤销山口公司的单方解除合同决定，继续履行原劳动合同，按原工资标准支付工资。庭审中，山口公司提出W不能胜任质量保证工程师一职，也不能胜任新岗位，并出具了质量保证工程师必须持证上岗，而W无任职资格证书的依据。

仲裁裁决：对山口公司给W调整工作岗位是因其无必备资格证书的理由予以认可，故对W要求恢复履行原劳动合同的请求未予以支持。但认为山口公司单方解除W劳动合同的依据不足，故裁决恢复了双方的劳动关系，山口公司向W支付申诉期间的工资，W向公司返还解除合同的补偿金和一个月工资。

律师点评

以上是两起比较典型的因用人单位随意调岗调薪而引发的纠纷。工作岗位和工资待遇作为劳动合同的重要内容，一经确定对双方当事人即具有约束力。任何一方当事人提出调整工作岗位或工资待遇的，都应当与对方协商一致，经双方协商确定了新的岗位或工资标准的，才发生变更的法律效力。否则双方均应继续履行原合同约定的义务。用人单位未与劳动者协商单方调整岗位或工资标准，可能不但不发生合同变更的法律效力，反而构成违约而引起违约责任。

由于劳动关系具有的隶属性，实践中用人单位往往会基于自己对员工的管理权，单方对员工的岗位作出变动安排。在这种情况下，除非用人单位能够证明该变更具有充分的合理性，否则仲裁机关或法院一般不支持用人单位对劳动者岗位进行随意变更的做法。而对于哪种变更具有充分合理性，哪些不具有充分合理性，难以有统一的答案。根据《劳动法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。因此对于不能胜任工作的劳动者，用人单位有权调整其工作岗位。但对于劳动者能否胜任工作，却是实践中引起争议较多的问题。在试用期中这个问题比较好解决，不能胜任工作的可以以劳动者不符合录用条件为由解除合同。但根据规定，过了试用期用人单位再以劳动者不符合录用条件为由解除合同的，则得不到法律支持。对于符合录用条件而又不能胜任工作的劳动者，调整其工作岗位就要符合合理性原则。

上述两个案件提醒用人单位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法律要求进行。在签订劳动合同时，对岗位和薪酬的约定要有一定程度的灵活性；在调岗调薪时，变动的程度要合理。同时，在作出调岗调薪决定时，一定要事实充分、证据确凿。只有在掌握充足事实证据的情况下，所作的决定才不会留下败诉的隐患。

企业如何跨越劳动争议不胜的怪圈（六）

案件回放1

2001年，杨某应聘某网络公司，成为该公司的技术工程师并与之签订了为期3年的劳动合同，期限至2004年12月31日止。2003年上半年，每况愈下的公司经营发生严重困难。因此，公司决定采取裁员措施。不久，公司制定并颁布了《公司裁员规定》。该《规定》要求各部门主管对本部门员工进行业务考核，以考核结果为参考按原有员工数的40％上报裁员名单。《规定》称，“在公司经营状况发生严重困难时，公司可以裁减人员，但应提前30日通知被裁员工，并按照有关法律规定发给相应的经济补偿金。”7月份该规定正式出台后，各部门均裁掉了40％的员工，杨某便是本部门中的一员。HR找杨某谈话，解释裁员是迫于公司的经济状况，属于经济性裁员。他告知杨某，30天后双方解除劳动关系，公司会按有关法律规定发放相应的经济补偿金。杨某心有不甘。他记得曾有做HR的朋友说过，HR其实很怕裁员，因为不但员工情绪大，而且申请裁员的程序很复杂，得报到相关部门，不像自己公司这样说裁就裁。就此，杨某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

仲裁委员会经审查认为，杨某公司的裁员虽符合法律规定的经济性裁员的条件，但公司的裁员程序却不合法。该行为属于任意裁员，因此杨某所在公司应当撤销其裁员决定，继续履行与杨某的劳动合同。

案件回放2

王某等26名职工与某商场签订了劳动合同，在劳动合同履行中，该商场以经营亏损为由，于2000年5月辞退王某等26名职工。王某等人遂向当地劳动保障局的劳动保障监察机构举报，请示纠正该商场的错误行为，维护自己的权益。劳动保障监察机构在接到王某等人的举报后，经多次深入调查取证，查明该商场不具备企业经济性裁减人员法定条件，又违反了企业经济性裁减人员法定程序，在此前提下，单方解除王某等26名职工的劳动合同，属违约行为，并责令该商场限期改正。该商场在劳动保障监察机构规定的期限内撤销了辞退王某等26名职工的决定，恢复了王某等人的工作，补发王某等人的工资并为其补缴了社会保险费。

律师点评

上述两个案件都是因经济性裁员引发的劳动争议。所谓经济性裁员，是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批员工。经济性裁员是用人单位克服经营困难的内在需要的通常作法，法律予以允许。我国正处在经济体制转型的过程中，许多因不能够适应市场经济规律陷入危机的企业，往往需要通过采取经济性裁员等形式度过难关。公司如果确实生产经营状况发生严重困难，就具备了裁员的条件。但是，裁员同时也涉及被裁劳动者的合法权益。鉴于我国劳动力市场供大于求的现状，过宽的经济性裁员必然会加大就业压力，使社会整体失业率过高，影响社会稳定，过严的经济性裁员又会导致企业经营自主权不足，应对市场变化能力下降，因此，为保障用人单位与劳动者双方合法权益的有效平衡，法律对用人单位经济性裁员作了一些适度的限制。

那么，在企业裁员的过程中，怎样的经济性裁员才是合法裁员呢？

首先，对于可以进行经济性裁员的用人单位必须是濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的企业。此外，上海市对实施经济性裁员也有严格限制，即上述企业必须在实施停止招工、清退各类外聘人员、停止加班加点、降低工资四项措施后仍无好转的，才能实施经济性裁员。

其次，对符合进行经济性裁员条件的用人单位，应按下列程序裁减人员：（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（二）提出裁减人员方案；（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

对于经济性裁员可以裁减的人员，法律虽然没有做出明确规定，但是出于对特殊人群的保护，以下人员是不得裁减的：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

此外，单位在进行经济性裁员的同时，必须支付被裁减员工经济补偿金，该补偿金的支付标准是员工在本单位工作每满一年支付一个月工资，满六个月不满一年的按一年计算。当企业在符合了上述规定，依法支付经济补偿金之后，其经济性裁员才能算合法有效，至此，用人单位与员工劳动合同关系正式解除。

企业如何跨越劳动争议不胜的怪圈（七）

案件回放1

2001年5月，谢某被某科技发展有限公司（A公司）聘为总经理，合同期限未明确约定。2003年3月，谢某辞去了A公司的工作。4月，A公司得知谢某去了同行业另一B公司上班，职务是副总经理，负责产品的开发及市场营销。A公司即以谢某充分了解和掌握了A公司全部产品、技术及相关的一切商业秘密为由，请求法院判令谢某遵守《公司法》第61条的规定，履行竞业限制义务2年。

谢某则抗辩自己未与A公司签订过保密及竞业限制条款，也未向A公司以外的其他同行泄露技术秘密内容，其择业不应受到限制。A公司的诉讼请求最后未获得法院支持。

案件回放2

2002年8月，陈某经招聘来到丽宏公司从事销售工作，并与丽宏公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定了竞业限制及保密条款。竞业限制条款规定：在劳动合同终止或解除后的两年内，陈某不得直接或间接地生产或者销售与丽宏公司所销售的产品相竞争的产品，以及不得直接或间接地受聘于生产、设计、销售丽宏公司及其竞争者的相关产品，并在合同中列举了部分竞争者和相关产品的名单。保密条款约定：在劳动合同存续期间及劳动合同终止后，陈某不得直接或间接地使用丽宏公司的保密信息，该保密信息包括但不限于丽宏公司的商业秘密、客户资料、工程技术数据以及研究记录、经营管理等方面的文件。

2003年11月，陈某向丽宏公司提出辞职申请，11月底办理了离职手续，自12月起陈某未到丽宏公司上班。丽宏公司也未向陈某支付竞业限制的经济补偿。2004年2月，丽宏公司发现陈某已经投资设立了B公司，在B公司中陈某的出资占到了68％，且为B公司的法定代表人。B公司的经营范围中包括了双方劳动合同中约定禁止销售的部分产品。B公司不但使用了其客户资料，更同这些客户保持着密切的商业往来，给丽宏公司造成了重大的经济损失。2004年2月19日，丽宏公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求陈某继续履行劳动合同中的竞业限制及保密条款，停止一切侵权行为等。

仲裁调解：基于双方虽有竞业限制和保密条款的约定，但丽宏公司并未履行用人单位相关义务的事实，仲裁庭认为该竞业限制条款并不应当对陈某生效。后经仲裁庭调解，丽宏公司与陈某就竞业限制的经济补偿达成了一致，由丽宏公司一次性向陈某付清，陈某则继续履行竞业限制条款。

律师点评

以上两个案件都是由于“竞业限制”而引发的劳动争议。竞业限制又称“竞业禁止”、“竞业避止”、“竞业避让”，是企业为了保证其营业上的利益和竞争优势，保证现雇员对雇主的忠诚，对前雇员的就业自由予以一定的限制。竞业限制的目的是一方面保护雇主的利益，另一方面也限制前雇员的就业自由。

我国目前关于竞业限制的规定主要体现在公司法和劳动法之中，其中，前者规定的是对公司现任董事或经理所做的竞业限制，后者规定的是对离职员工在离职后一定期限内所做的竞业限制。《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》规定：用人单位可以规定掌握经营信息、商业秘密的职工在终止和解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。《上海市劳动合同条例》规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原单位有竞争的业务，竞业限制的期限不得超过3年。

根据上述规定可见，《中华人民共和国公司法》第61条是针对公司现任董事或经理所作的竞业限制规定；离职后的竞业限制必须基于劳动合同是否约定。案件一中，A公司要求法院根据《公司法》第61条规定判令谢某履行竞业限制义务，但实际上由于谢某已离开该公司，已经不属于公司的员工，也不再担任总经理的职务，并且公司未向法院提交充分证据证明谢某与公司签订有竞业限制协议，故该公司据此要求判令谢先生履行竞业禁止义务，法院难以支持。竞业限制并不是劳动者与用人单位在签订合同中必须要约定的内容。单位在运用竞业限制条款时要遵循公平的原则，如有竞业限制约定的，还应在解除或终止劳动合同时按规定给予劳动者相应的经济补偿。仅约定劳动者有保密或竞业限制的义务，但并未给予补偿的做法，其实是用人单位利用了在签订劳动合同中的优势地位，为自己保持垄断经营、限制竞争而采取的限制劳动者自由择业的手段。这种做法不但侵害了劳动者正当的择业权，而且也可能是无效的。案件二中，由于丽宏公司未向陈某支付相应的经济补偿，因此双方的竞业限制条款尚未生效。

竞业限制确实是用人单位用以保护自己商业秘密的有力武器之一，但由于涉及到对劳动者自由择业权利的限制，因此法律对用人单位竞业限制的使用进行了很多的限制和规定。用人单位在运用竞业限制手段时，要注意了解和严格遵守这些法律规定，否则，违法的竞业限制将失去其实际意义。

企业如何跨越劳动争议不胜的怪圈（八）

案件回放1

2003年7月员工甲通过电话向其所在公司提出辞职，称其已找到了另一份更好的工作，所以申请辞职。公司人事部门接到该电话后，当即表示甲自第二天开始即可不必再来上班，即表示双方劳动关系自第二天开始已解除，公司随即为甲停缴社保费并办理了档案和社保转移手续（转到甲所在街道）。20天过后，公司突然接到甲打来电话，称其要回公司上班，原因是新的工作还不如老工作好，但公司认为，公司哪里是你想来就来想走就走的地方，故坚决予以拒绝。几日后，公司收到仲裁委发来的应诉通知书及甲的仲裁申诉书副本。庭审中，甲完全否认了自己电话辞职之事实，称公司无任何理由突然单方解除合同，故要求恢复劳动关系，赔偿解除合同期间的工资损失。公司则辩称，解除合同系由甲先行提出，后由公司同意，故不存在单方解除一说。同时公司派当时接听甲电话的人事经理出庭作证以证明甲电话辞职的事实。

仲裁裁决：支持甲的仲裁请求。

案件回放2

某著名汽车制造公司因加班费问题引起部分员工不满，这些员工在工作时间停止工作来到总经理办公室“理论”，然后到其他车间组织其他员工共同停止工作向公司“讨说法”。这些员工中间有一位姓赵的充当了组织者和带头人的角色。公司认为此次停工事件给公司正常管理带来了极为不利的影响，决定要对赵姓员工进行处理。经人力资源部门、法务部门（含法律顾问）、厂务会议层层讨论，最终决定解除与赵某的劳动合同。

赵某不服，提起了仲裁，仲裁裁决以公司解除劳动合同事实依据尚显不足为由，撤销了公司解除合同决定。公司不服，起诉至法院。

法院驳回公司的起诉，维持了仲裁的裁决。

律师点评

以上两个案件都是由于“劳动合同解除”而引发的劳动争议。案件（一）中，公司因无法举证员工辞职而败诉，假使当时人事经理要求甲写个书面辞职报告，案子也不会至此。案件（二）中，公司同样因拿不出解除劳动合同的事实依据而败诉。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。由于劳动合同解除事关重大，因此劳动法对其条件和程序做了严格的规定。

根据《劳动法》的规定，解除劳动合同有以下三种情况：

一、双方协议解除劳动合同。根据《劳动法》第二十四条的规定，劳动合同当事人协商一致，可以解除劳动合同，此种情况下，不问解除的事由，只要双方协商一致，即可解除劳动合同。

二、用人单位解除劳动合同。此种情况下，分为两种：1.用人单位随时解除劳动合同。根据《劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情况，用人单位可以随时解除劳动合同：a.在试用期间被证明不符合录用条件的；b.严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；c.严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；d.被依法追究刑事责任的；e.被劳动教养的。2.用人单位需要提前30天书面通知劳动者本人才能解除劳动合同。根据《劳动法》第二十六条的规定，发生下列情况，用人单位提前30天书面通知劳动者本人可以解除劳动合同：a.劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。3.经济性裁员。出现下列情况，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员：a.用人单位濒临破产进行法定整顿期间；b.生产经营状况发生严重困难。用人单位根据上述情况解除劳动合同的，需要向劳动者支付经济补偿金。

三、劳动者单方解除劳动合同。此种情况下，也分为两种：1.劳动者随时解除劳动合同。根据《劳动法》第三十二条的规定，用人单位有下列情况，劳动者可以随时解除劳动合同：a.在试用期内的；b.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；c.用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。2.没有法定事由，劳动者需要提前30天以书面形式通知用人单位才能解除劳动合同。

此外，根据《劳动法》第二十九条的规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位不能解除劳动合同：a.患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；b.患病或者负伤，在规定的医疗期内的；c.女职工在孕期、产假、哺乳期内的；d.法律、行政法规规定的其他情形。

对用人单位来说，在解除劳动合同时，务必要注意合法性的问题，即解除劳动合同时一定要保证三大要素：证据确凿、依据充分、程序合法。由于法律规定解除劳动合同的举证责任完全在于用人单位一方，因此证据确凿是用人单位合法解除合同的基础，在此基础之上，还要有相关的法律法规政策和内部规章制度作为法律依据，这是用人单位合法解除合同的关键。同时，在解除劳动合同时还应注意程序问题，如提前通知期问题、书面的通知形式问题以及工会的预先告知问题等。防患未然，方保劳动争议案件立于不败之地。

上述两个案例其实都说明了同一个问题，即：企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中致胜的关键所在，规范的企业善用规章制度，把握了劳动争议的主动权。

单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了相应制度，且程度严重，两点缺一不可。在前面的两个案例中，正是因为企业的规章制度对于何为“严重”，以及请假的具体审批程序进行了细化和明确，才使得企业能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系的行为是合法有效的。在诉讼中提供明确的规章制度成为了以上两个案例中企业致胜的坚实依据。