本文所称再次选择权是指长期型合同当事人在合同履行过程中，根据事态的变化发展，以衡平利益为根本出发点，对履行后能获得的利益与违约赔偿后能获得的利益进行衡量后享有的选择是否继续履行还是终止履行的权利。其实质是合同订立后，在履行或待履行过程中，由于订立合同的条件发生了不可承受的或未曾预料的风险，为了衡平利益，法律准许当事人有条件退出的规则。其核心是当事人在合同履行过程中根据理性判断是选择继续履行还是赔偿对方损失后终止履行，除非该合同标的物不可替代或根据合同性质不能进行再次选择。

　　一、长期型合同是当事人初次选择的产物

　　(一)订立长期型合同是当事人的初次选择

　　本文所称初次选择指市场主体经过理性思考，选择合同相对方，签订合同的行为。社会连带法创始人狄翼认为社会上的人不是孤立的个人，而是彼此存在连带关系的集合体，人不仅是一种对自己的行为具有自觉的实体，也是一种不能孤独生活，并且必须和同类始终在一起的实体。也就是说，人都有两种属性，即个人属性和社会属性。随着社会经济的发展，人们间相互依赖关系大大加强，个人的行为完全受制于社会，个人为了实现利益增殖，必须与他人建立良好的协作关系。当事人在作出初次选择时的假定是交易成本为零成本，当然零成本并不是没有成本，只是说该成本即所支付的代价是双方都能够承受的。根据科斯第一定理:在交易成本为零的条件下，无论权利的初次安排如何，当事人都可能就如何取得划分和组合各种权利义务进行谈判，当事人双方经过谈判，均能使资源向最大化方向流转，其结果总能使产值增加，从而满足一方或双方的需求。因此，当事人的初次选择是双方实现个人需要的手段。

　　(二)订立的长期型合同是当事人现时的选择

　　现代意义的合同，不仅仅是传统意义上的物与物或金钱与物即时清结的合同，而且包括履行期很长的长期型合同，并且主流已转化为长期型合同。在这里要对长期型合同作广义的解释，笔者认为现代长期型合同是指合同的标的(标的物)全部履行需要一段时间才能清结的合同。现代合同的流程用以下数轴图可作简单的阐释。

　　A → B → C → D

　　1、A点:双方或一方当事人准备订立合同的意思表示;2、A-B点:双方或一方当事人为订立合同所作的准备工作;3、B点:双方订立合同;4、B-C点:合同履行过程;5、C-D:合同履行评价过程。任一长期型合同都要经历这样五个阶段，并且每个阶段都可以分解开来，脱离合同整体。当事人在订立合同时所能做的只是1、2、3这三个阶段。因此从这一意义上讲，当事人订立合同时的合意永远只是现时的选择。我们也就可以得出这样的结论:契约只是人们通过事先的约定来约束自己将来的行为的合谋，它是双方当事人对现时权利义务博弈的结果。

　　(三)长期型合同是当事人对将来的谋化

　　合同是通过要约和承诺的相互沟通面建立起来的，要约是一种允诺，承诺是允诺基础之上的一种保证。从实质而言，要约和承诺都是人们对他人的一种保证，这也意味着人们之间确信人类意志能够影响未来，确信一个人现时的行为能够在将来发生影响，承诺不仅是把现时的意志规划未来，而且限制承诺人在未来作出超出现时意志的选择。因为选择是一种奇特的事，在作出选择的同时，选择就消失了。跟所有别的选择一样，契约中的选择，同样是其他机会的丧失，选择在契约中的行使不仅有牺牲其它机会的一般后果，而且有独特的后果，即让别人有权限制自己未来的选择，因此，可以说订立的长期型合同是当事人对将来的谋化。

　　综上分析，长期型合同是指合同的标的(标的物)全部履行需要一段时间才能清结的合同。现代契约关系绝大部分不再是简单的一锤子买卖，而是一个持续的交换，它包含着时间维的扩张，时间性是理解合同履行的核心。

　　二、行使再次选择权的理论基础

　　(一)再次选择权的法哲学理论基础

　　1、人的理性是有限的

　　合同是平等的市场主体通过现时的努力就即时的或将来的风险和利益如何分配的谋划。换言之，合同是当事人现时的行为对将来的或即时行为的初次选择。不可否认，现时的选择是理性人多次衡量的产物，但无容置疑，任何理性都是有限的，人的理性是时间、地点、人的智力水平等诸多因素的混血儿，是有缺陷的。现实生活中，我们所处的市场环境时刻发生着巨大的变化，尤其在经济体制转轨时期，由于真正的市场机制还远没有完全规范的建立起来，投机取巧，短期行为，不诚实等不良风气盛行，信息不对称，透明度不高等市场缺陷大量存在。因此，任何承诺都只能包括全部情况的一部分，所以承诺无论多么完美，都只有根据他的背景才能够理解，同意充其量只能发挥一种触发性作用，把同意与复杂的未来全部等同起来，绝对是愚蠢的。

　　2、人是有私欲的

　　人的私欲在合同中便是承诺人给予受诺人得到他在交易中的合理期待的同时追求自身的利润，这种利润是合法的，它既是社会主义市场经济的分配机制，又是合理配置资源所需要的，同时也是激励市场主体创造性的动力和源泉，保护这种利润是法所应该追求的价值。

　　(二)行使再次选择权的经济学理论基础

　　1、交易是有成本的

　　本文所谈论的交易是有成本的是指在交易过程中当事人所支付的代价或承受的风险超出其合理的预期。根据科斯第二定理:在有交易成本的条件下，合法权利的初始界定对经济运行产生了巨大的影响，只有调整后的产值增长并大于它所花费的成本，交易才会顺利进行下去。而对权利进行法律界定时，问题的关键在于衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益。如果在履行过程中当事人所支付的代价或承受的风险超出了其合理的预期，当事人往往便会考虑此种交易成本，并在此基础上选择不同的交易行为。

　　2、交易行为的选择

　　我们所处的时代是市场经济时代，市场经济是以市场为中心进行资源配置的经济，互利性是基础，利益是灵魂，也就是说追求私欲是经济合同的核心。市场经济同时又是讲究成本的经济，每个市场主体都会对市场讯号做出敏捷反应，尽量减少交易成本，实现个人资源的最优配置和最优化的利用，因此，每个市场主体在选择和评价资源以及选择交易行为时始终贯穿了成本标准，即把成本最低的资源作为优势资源，把成本最小的资源作为选择的前提。社会行为的发展是一个本能的、世俗的演进过程，交易行为的发展同样也是如此。随着经济的发展，当传统的社会交易行为不能满足现存的经济交往需要时，社会便会对它们进行批判和更新，于是新的交易行为模式便应运而生。每个国家便在其中选择行为模式作为规范行为，并借此来调整社会交往。当然，行为的选择不会全是偶然的，总有某些标准左右或影响人们的选择。人类的一切行为都是沿着一定的利益轨迹运行的，正如马克思所言，人们奋斗所争取的一切都与它们的利益有关。交易行为是实现当事人期待利益的具体手段。作为理性经济人的当事人，他们为了使自己在交易中处于优势的地位，他们在作出行为选择时，必然会考虑到怎样来合理避免损失，选择对自己有利的行为。[page]

　　(三) 行使再次选择权的合同法理论基础

　　1、自由原则

　　自由是指合同当事人从事民事活动时有基于其意志的自由，不受国家权力和其他当事人非法干预，其真谛便是当事人的选择，由当事人自主参与市场活动，同时对自己的行为负责。自由不仅体现在订立合同上，而且应该体现在合同的全过程，即在履行阶段，合同当事人也有权利做出自己的选择，只是这种选择应建立在对他人负责的基础之上，也就是赔偿他方的合理损失。合同法规定违约责任，实际上就是肯定了这一点。鼓励有条件的违约自由，是保障自由市场主体的应然要求。

　　2、经济合理原则

　　经济合理原则是指在合同的履行过程中，合同的双方当事人应讲求经济效益，既要考虑自己一方的利益，同时也要考虑他人的利益。只有维持双方利益的平衡，才能保持社会稳定与和谐的发展。

　　三、赋予当事人再次选择权的重大现实意义

　　(一)赋予合同更强的生命力

　　正如法国一法学家所说，订立合同时，假若当事人已经考虑了经济形势的重大变化，他们就不会订立合同或以其他条件来订立合同。因此，应当推定当事人在订立合同时，尤其在现代，合同一般是长期性合同，便暗示了这样的特殊条款，即现存状态是持续的，如不是这样，则可以改变。合同在一定意义上便是双方当事人经过博弈，达到规避风险，追求私欲，最终实现公平分配交换剩余价值的工具。如果允许合同当事人在履行过程自由选择，就意味着其所订立的合同不是僵化的，而是可以随着环境的变化作适当调整的，这样，合同便会呈现出更强的生命力。

　　(二)有助于维护社会交易秩序

　　现代社会，交易安全不再体现为当事人自由订立的契约必须履行。而是体现为对当事人双方都公平合理并且于社会有益的合同才要求必须得以实际履行。由于现代合同一般都具有长期性，并且市场变化多端，如果不允许市场主休采取相应的对策，便会使更多的市场主体陷入危难的边缘，从而引发一系列的恶性循环，危及市场安全。

　　(三)有助于提高经济效益

　　如果赋予当事人再次选择权，这样方便当事人在赔偿相对方合理损失后与第三者重新建立交易关系，使当事人有可能获得更好的经济利益。现阶段，在一定意义上说要提高经济效率，使生产资料有更好的效用，便是要求生产资料在占有人手中得以优化，实现利益最大化。

　　(四)有助于树立崇高的法律信仰

　　从行为学角度来看，普通人是从司法机关的行为中认识、认同法律的，也就是看司法机关适用的法律是否对自己的利益实行了切实公正的保护，维护了当事人的合法权益，人们就信仰它;否则，人们就否定它。承认长期型合同当事人享有再次选择权，让人们从法律中得到实惠，人们就会遵守它，信仰它，建立起崇高的法感情。不然，人们就会对法律失去信心。

　　四、行使再次选择权的构成要件

　　(一) 订立的是长期型合同

　　双方当事人签订的是成立后并不立即履行或至少有一方不立即履行的合同，即合同完全履行需要较长一段时间。

　　(二)情势发生了变化

　　情势指合同订立或履行的条件。情势发生变化简单地说，便是合同订立或履行条件由于情况的改变，从而使之存在的基础产生动摇，即在合同订立后，在履行或待履行过程中发生了当事人不可承受的或未曾预料的风险、损失。

　　(三)合同目的落空

　　当事人订立合同的目的便是利用交换来公平分配交换剩余价值。目的落空指合同订立后，在履行过程中由于发生了意外情况，如果当事人继续按照原来的约定履行，将导致一方当事人成本过大或风险过高，造成双方利益失衡，违背了双方订立合同时的初衷。

　　五、行使再次选择权的法律后果

　　(一)再次选择与预期违约的关系

　　再次选择和预期违约都是建立在一个已经成立并具有长期性特征的合同基础上，在履行过程中由于存在某种原因而拒绝按合同约定履行，行为后需要对相对方的损失予以赔偿，行使再次选择权不当就是预期违约的一种形式。当然，二者也有明显的区别。

　　1、前提不同

　　再次选择是当事人在履行过程中因订立合同时的条件发生了改变，如果按约履行将导致一方当事人支付的代价或承受的风险过高，依据利益衡平原理，当事人支付一定对价后终止履行，它应是法律允许的行为;而预期违约是当事人恶意毁约的方式，它会破坏市场秩序，一直都是法律禁止的行为。

　　2、理念不同

　　再次选择依然体现当事人信守承诺。因为当事人行使再次选择权时首先应考订立的合同对其的约束力，并且只有赔偿相对方的合理损失后才能进行。也可以说再次选择权人追求个人经济效益时不损害他人合法利益，这样从制度上可以保障合同目的的实现。预期违约只是为了片面追求个人无限的私利，带有明显的欺诈性质。

　　3、赔偿范围不同

　　认定再次选择时赔偿范围的公式是信赖利益加上期待利益的利益，同时减去期待利益的风险。认定预期违约时赔偿范围的公式是信赖利益加上期待利益的利益，同时加上期待利益的风险。

　　(二)确定赔偿范围的依据

　　订立合同是为了通过它来合理分配交换剩余价值，从而达到实现双方的期待利益。当然并不是一有期待便会产生期待利益，期待利益是指当事人在订立合同时根据合理的谨慎，期望对方完全履行后可得的利益以及应承担的风险。期待利益包括利益与风险，这主要是因为长期型合同的时间性所决定的，长期型合同完全履行不可能在瞬间予以完成，在多变的市场环境中，由于价值规律时刻在起作用，因此，利益与风险同在。风险是指由不确定因素所决定的，对经济行为当事人可能造成损失的事件。风险事件虽然其出现没有必然性，但出现的概率较高，是商业上获得利润的必要代价，因此，风险也是期待利益的一部分。订立合同时，当事人对待期待利益正如在寻找蓝色幸福之鸟的过程中，想象着这只鸟已先存在邻近的树林里了。信赖利益是指由于信赖对方的允诺而支付的代价，一般而言，包括缔约费用、履行费用、利息、以及与第三人订立合同的机会丧失所产生的损失。其有如下两点特征：一是依附性。缔约中的信赖利益是基于对缔约行为人的信赖产生的，它必须依附于缔约行为。二是善信赖性。即缔约人对缔约行为必须保持善念行使，防止损失的扩大，增加无端的缔约费用，信赖利益的支付是当事人为了使相对方能够履行合同从而使自己能获得期待利益的必要成本，它是实现期待利益的桥梁。[page]

　　(三)赔偿范围的计算标准

　　计算标准从以下三个维度予以把握：

　　1、时间维度

　　时间维度在此是指行使再次选择权的时间或相对方以合理的方式从事替代交易的时间。

　　2、地点维度

　　地点维度是指确定市场价格的赔偿地点，如果是卖方违约，则地点维度指的是买方践约市场，即实现买方当事人合同目的的地方;如果是买方违约，则地点维度指的是卖方践约市场，即实现卖方当事人合同目的的地方。

　　3、市场价格维度

　　市场价格维度是确定赔偿价格的市场。如果是卖方违约，则市场价格维度指的是买方市场该标的此时的价格;如果是买方违约，指的是卖方市场该标的此时的合理价格。

　　为说明上述观点，假设有这样一个案例。甲乙两方从事标的为A的交易，甲为卖方，乙为买方。此时，该商品卖方市场价格大致有50元/百斤，51元/百斤，52元/百斤等。买方市场价格大致有51元/百斤，49元/百斤，50元/百斤等。甲乙签订合同时约定价格为50元/百斤，并约定两个月后履行合同。一个月后，由于诸多市场因素，此时该商品买方市场价格有60元/百斤，61元/百斤，59元/百斤等，卖方市场价格有61元/百斤，62元/百斤，59元/百斤等。且此时价格变化在国家的承受范围之内，但根据可预见规则及角色保全理论，甲方承受风险能力的极限是60元/百斤。于是，甲为了避免更大的损失，提出行使再次选择权，其赔偿范围应该这样计算，即如果乙方已解除合同并已在一合理时间内以合理的方式完成了一笔替代交易，他可以向甲主张他从事替代交易时所支付的替代品的价格与订立合同时约定标的价格之间的差额及其它损失予以赔偿。其中合理差额便是期待利益的利益减去期待利益的风险，其合理的其它损失便是信赖利益。如果乙没有采取任何行为，则甲应该赔偿的信赖利益是[50-(51+49+50/3)]*数量，期待利益是[(60+61+59/3)-50]*数量。如果卖方市场价格有43元/百斤，40元/百斤，42元/百斤等，买方市场价格有40元/百斤，39元/百斤，41元/百斤等。乙方承受风险能力的极限是40元/百斤。如果乙行使再次选择权，而甲采取了替代交易，则乙赔偿甲从事替代交易时所支付的替代品的价格与订立合同时约定标的的价格之间的合理差额及缔约费用。如果甲没有采取行动，则甲的信赖利益是[50-(50+49+51/3)]*数量加其它合理的缔约费用。期待利益是[50-(43+40+42/3)]*数量。值得说明的是如果出现了负数，则按零来计算。如果按约定中合同的性质，该合同中连环合同，则不需另外赔偿。损失只限一次，其赔偿额依照以上方法确定。

　　注 释：

　　1、张宏生:《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第414页，第413页，第58页，第60页，第90页。

　　2、科斯:《初会成本问题》，1960年版。

　　3、麦克尼尔:《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第105页，第156页，第45页。

　　4、张俊浩:《民法学原理》。

　　5、魏杰:《市场经济前沿问题》，中国发展出版社1992年版，第100页，第58页。

　　6、尹田:《法国民法上合同法的司法变更原则》，(外国法译评)1995年第4期。(湖南省津市市人民法院·田凌)

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