内容提要 作为国际商事仲裁庭管辖权自治原则理论依据的“合同授权说”与“法律授权说”均有其合理之处。该原则主要源起于欧洲大陆，并已得到世界大多数仲裁立法及规则的认可。就目前的实践而言，该原则包含了仲裁庭对其管辖权的决定和法院的控制两个方面。由于其顺应了仲裁发展的需要，我国仲裁立法应确立管辖权自治原则。

　　关键词 仲裁庭管辖权自治原则、合同授权说、法律授权说、并存控制

　　一、仲裁庭管辖权自治原则的理论依据

　　在国际商事仲裁中，当一方当事人申请仲裁或执行仲裁裁决书时，另一方当事人可能质疑仲裁庭的管辖权，认为争议的案件或案件中的某些事项不应通过仲裁来解决或由仲裁庭来进行审理和裁决，并向有关机构提出申请确认仲裁庭对争议案件或案件中的某些事项无管辖权，或申请撤销或不予执行仲裁裁决。是所谓国际商事仲裁庭的管辖权异议。

　　当事人提出管辖权异议后，对此异议理应给予决断。但由谁作出决断却存不同意见。传统观点和作法是由法院来进行。自上世纪起，理论及实务界均有人认为仲裁庭亦有权对仲裁庭管辖权异议作出决断。这种观点认为，仲裁庭不受法院意见或诉讼程序影响，有权决定自己对案件的管辖权。如果仲裁庭决定自己对案件有管辖权，则将开始或继续进行仲裁审理程序直至作出裁决;如果仲裁庭决定自己对案件没有管辖权，除非当事人另外达成仲裁协议，否则，仲裁程序将终止。这就是国际商事仲裁庭管辖权自治原则。

　　综观当下学界的讨论，支持仲裁庭管辖权自治原则的理论依据主要有两个——“合同授权说”与“法律授权说”。

　　“合同授权说”认为，仲裁作为一种纠纷解决机制，对其的采用是当事人合意的结果，仲裁庭管辖权来源于当事人仲裁协议中的授权。对此，Schmitthoff曾指出，仲裁庭的管辖权自治权来源于当事人的授权。没有理由说明当事人不能将仲裁庭自己决定自身管辖权的权力赋予仲裁庭，也没有理由说明法院不应该承认仲裁庭该决定的效力，仲裁庭没有滥用其权力。当然，即便是仲裁庭滥用了权力，这也可以在仲裁裁决承认及执行阶段予以解决。[[1]]还有一些学者也认为，在合意仲裁中，仲裁庭的权力或能力来自当事人的协议;事实上，除此之外不能来自其他来源。正是当事人给予了私人仲裁庭对当事人之间的争议作出裁决的权力。[[2]]然而，上述观点存在一个难以自圆其说的逻辑问题——如果仲裁协议的效力受到质疑或其无效性已经得到认定时，仲裁庭的管辖权怎么还会来自仲裁协议的授权?一个无效的协议说明了当事人之间没有达成仲裁的合意，也就当然没有仲裁协议对仲裁庭的授权，那么仲裁庭怎么还有权力审查仲裁协议的有效性或其他的仲裁请求，仲裁庭对仲裁协议无效性的决定和宣布是有效的吗?不可否认的是，如果仲裁协议无效，那它并非是从被宣布无效的那一刻起才无效，而是始终就没有法律效力。因此，仲裁庭的管辖权基础从来都不存在。由于理论上的不能自圆其说，“合同授权说”容易受到反对仲裁庭管辖权自治的意见的攻击。它们认为，仲裁庭的管辖权必须来自当事人的合意，而法院的管辖权不需要当事人的授权，一旦当事人声称他们之间的合意存在瑕疵，或当事人根本否认存在类似的合意时，仲裁庭管辖权立即应被排除，法院成为当然的裁断者，仲裁协议的效力自然也应由法院而不是仲裁庭来进行认定。

　　为避免陷入“合同授权说”在理论上的怪圈，有学者提出“法律授权说”。该说认为，仲裁庭管辖权自治的基础不在于当事人达成的仲裁协议，而在于仲裁地国家仲裁法的规定，或者推而广之，仲裁庭管辖权自治的基础还在于承认仲裁裁决(包括对仲裁庭管辖权的决定)的国家的法律。在一个承认仲裁庭对管辖权拥有决定权的国家，如果仲裁庭以缺乏有效的仲裁协议为理由作出自己没有管辖权的决定，那么，作出这一决定的基础不是那个被判为无效的仲裁协议，而是仲裁地国家的法律的规定。同样地，在其他承认仲裁庭管辖权自治的国家寻求仲裁裁决的承认与执行也是没有问题的。对“法律授权说”的批评意见认为，该说过分强调了法律的强制性，而忽视了仲裁作为非强制的解决争议机制的特点。[[3]]

　　笔者以为，正如仲裁来源于当事人的合意一样，仲裁庭的管辖权自治也不是不可以来自当事人的授权，特别是在存在有效的仲裁协议，而仲裁协议中当事人又明确约定由仲裁庭来决定其自身管辖权时，仲裁庭的管辖权自治权是勿庸置疑的。在这一点上，“合同授权说”有其合理之处。而仲裁来源于当事人合意的这一特点，并不会成为排斥由法律赋予仲裁庭某些权力的理由。相反，由于一个实体法律关系原则上不能同时设立两个程序法上的效力，而只能通过一种程序方法来解决。这样，请求仲裁权与诉权有可能发生竞合，法律对仲裁庭管辖权自治的授权就使仲裁庭管辖权成为一项法定的权力，具有对抗程序法上诉权的效力。从这个角度来认识，“法律授权说”也有可取之处。

　　二、国际商事仲裁庭管辖权自治原则的确立

　　国际商事仲裁庭管辖权自治原则主要源起于欧洲大陆，其最早发端于德语中的kompetenz-kompetenz这一概念。英语表达为competence-competence，中文译为“管辖权/管辖权原则”、“权限/权限原则”或“仲裁庭自裁管辖权原则”。

　　学界一般认为国际商事仲裁庭自治原则是古老的国际商事仲裁中一个新兴的概念，其兴起和被广泛接受是上世纪80年代后的事情。事实上，这一概念可追溯至上个世纪50年代甚至更久，其缘自前联邦德国的一场论争，即当事人可否通过协议赋予仲裁员对其管辖权作出有拘束力决定的权力。1955年，原联邦德国高等法院认定，仲裁员对作为其权限基础的仲裁协议的范围有作出最终决定的权力。但这一裁定一度受到广泛批评，1977年，该院另一个庭则持不同的立场，认为当事人只能另行签订独立的协议赋予仲裁员自裁管辖权的权力，且该协议的效力还需接受法院审查。[[4]]上述高等法院对仲裁庭是否拥有管辖权异议的最终决定权的不同的认定很好地反映了kompetenz-Kompetenz这一概念在德国的演进。仲裁庭有权对其管辖权作出终局决定，无须法院的审查，是kompetenz-Kompetenz最初的意思，与今天人们理解的仲裁庭管辖权自治原则有很大的不同。其实，原联邦德国高等法院的立场转变并不奇怪，在这之前的1961年《欧洲国际商事仲裁公约》就已经采用了仲裁庭管辖权自治原则并对该原则作了新的阐释。该公约第5条第3款规定，受法院地法随后的司法监督，被认为管辖权有问题的仲裁员有权继续进行仲裁程序、对自己的管辖权作出决定，仲裁员还有权决定仲裁协议及包含仲裁协议的合同的存在与否或其效力的有无。该公约第6条中还规定，在仲裁协议的一方当事人已经提请仲裁却随后又向法院起诉的情形下，被请求审理与仲裁相同的当事人之间同样的事项或决定仲裁协议是否存在或无效或失效的缔约国的法院，在仲裁裁决作出前将暂停对仲裁员管辖权的决定，除非其有相反的正当和重大的理由。随后的1966年的《欧洲统一仲裁法》和1969年的《瑞士国际仲裁公约》中也有类似的规定。这些公约对仲裁庭管辖权自治原则的明确规定显示了该原则在欧洲大陆已经渐渐得到承认和支持，其主要内容也基本形成框架。[page]

　　就世界范围而言，1965年的《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》值得一提。该公约第41条规定，仲裁庭是其本身权限的决定人。争端一方提出的反对意见，认为其争端不属于ICSID的管辖范围，或因其他原因不属于法庭的权限范围，应由仲裁庭考虑，并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的实质问题一并处理。该项规定具有重要意义，标志着该公约成为首个采纳仲裁庭管辖权自治原则的国际性公约。

　　在制定1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》时，虽然还有反对采纳仲裁庭管辖权自治原则的意见，但该反对意见未获接受。规则第21条中规定，仲裁庭应有权就该庭管辖权所提出的异议，包括对仲裁条款或单独的仲裁协议的存在和效力所提出的任何异议，作出决定。并且，仲裁庭还有权对仲裁条款为其组成部分的合同的存在和效力作出决定。[[5]]

　　当1985年《国际商事仲裁示范法》在制定过程中斟酌条文的拟定时，对16条内容的争议已经不是是否采用仲裁庭管辖权自治的问题，而是集中于法院是否应该干预仲裁庭管辖权及何时进行干预的时间规定上。该示范法第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的效力的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。[[6]]

　　国际性仲裁立法中仲裁庭管辖权自治的确立具有重大和广泛的影响，在它们的推动和示范效应下，很多国家的仲裁立法中先后确立了仲裁庭管辖权自治原则。有些国家的立法条文甚至采用了和示范法一样的措词来进行规定。[[7]]在此，以1998年《德国民事诉讼法》为例，该法第1040条中规定：“仲裁庭决定其自身的管辖权以及与之相联系的仲裁协议的存在或效力。此时，仲裁条款视为与合同中的其他条款相互独立的一项的协议。”[[8]]而另一些国家的仲裁立法的规定虽然措辞与《国际商事仲裁示范法》略有不同，但也表达了类似的意思。如1986年《荷兰民事诉讼法》第1052条第1款规定：“仲裁庭有权决定其管辖权。”1989年《瑞士国际私法法典》的相关规定同样简洁，其第186条第1款规定：“仲裁庭应决定它自己的管辖权。”《法国新民事诉讼法》第1466条规定：“如一方当事人对仲裁员的裁判权力范围与原则向仲裁员提出异议时，由仲裁员本人就其授权之有效性或范围作出裁判。”[[9]] 2002年修订的我国台湾地区“仲裁法”第22条规定：“当事人对仲裁庭管辖权之异议，由仲裁庭决定之。但当事人已就仲裁协议标的之争议为陈述者，不得异议。”其他如比利时、荷兰、瑞典、西班牙、意大利民事诉讼法、印度、埃及等国法律中也有关于仲裁庭有权决定自己管辖权的规定。

　　在没有完全接受《国际商事仲裁示范法》的国家，如英国，也经历了从否认、排斥到承认、支持仲裁庭管辖权自治的变化。以英国为例，虽然也曾经有过Christopher Brown Ltd. v. Genossenschaft Os terreichischer Waldvesitzer (1954) I QB8; Aktibolaget Legis v. Berg & Sons (1964) 1 Lloyd’s Rep. 203.等类似kompetenz-Kompetenz作法的先例，[[10]]但普通法原来是不承认仲裁庭有权力来决定自身的管辖权的，当事人如果要对仲裁员管辖权提起异议，一般是向法院申请，由法院来作出裁决。这不仅是“司法管辖权不容剥夺”原则的体现，也和一直以来对仲裁所持的保守观念有关。仲裁协议长期以来被认为是依附于主合同的，而且对其适用的范围法律的解释也非常局限。在1925年的Hirji Mulji v. Cheong Yue Steamship Co., Ltd.一案中，Summer 勋爵说，仲裁条款为合同的一部分，除非当事人特别写明，总的说来，如果合同受阻，则仲裁条款也将告终。1942年的Heyman v. Darwins一案中，Viscount Simon,L.C.说，如果争议为包含仲裁条款的合同是否存在，在此条款下的问题不能被提交仲裁。因为当事人否认合同存在，也就是否认仲裁条款的存在。同理，如果当事人声称合同无效(比如，无效原因为合同的成立是非法的)，仲裁条款也不能生效，因为按照上述观点，该条款本身是无效的。[[11]]随着时间推移，因主合同的存在或效力的被提出异议，甚至还尚无定论时，仲裁庭就失去管辖权的看法渐渐有了变化。在1953年的Christopher Brown Ltd. v. Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer 一案中，Devlin法官说，很清楚，任何一个仲裁开始时，一方或另一方当事人都有可能对仲裁员的管辖权提出异议。法律并未要求在当事人对仲裁员的管辖权提出异议时，仲裁员应立即拒绝或停止仲裁，直至有权作出最终判决的法院作出裁定。但法律也未要求仲裁员必须继续对争议事项作出裁定，不对管辖权异议作出实质性调查和裁定，而是把这个问题留给有权对此作出判决的法院去解决。如果这样做，他们就会白白浪费自己和他人的时间。因此，不应采取上述中的任何一种作法。仲裁员有权就自己对审理的案件有无管辖权的问题进行调查，这样做不是为了能够得出对双方当事人产生约束力的任何结论，因为他们并无此权限，而是为了解决他们是否应该把仲裁继续下去的先决问题。[[12]]Devlin法官的上述观点给仲裁员一个新的思路，即他们不必像以往那样浪费时间被动等待法院对管辖权的决定而无所作为，自己可以先看看是否有管辖权，当然，管辖权最后的决定权仍在法院。英国普通法对仲裁庭管辖权的放权通过先例的确认继续发展，Ashville Investments Ltd. v. Elmer Contractors Ltd. (1983)、Smith Ltd. v. H & S International (1991)和Harbour Assurance v. Kansa (1993)等案件中先后确立了仲裁协议的独立性原则，仲裁协议不会再因主合同的中断、受阻、无效而归于无效。仲裁庭具有管辖权，其中包括决定自身管辖权的权限。英国普通法通过先例发展虽然缓慢，但对仲裁庭管辖权的限制越来越松动的发展趋势是明显的。[[13]]而有些需要得到清楚解释的细节问题，在时隔不久的1996年《英国仲裁法》中得到了进一步的完善。该法第30条中规定，除非当事人另有约定，仲裁庭可裁定其实体管辖权，亦即关于：a.是否存在有效的仲裁协议，b.仲裁庭是否适当组成，及c.按照仲裁协议何等事项已提交仲裁。其第31条第4款又规定，对仲裁庭实体管辖权的异议如系正当提出，仲裁庭有权裁定其管辖权。[[14]]上述条文的详尽细致甚至超过了《示范法》的相关规定，标志着在仲裁庭管辖权自治这一方面上，英国的立法技巧趋于成熟。[page]

　　就仲裁实务界的态度而言，其对仲裁庭管辖权自治原则无疑是欢迎的。当下，几乎所有的常设性国际商事仲裁机构仲裁规则都采纳了仲裁庭管辖权自治原则。如《国际商会仲裁规则》第6条规定，在仲裁的被申请人不按照规定要求提交答辩或任何一方当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的情形下，仲裁院认为从表面上看，仲裁协议可能存在，则仲裁院可以决定仲裁程序继续进行，不影响实体主张及其是否应予采纳。在这种情况下，任何有关仲裁庭管辖权的决定均由仲裁庭自己作出。[[15]]《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条第1款规定：“仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定，包括对仲裁协议最初的或继续的存在、有效性和效力的任何异议作出决定。就此目的而言，构成或拟构成另一协议的一部分的一个仲裁条款，应视为独立于该另一协议的一个仲裁协议。仲裁庭裁定该另一协议不存在、无效或不具有效力不应在法律上导致该仲裁条款不存在、无效或不具有效力。”[[16]]此外，《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条第1款、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第26条第1款、《香港国际仲裁中心国际仲裁规则》第21条等都有类似的规定。

　　三、国际商事仲裁庭管辖权自治原则的实践

　　(一)仲裁庭对其管辖权的决定

　　首先，仲裁开始阶段，在有明确清楚的证据支持当事人提出的管辖权异议的情形下，仲裁庭在查明情况后可迅速作出其不具有管辖权的决定。当然，在某些情形下，不具有管辖权的决定有可能不是由仲裁庭作出，而是由仲裁机构作出的。如1999年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第7条规定：“如仲裁院对争议明显缺乏管辖权或立案费未能及时缴纳，申请人的仲裁申请应不予受理。[[17]]依据《国际商会仲裁规则》第6条中的规定，如果表面依据显示，依该商会规则的规定仲裁协议并不存在，则仲裁院将通知当事人仲裁不予进行。在此情形下，当事人仍有权再向法院提出申请，请求确认有拘束力的仲裁协议是否存在。一般而言，在仲裁初始阶段，仲裁机构或仲裁庭的不予受理或没有管辖权的决定迅速作出后，仲裁程序即行结束，仲裁庭解散。这样，对当事人而言既省时省力，又有利于其尽早寻求其他的救济方式。如果当事人对仲裁院或仲裁庭的决定不服向法院起诉，即使仲裁协议的有效性或仲裁庭的管辖权得到法院的肯定，也不宜强制仲裁庭行使管辖权，毕竟，仲裁员是否愿意行使仲裁权的意志应当得到尊重。

　　其次，仲裁庭还可先以一个初步裁定单就仲裁庭管辖权作出决定。仲裁程序进行中，当事人提出管辖权异议后，仲裁庭进行审查后仅就其自身的管辖权问题作出决定。如《瑞士国际私法法典》第186条第3款规定，仲裁庭应以一个初步决定决定其管辖权。1998年《德国民事诉讼法》第1040条第3款规定：“仲裁庭认为自己有管辖权时，……在一般情形可以作出中间裁决裁判之。此时，任何一方当事人在收到裁决后一个月内可以申请法院裁判之。在这种申请系属时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决。”[[18]]先以初步裁定来决定管辖权是仲裁庭处理管辖权争议最为常见的解决方式，采用这一方式的好处是当事人可以及早知道仲裁庭对其管辖权的处理结果和自己在仲裁中的地位，而仲裁庭在作出决定后，也好安排下一步的工作。

　　最后，仲裁庭亦可将管辖权问题和争议的实体问题一并在裁决书中作出决定。采用这一方式的情形一般为当事人对管辖权的争议与对实体问题的争议紧密联系在一起，不考虑实体问题的解决就无法解决管辖权问题。《国际商事仲裁示范法》第16条第3款规定，仲裁庭可以根据案情需要将对仲裁庭管辖权的异议作为一个初步问题裁定或在裁决中裁定。伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、新加坡国际仲裁中心等仲裁机构的仲裁规则中也有类似规定，[[19]]如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第23条第3款规定：“仲裁庭可以出于适合案情的考虑，在管辖权的裁决中或在以后有关争议实体的裁决中对其管辖权或权限的抗辩作出裁定。”[[20]]

　　以上解决管辖权异议的方式，一般由仲裁庭或仲裁机构在特定的案件中根据案情的需要予以采用。例如，《解决投资争端国际中心仲裁程序规则》中规定，管辖权异议正式提出后，仲裁庭经过商议，可将该异议作为一项先决问题加以解决，也可将其并入争端的实质事项一并审理。如果仲裁庭裁定争端不属于该中心管辖范围或不属于仲裁庭职责范围，它应就此作出裁决。[[21]]不过，仲裁机构或仲裁庭的决定并不是终局的，它还须受到法院的监督，但这并不说明仲裁庭决定自己管辖权没有必要，恰恰相反，它有助于加快仲裁程序的进行，提高仲裁的效率。也在司法对仲裁干预日益弱化的趋势下，仍然为当事人保留权利救济的司法渠道。

　　(二)法院的控制

　　国际商事仲裁庭管辖权自治原则的确立赋予仲裁庭决定自己管辖权的权力，但这并不意味着完全排除法院在这方面的管辖权和司法监督，相反，在当下仲裁界的理解中，该原则的内容既包括仲裁庭的管辖权、也包括法院对仲裁庭管辖权的最终决定权、甚至还包括在某些情形下对仲裁庭管辖权的直接受理权。在解决仲裁庭管辖权问题上，法院仍起着很大的作用。

　　目前，在国际商事仲裁庭管辖权已经在各国各地区的仲裁立法或仲裁规则得到认同和确立的大环境下，司法一般都对仲裁庭决定自己管辖权予以尊重，以前那种不论情形如何一律由法院先进行干预决定仲裁庭管辖权的作法现在甚少可见。但如果因为仲裁庭有权决定自己的管辖权而完全剥夺法院的直接受理权，则未免走得太过。有时候，在某些特定的情形下，由法院而不是仲裁庭来直接受理、决定仲裁庭管辖权争议，对当事人来说，可能会更适宜、更合理，效果会更好。如英国1996年《仲裁法》第32条中规定：“(1)应仲裁程序一方当事人的申请(经通知对方当事人)，法院可决定有关仲裁庭实体管辖权的任何问题。……(2)本条所指的一项申请不应考虑，除非：a. 经程序的其他当事人一致书面同意提出，或b. 经仲裁庭许可提出，且法院认为：(i)对问题的决定很可能实际上节省费用，(ii)申请未经迟延地提出，且(iii)该事项由法院决定具有合适的理由。”[[22]]从上述条文中可以看出，法律规定法院有直接决定仲裁庭管辖权的权力，但这些权力行使的目的不是为了抢夺管辖权，而是为了更好地支持和协助仲裁并降低当事人的费用。而且，法院在优先行使管辖权时受到严格的条件的限制，即一定要尊重当事人的意思自治和考虑仲裁庭的意见。此外，为了防止有些仲裁当事人利用先向法院提出管辖权异议的机会来拖延时间阻碍仲裁程序进行，该条第4款规定：“除非当事人另有约定，依据本条向法院提出的申请未决时，仲裁庭可以继续程序并作出裁决。”[[23]][page]

　　此外，法院一般还享有对仲裁庭决定的审查权和对管辖权争议的最后决定权。虽然曾有过仲裁庭对其管辖权的决定为终局决定的仲裁立法和判例，[[24]]但这些特例在今天已经少见了，而法院仍然保留对仲裁庭决定的审查权和对管辖权争议的最后决定权。实践中，仲裁庭对管辖权异议作出决定后，当事人如有不服，根据情况可以在提起仲裁申请、仲裁进行中和仲裁裁决书作出后三个阶段向有管辖权的法院起诉，要求法院裁决，法院对仲裁管辖权的决定为终局决定。

　　在提起仲裁申请或仲裁裁决书作出后这两个阶段，当事人一般是直接诉诸法院。例如，一方当事人提起仲裁时，另一方当事人不愿参加仲裁并转而向有管辖权的法院提起仲裁庭管辖权;又如，在仲裁申请提起阶段或仲裁审理阶段，当事人对仲裁庭管辖权虽然存有异议，但出于观望心理或其他原因未提出异议，直待对其不利的仲裁裁决书作出后，向法院提出对仲裁庭的管辖权异议。在这两个阶段向法院提起异议，如果符合受理条件，法院将对当事人的请求进行审理，并作出决定。

　　在仲裁进行阶段，当事人先向仲裁庭提出管辖权异议，如前所述，仲裁庭一般会以某种方式作出其自身管辖权的决定，当事人如有不服，则向法院申请予以审查，这就是所谓的仲裁庭和法院的“并存控制”(concurrent control)制度。1964年的《欧洲国际商事仲裁公约》中有类似“并存控制”制度的规定，其第5条中规定，当事人对仲裁庭管辖权异议应在发出仲裁申请书或提交实体答辩前提出，对仲裁员超越权限的异议，应在仲裁程序中尽快提出，不按时提出异议的当事人不得在以后再向法院和仲裁院提出。仲裁员对逾期异议的裁决，须受司法监督。依该规定，当事人应在仲裁程序进行中按时提出管辖权异议，才能得到法院或其他机构的同意受理。《国际商事仲裁示范法》是采用“并存控制”制度的典型，其第16条第3款规定，仲裁庭可以根据案情将对管辖权的异议作为一个初步问题裁定或在裁决中裁定。如果仲裁庭作为一个初步问题裁定它有管辖权，当事任何一方均可以在收到裁决通知后30天内要求有关的法院对这一问题作出决定。该决定不容上诉，在等待对这种要求作出决定的同时，仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。解读该规定，即仲裁庭决定当事人的管辖权异议可以初步决定和仲裁裁决书决定两种方式来进行。如果仲裁庭采用初步决定的方式，则当事人可在仲裁进行中向法院起诉，但向法院的起诉不影响仲裁的进行;如果仲裁庭采用的是在仲裁裁决书中决定的方式，则法院只可能进行事后的司法监督。在该示范法的带动下，德国、瑞典、加拿大、苏格兰、韩国等国家的仲裁立法也采用了“并存控制”制度。

　　对“并存控制”制度中法院对仲裁庭初步决定的审查也有反对意见，其理由认为，法院的决定不应在仲裁程序进行中介入，以确保仲裁程序尽可能在无“干预”的情况下顺利进行。并且，允许在仲裁程序进行中诉诸法院的作法会被某些当事人恶意利用来拖延、阻碍仲裁。所以，有些国家在仲裁立法中规定当事人不得在仲裁程序进行中向法院提出管辖权异议。例如，法国、比利时、意大利等国的作法是将法院介入决定仲裁管辖权的时间定在仲裁庭作出裁决之后。在此时间之前，即使当事人向法院提出申请，法院也会拒绝对仲裁庭管辖权作出决定。《法国新民事诉讼法典》第1458条规定：“在仲裁法庭依据仲裁协议而受理的争议被提交至国家法院时，该法院应当宣告无管辖权。如仲裁法庭尚未受理案件，除仲裁协议明显无效之外，法院亦应当宣告无管辖权。”[[25]]1985年修订的《比利时司法法典》第1697条第3款规定，仲裁庭关于它有管辖权的裁定不得提交司法当局进行抗辩，除非在同一程序中对主要问题也同时作出了裁决。司法当局可以根据一方当事人的请求决定关于仲裁庭无管辖权的裁定是否有理由。2006年《意大利民事诉讼法》第819条之三中规定，“在仲裁程序尚未结束前，关于仲裁协议无效的任何申请不得提交给司法机关。”[26]荷兰的作法是，当事人应在提交答辩前以没有有效的仲裁协议为由抗辩仲裁庭没有管辖权，提交答辩后当事人不得在仲裁程序或法院程序中提出此类抗辩。仲裁庭宣称其有管辖权的终局决定，当事人可以向法院申请撤销。对仲裁庭宣称自己没有管辖权的决定，当事人不可向法院申请撤销，因为强迫仲裁员进行仲裁有违仲裁的宗旨，在这种情况下，法院有权审判，除非当事人另有协议。[[27]]

　　对“并存控制”制度中法院对仲裁庭初步决定的审查或决定的不同规定反映了各国对仲裁庭管辖权决定的司法监督介入时间不同的取向。法院在仲裁进行中介入仲裁，会对仲裁的进行产生影响;法院的监督来得太晚，在某些方面又不利于保护当事人的权利，所以，孰优孰劣，要根据各国的情况来进行取舍。

　　四、 我国内地应确立仲裁庭管辖权自治原则

　　从有关仲裁立法和规则来看，我国内地尚未采纳仲裁庭管辖权自治原则。《中华人民共和国仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”剖析该法条规定，当事人能够提起异议的范围仅限于对仲裁协议效力有无的质疑，对此作出决定的有权主体为仲裁机构和法院，不是仲裁庭。并且，当各方当事人分别向仲裁机构和法院提起异议时，法院拥有优先的决定权。其实，虽然仲裁协议的独立性和仲裁庭管辖权具有紧密联系，但二者不具有完全的等同性。对管辖权异议除包括对仲裁协议的异议外，还包括对可仲裁性、仲裁庭组成、仲裁庭超越权限行使职权的异议。而由仲裁机构而不是由仲裁庭来决定仲裁协议的效力的规定也是不符合仲裁实践的。仲裁机构是对与仲裁有关的事务进行程序性组织和管理的机构，其不直接负责仲裁案件的审理和裁决。对管辖权作出决定需要听取当事人意见，审阅当事人提交的有关证据和其他材料，在管辖权问题和实体争议纠缠在一起时，同时进行二者的处理，而这些是仲裁庭的工作。

　　我国仲裁法第20条规定另一个不合理之处在于，在当事人分别各自向仲裁机构和法院提出管辖权异议时，法院具有优先决定权。这种作法在1998年10月21日的《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中又一次得到确认。该《批复》第3条、第4条规定“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁” 。“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”从该批复的规定中，可以看出，在当事人对仲裁协议效力提出异议的情况下，即使仲裁机构已经受理当事人的申请，只要其还未作出决定，法院就可介入裁定仲裁管辖权异议，并要求仲裁机构中止仲裁。而在当事人就实体问题分别各自向仲裁机构和法院提起起诉的情况下，无论谁先受理法院都有权通知仲裁中止，由自己来对仲裁协议效力有无进行裁定，甚至，当法院作出仲裁协议失效的裁定后，即取得该案件的管辖权，即便另一方当事人不应诉，法院也可缺席判决，这种作法实际上是剥夺了当事人另行寻求其他解决争议方法的权利。[page]

　　在立法的影响下，我国仲裁机构的规则也难以在管辖权异议解决方式上作突破性规定。以《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》为例，该规则对仲裁协议及/或管辖权的异议解决的规定为,1.仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要，仲裁委员会以授权仲裁庭作出管辖权决定。2如果仲裁委员会依表面证据认为存在由仲裁委员会进行仲裁的协议，则可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及/或证据重新作出管辖权决定。3.当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的异议，应当在仲裁庭首次开庭前书面提出;书面审理的案件，应当在第一次实体答辩前提出。4.对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理。5.上述管辖权异议及/或决定包括仲裁案件主体资格异议及/或决定。”从上述规定中可以看出，虽然该规则相较于《仲裁法》和《批复》而言作了改进，给予仲裁庭一定的情形下对管辖权异议的决定权，但这也不能说明这就是实现了仲裁庭管辖权自治。因为即便是有变通，仲裁机构在管辖权问题上的权限仍然大于仲裁庭。

　　综观世界各国的规定，向我国这样严重背离仲裁庭管辖权自治原则的立法少之又少。为顺应现代仲裁的发展潮流，提高仲裁的效率，扶持我国仲裁事业的发展，应该将仲裁庭管辖权自治原则引入我国的仲裁立法。在这方面，可以将联合国《国际商事仲裁示范法》的有关条文作为参考。建议在进行《仲裁法》的修改时进行规定，仲裁庭可以对仲裁管辖权异议，包括对仲裁协议的效力、可仲裁性、对仲裁庭超越权限行使职权的范围的异议作出决定。仲裁庭的决定可以以初步决定或根据情况以裁决书形式作出。当事人如对该决定不服，可在规定的时间内向法院起诉，法院的决定为终局决定。仲裁庭和法院在对管辖权异议裁定期间，仲裁庭可以继续进行仲裁程序并可作出裁决。此外，我国立法还可接受仲裁庭优先原则。仲裁庭优先原则是指，在仲裁庭和法院决定仲裁管辖权异议的先后顺序上，让仲裁庭成为决定其管辖权的第一位裁断者。即使是在当事人首先向法院提起管辖权异议的情况下，只要有表面的证据显示存在仲裁协议，法院就让当事人去仲裁，让仲裁庭先行决定管辖权异议。采用优先权原则可以有效防止当事人拖延仲裁程序，既支持了仲裁，又无损法院的司法监督权，在我国当前法院对仲裁的干预需要进一步弱化的局势下，优先权原则的采用显得尤为必要。

　　On the Principle of Competence-competence

　　By Zhou Jiang

　　Abstract: As the theor[28]etical principle of competence-competence, both the theory of “relying on contract” and the theory of “vested power” hold some of redeeming feature. The cradleland of the principle of competence-competence is Continental Europe. Nowadays, it is adopted by most of arbitration acts and rules. The principle includes two nonseparable meanings: the self-determination of the jurisdiction of arbitration tribunal, and the control of the court. The principle shall be adopted by our arbitration law.

　　Key Words:The principle of competence-competence,The theory of “relying on contract”, The theory of “vested power”,Concurrent control

　　(责任编辑：吴晓辉)

　　* 法学博士，西南政法大学经济贸易经贸法学院国际法教研室教师。

　　[[1]] See Schmitthoff, The Jurisdiction of the Arbitration, in Schultsz & Van Den Berg ed., The Art of Arbitration, Ess-Ays on International Arbitration Liber Amicortum Pieter Sanders,1982,p.285。转引自王瀚、李广辉：“论仲裁庭自裁管辖权原则”，载《中国法学》，2004年第2期，第167页。

　　[[2]] [英]艾伦.雷德芬、马丁.亨特等：《国际商事仲裁法律与实践》，林一飞 宋连斌译，北京：北京大学出版社，2005年版，第266页。

　　[[3]] 冯克菲：“管辖权/管辖权理论及其在我国的实践”，载《仲裁与法律》，2002年第1期，第101页。

　　[[4]] See A. Samuel, Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, U.S. and West German Law(1989), pp. 179-180。转引自宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，北京：法律出版社，2000年版，第209页。

　　[[5]] 赵秀文、谢菁菁编著：《国际商事仲裁法参考资料》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第86页。

　　[[6]] 赵秀文、谢菁菁编著：《国际商事仲裁法参考资料》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第52页。

　　[[7]] 如《德国民事诉讼法》、《保加利亚国际商事仲裁法》、《韩国仲裁法》、《墨西哥商事法》、《肯尼亚仲裁法》等。

　　[[8]] 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，北京：中国法制出版社，2001年版，第192页。

　　[[9]] 《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社1999年版。第310页。

　　[[10]] 杨良宜、莫世杰、杨大明著：《仲裁法—从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，北京：法律出版社，2006年版，第457页。

　　[[11]] 杨良宜、莫世杰、杨大明著：《仲裁法—从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，北京：法律出版社，2006年版，第437页。

　　[[12]] 参见[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》、赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第646-647页。

　　[[13]] 杨良宜、莫世杰、杨大明著：《仲裁法—从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，北京：法律出版社，2006年版，第440页-第443页。

　　[[14]] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，北京：知识产权出版社2004年版，第353页-354页。

　　[[15]] 赵秀文、谢菁菁编著：《国际商事仲裁法参考资料》，北京：中国人民大学出版社，2006年版，第279页。

　　[[16]]http://www.lcia-arbitration.com/，访问时间：2008年7月14日。[page]

　　[[17]] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，北京：知识产权出版社2004年版，第164页。

　　[[18]] 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，北京：中国法制出版社，2001年版，第279页。

　　[[19]] 参见《美国仲裁协会国际仲裁规则》第15条第3款，《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第26条第4款。

　　[[20]]http://www.lcia-arbitration.com/，访问时间：2008年7月14日。

　　[[21]] 参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践(修订本)》，北京：法律出版社，2000年版，第212页。

　　[[22]] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，北京：知识产权出版社2004年版，第354页。

　　[[23]] 宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，北京：知识产权出版社2004年版，第354页。

　　[[24]] 如1987年的《阿拉伯商事仲裁公约》第 24条规定，对仲裁管辖权的异议应同其他异议一样在首次庭审前提出。仲裁庭必须在实体审理之前解决异议，仲裁庭的决定为终局决定。美国First Options v. Kaplan一案，法院的判决暗示，如果当事人约定仲裁庭的管辖权为终局决定，仲裁庭的决定将得到法院的尊重。(参见金曦：“论国际商事仲裁中的独立性原则与自裁管辖权原则”，中国政法大学2003届硕士学位论文。)德国在1998年《民事诉讼法》修订前，根据判例，若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭管辖权决定终局的效力，则仲裁庭的决定不仅对当事人，对法院也有拘束力。(参见孙珺：“德国仲裁立法改革”，《外国法译评》，1999年第1期，第78-89页。)

　　[[25]] 《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社1999年版。第308页。

　　[[26]] 《2006年意大利新仲裁法》，林一飞译，宋连斌校，载《中国国际私法与比较法年刊(第十卷)》，北京：北京大学出版社，2007年版，第497页。

　　[[27]] 参见《荷兰民事诉讼法》第1052条、第1064条。