土地使用权抵押是指土地使用者提供抵押的土地使用权作为按期清偿债务的担保

　　行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的土地使用权拍卖所得的

　　价款优先受偿。其中，以土地使用权提供担保的债务人(或第三人)称抵押人。

　　接受担保的债权人称抵押权人。本文拟就土地使用权抵押案件审理中的有关问题

　　作些探讨。

　　一、土地使用权抵押的特征及适用范围

　　土地使用权抵押具有以下特征：一是土地使用权抵押具有从属性。与其他抵押一

　　样，土地使用权抵押是附设于主债的从法律关系。主债关系的有效存在，是土地

　　使用权抵押关系存在的前提，主债消灭，抵押关系也归于消灭。二是土地使用权

　　抵押具有优先受偿性。当债务人不履行主债务时，抵押权人有权以抵押土地使用

　　权(出让)折价或变卖，从折算价金或变卖价金中优先于债务人的其他债权人而

　　获得清偿。三是土地使用权抵押是以土地为标的抵押关系。根据我国法律，抵押

　　的标的可以是动产或不动产，还可以是有价证券(如股票、债券)，票据(如支

　　票、本票、汇票)，单证(如提贷凭证)等，土地使用权抵押则是以土地作为标

　　的而设定的抵押。在分类上，它应属于不动产抵押。四是土地使用权抵押一般是

　　不移转占有的抵押关系。

　　土地使用权抵押的优点在于土地价值量大，可以担保巨额债务的履行，而且土地

　　为不动产，实物形态稳定，一般无需交付占有即可设押。抵押期间风险较小，抵

　　押权人也便于监督其用益与处分的情况，另外，对于土地所有者或使用者来说，

　　通过土地设押增强信用，既可以获得资金融通或从事其他经济活动，也不影响自

　　身对土地的使用、收益，可谓两全齐美。土地使用权在经济生活中已得到广泛运

　　用。目前，土地使用权抵押的适用范围主要包括三个方面：一是抵押贷款：即以

　　土地使用权作为抵押，向银行、信用社、信托公司等金融机构贷款或者从事民间

　　的借贷活动。二是抵押承租和承包。即承租方或承包经营者以土地使用权作为抵

　　押，承租企业或担保承包企业的经营者，如果没有完成租赁合同或承包经营合同

　　所规定的经营目标。出租方或发包方有权以该土地使用权优先受偿。三是担保其

　　他债务的履行。在其他涉及金钱给付或者可以以金钱估价的债务中，只要双方当

　　事人协商一致，也可以以土地使用权设置抵押，作为债务人履行债务的担保。

　　二、审理土地使用权抵押案件，应对主体资格、土地权属进行审查

　　土地使用权的设押是指抵押人和抵押权人设定土地使用权抵押关系的法律行为。

　　土地使用权设押应以合同方式进行，即由抵押人和抵押权人在平等协商的基础上

　　订立土地使用权抵押合同。

　　土地使用权抵押合同是抵押人和抵押权人明确相互权利义务的协议。它既可以在

　　主债成立时订立，也可以在主债成立后，债务履行前订立。甚至还可以在主债即

　　将成立而尚未成立时起订立，只要在抵押实行之时主债已经存在并且金额确定即

　　为有效。审查合同时，一般应从以下几方面着手：

　　一是主体资格要合格：根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通

　　则>若干问题的意见第106条关于“保证人应当是具有代偿能力的公民，企业法人

　　以及其他经济组织”。“国家机关不能担任保证人”的规定，可以说明，司法实

　　践中对设定抵押的保证人的主体资格是有限制的。合同的当事人须具有订立房地

　　产抵押合同的缔约能力，即抵押人必须是合法的土地使用权人。抵押人和抵押权

　　人是抵押关系的当事人，抵押人一般是主债的债务人，但也可能是主债关系以外

　　的第三人。第三人作抵押人的抵押，一般称作第三人抵押。由于土地使用权设押

　　实际上将直接授与抵押权人在债务不履行时，对土地使用权的处分权，因此，抵

　　押人自身必须对土地享有充分的使用权。依据这一条件，抵押人应当是出押土地

　　的使用者。如果以自己不享有土地使用权出押，应当认定抵押关系无效。抵押权

　　人只能是主债的债权人。

　　二是土地权属审查：抵押土地使用权应当是抵押人所有的或依法准予设押的经营

　　管理的土地使用权。在土地上有建筑物、其他附着物时，由于土地与地上建筑物

　　、其他附着物在物理上不可分离，因此，抵押地上建筑物、其他附着物的，即同

　　时发生土地抵押。土地使用权和地上建筑、其他附属物抵押，应当依照规定办理

　　抵押登记。根据抵押原理，可用于设押的土地使用权必须是抵押人依法取得的土

　　地使用权。符合下条件的，经县市人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准

　　，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押：1、土地使用者

　　为公司、企业、其他经济组织和个人;2、以出让方式取得的土地使用权，须有国

　　有土地使用证;3、依法获得所有权的房屋及其占有范围内的土地使用权，具有地

　　上建筑物、其他附着物合法的产权说明;4、依照规定签订土地使用权出让合同，

　　向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让抵押所获收益抵交土地

　　使用权出让金;5、依法获得房屋期权;6、依法可以抵押的其他土地使用权。有

　　下列情形之一的房地产不得设定抵押权;1、通过划拨方式取得的土地使用权，未

　　经有批准权的人民政府批准，允许转让或者尚未建有地上房屋及其他附属物的;

　　2、文物建筑或有重要纪念意义的建筑;3、已出租的公有住宅和公益事业用户;

　　4、未依法登记领取权属证书的房地产;5、依法列入拆迁范围的房屋;6、依法不

　　得设定抵押权的其他房地产(如法定期限已届满或抵押期限已超过剩余期限的土

　　地使用权，所有权、使用权有争议的房地产，未经共有人同意的房地产;就其价[page]

　　值已设定抵押权的房地产;被依法查封、扣押或采取其他诉讼保全措施的房地产

　　)。

　　凡通过划拨方式取得土地使用权，政府不收取地价补偿费，不得自行转让、出租

　　和抵押，需要对土地使用权进行转让、出租、抵押和连同建筑物资产一起进行交

　　易者，应到县级以上人民政府办理出让和过户手续，补交或者以转让、出租、抵

　　押所获收益、抵交土地使用权出让金。

　　国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度

　　，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外，集体所有土地，必须先行征用转为

　　国有土地后，才能转让。

　　取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或

　　用于其他经济活动，合法权益受国家保护。

　　依出让方式取得的土地使用权需要抵押的，必须依法到土管局，凭土地使用权证

　　书，房屋所有权证书办理抵押登记;依划拨方式取得的土地使用权，需要抵押的

　　，必须办理土地使用权出让手续后，方可抵押，并由土地管理部门签发土地使用

　　权抵押许可证。不办理出让手续而抵押的，抵押行为无效。

　　抵押合同应当规定抵押土地使用权的名称、数量、范围、规格、价值、坐标表、

　　宗地图、面积、《土地证》。

　　三是抵押债权：抵押债权是以土地使用权设押担保的主债债权。从债务人的义务

　　角度出发，又可称作抵押债务或主债务。由于土地使用权抵押是对土地使用价值

　　优先受偿的担保，因此，从理论上说，抵押债权应当是以金钱给付为内容的债权

　　。非以金钱给付为内容的债权，如请求提供劳务，完成工作的债务，原则上不能

　　作为抵押债权。

　　四是抵押权人的实行。抵押权人的实行是指债务人不履行债务时，债权人就抵押

　　土地使用权依法优先受偿的措施。由于土地使用权抵押涉及关系复杂。根据现有

　　立法，土地使用权的设押需办理登记手续。因为土地使用权抵押权是一种不动产物权。从外国立法来看不少国家都对不动产的物权变动规定了严格的登记制度。

　　1986年颁布的《中华人民共和国土地管理法》第10条规定：依法改变土地所有权

　　或者使用权的，必须办理权属变更登记手续，更换证书。1994年7月5日，第八届

　　全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《中华人民共和国城市房地产管

　　理法》第35、59、61条明确规定：国家实行土地使用划拨方式取得土地使用权应

　　当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土

　　地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。房地产转让、抵押当事

　　人应当按规定办理权属登记;房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定

　　的部门办理抵押登记;因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应

　　当依照规定办理过户登记。抵押权限属于土地使用权。

　　三、关于土地使用权抵押合同效力如何认定和处理原则

　　1、依划拨方式取得的土地使用权进行抵押，未办理土地使用权出让手续而抵押的

　　，抵押合同无效。

　　2、未依法征用国有的集体土地使用权而将土地使用权进行抵押，应认定抵押合同

　　无效。

　　3、土地使用者在土地使用权出让合同的期限内未按出让合同的约定投资开发利用

　　土地，而将土地用权进行抵押，且已按规定办理了土地使用权抵押记手续，又无

　　其他违法行为，应认定抵押合同有效。

　　4、《条例》实施以前，土地使用者将土地使用权进行抵押，未办理抵押登记手续

　　，但无其他违法行为，民法院可以认定抵押合同有效。

　　5、土地使用者将土地使用权进行抵押，签订抵押合同后，未办理抵押登记手续前

　　，又与第三方就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，后一

　　抵押权人在清偿顺序中的地位优于前一抵押权人。

　　6、属于违反国家法律、政策的;损害国家利益和社会公共利益的;违背民主议定

　　原则;采用欺诈、胁迫其他不正当手段签订的土地使用权抵押合同无效。

　　在处理土地使用权抵押权纠案件时应遵循以下原则;

　　1、依法保护国家、集体的土地所有权和公民、法合法的土地使用权的原则。

　　2、土地使用权随地上建筑物及附着物转移的原则。

　　3、尊重历史，面对现实兼顾双方利益以及有利于生产、生活的原则。

　　4、促进经济发展、维护社会安定团结的原则。

　　四、土地使用权抵押的处置及法律责任

　　《民法通则》第89条第2款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵

　　押物的，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以抵押物折价或者

　　以变卖抵押物的价款优先得到偿还，”根据这一条规定，当抵押人提供土地使用

　　权作抵押而债务人不履债务时，债权人有权依照法律的规定以抵押土地使用权出

　　让和转让价款优先得到偿还。可是，实践中我国至今并没有法律对房地产的折价

　　和变卖的问题作出明确规定，只是在1992年7月14日最高人民法院《关于适用<中

　　华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中有关执行程序部分，就人民法院在

　　执行中变卖被执行人的财产问题作了规定，其中第281条规定：“人民法院在执行

　　中需要变卖被执行人财产的，可以交有关单位变卖，也可以由人民法院直接变卖

　　。由人民法院直接变卖的，变卖前应就价格问题征求物价等有关部门的意见，作

　　价应公平合理。”“对变卖的财产，人民法院或其工作人员不得买受。”第301条

　　规定：“经申请执行人和被执行人同意可以不经折价、变卖，直接将被执行人的

　　财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”第30

　　2条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请人同意，人民法院可以将[page]

　　该项财产作价后，交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理;申请执

　　行人拒绝接收或管理的，退回被执行人”。那么，就存在以下几个问题：一是如

　　何折价?折价后，抵押权人是否可以取得抵押土地使用权?二是变卖土地使用权

　　应经过怎样的法律程序?三是土地使用权抵押权人优先受偿后不足的债务或剩余

　　的抵押土地价值应如何处理?

　　(1)关于折价问题：按照世界各国的贯例有关抵押的一般民法理论，应该由土地

　　使用权抵押权人在抵押土地使用权担保之债权已到清偿期而债务人不履行清偿义

　　务时，提出估价申请，由土地评估部门根据抵押人申请范围进行地籍调查，弄清

　　土地权属界线和抵押土地使用面积，进行抵押地块的评估，估价后，抵押权人能

　　否就有权取得土地使用权呢?笔者认为：抵押权人无权直接取得抵押土地使用权

　　，否则，就等于由抵押权人单方面决定将属于抵押人的土地使用权直接出让给自

　　己了。这显然不符合土地使用权出让必须协商一致的构成要件。

　　(2)土地使用权抵押实现的主要方式是变卖和拍卖土地使用权。抵押权人的申请

　　只能申请人民法院拍卖抵押土地使用权，而不能由抵押权人自行变卖，否则，将

　　损害抵押人的利益。

　　(3)抵押土地使用权拍卖后其价值不足以清偿抵押土地使用权担保的债务，抵押

　　权人有权从抵押人的其他财产中得到不足的部分，但对这部分财产的变卖价款，

　　如果抵押人还有其他债权人的，抵押权人则不享有优先受偿权。债务人以抵押土

　　地使用权清偿债务时，如果该抵押土地使用权有数个抵押权人的，应当按照设定

　　抵押权的先后顺序受偿。如果抵押土地拍卖后，所得价款不足以清偿数个抵押权

　　人的，后设定抵押权人不享有优先受偿权;如果抵押的土地的价值不足以清偿同

　　一顺序数个抵押权人时，则可按债权比例予以分配。如果抵押土地拍卖所得价值

　　大于抵押人的债务则抵押权人应将余下部分价值返还给抵押人。

　　抵押权人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有

　　权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处理抵押财产，因处理抵押财产而取得

　　土地使用权和建筑物。其他附着物所有权的，应当依照规定办理过户手续。

　　对未批准，擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政

　　府土地管理部门应当设收其非法收并根据情节处以罚款。属于未申请房地产转让

　　，抵押登记的，处以房地产评估价1%至5%的罚款。

　　设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应

　　当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后，抵押权

　　人方可优先受偿。

　　土地使用权抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵

　　押的房地产时，可以依法将土地上的新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖

　　新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

　　以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)村企业的厂房等建筑物占用

　　范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体

　　所有和土地用途。

　　抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

　　五、处理土地使用权抵押纠纷与土地使用权租赁、土地使用权出让、土地使用权

　　转让的区别

　　土地使用权租赁是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他

　　附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权

　　出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得出租。土地

　　使用权抵押与土地使用权租赁都必须经过登记。土地使用权抵押，其使用权不发

　　生转移。仍由抵押人使用并不支付费用。而土地使用权租赁是在一定期限内，土

　　地使用权交由承租人使用，并由承租人向出租人支付租金。

　　土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由

　　土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。城市规划区内的集体所有的土

　　地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。土地使

　　用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。

　　土地使用权转让是指土地权利人通过买卖、赠与或其他合法方式将土地使用权转

　　移给他人的行为。

　　土地使用权抵押与土地使用权出让、转让，都必须办理登记手续。土地使用权出

　　让只是在一定期限内占有、使用，到期收回，而土地使用权转让，原土地使用者

　　就不再享有该土地的使用权。土地使用权出让和土地使用权转让，都必须支付一

　　定的出让金或转让金。