“烂尾地”是指已实施拆迁，未在拆迁期限内完成拆迁，拆迁人已经没有能力对地块进行开发建设，被拆迁人或被拆迁房屋承租人尚未得到补偿安置的房地产开发项目。“烂尾地”是由于早年房地产开发过热，政府部门对房地产开发管理混乱而造成的后遗症，是旧城改造建设中的一大顽症。经我市国土房管局调查核实，我市内有“烂尾地”125宗，临迁的拆迁户14048户、42717人，遍及我市荔湾、越秀、东山、海珠、芳村等五个旧城区。有些地块拆平闲置达十多年，被拆迁人长期得不到安置补偿，生活窘迫，还有些被拆迁人因拆迁人欠付临迁房租金而被临迁房的业主逼迁，以致于流离失所。

　　“烂尾地”被拆迁人及被拆迁房屋承租人的补偿安置问题，关系到广大被拆迁人及被拆迁房屋承租人的切身利益，是引发集体上访的一大诱因，是造成社会不稳定的一大隐忧。为整治盘活“烂尾地”，解决“烂尾地”被拆迁人及被拆迁房屋承租人的补偿安置问题，我市政法委在2004年3月主持召开了由政法委、法院、检察院、公安局、司法局、国土房管局、拆迁办、信访局等部门参加的协调会，经过充分论证达成了解决“烂尾地”被拆迁人和被拆迁房屋承租人的补偿安置问题的共识，即引导帮助被拆迁人及被拆迁房屋承租人提起民事诉讼向拆迁人追讨拆迁补偿款、安置费、临迁费等费用，通过人民法院在执行程序中拍卖拆迁人的财产(主要是拆迁人开发地块)，用拍卖款予以偿付。

　　“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件中被拆迁人提出最主要的诉讼请求是将补偿安置方式由产权调换变更为货币补偿，房屋承租人则要求以货币补偿方式替代回迁安置方式，由拆迁人按约定回迁房屋的评估价值进行赔偿。在有关部门的推动下，此类“烂尾地”拆迁补偿纠纷自2004年中开始进入审判程序。荔湾区法院是较早立案审理“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件的基层法院，从2004年至共审结涉及两个试点“烂尾地”的拆迁补偿案152件。我们尝试对“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件审判实践中遇到的问题进行疏理和探讨，以期引起司法实务界的关注和重视。

　　一、建设项目转让后补偿安置义务的承责主体

　　——是合同权利义务概括转让还是债的加入

　　在房地产开发实践中，建设项目转让是非常普遍的。根据我国房地产开发管理法规的有关规定，一个地块的土地使用权人、建设单位及拆迁人应当是一致的。由于建设项目转让，建设单位发生变更，也导致了拆迁人的变更。荔湾法院审结的两个试点“烂尾地”都涉及到建设项目的转让，案件必须要解决承责主体问题，也就是尚未履行完毕的原拆迁补偿合同中对被拆迁人的补偿安置义务应当由谁继续履行的问题。

　　一种意见认为，根据我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条和《城市房屋拆迁管理条例》第十九条的规定，尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中的有关权利、义务随之转移给受让人即新的建设单位，同时，转让人和受让人负有书面通知被拆迁人以及将转让的事实予以公告的义务。按此规定，如新建设单位经得房屋拆迁管理部门同意，并办理了拆迁许可证的变更手续，就取代原建设单位，成为原拆迁补偿安置协议的当事人，即建设项目转让将发生原拆迁补偿安置协议的权利义务概括转移给新建设单位的法律后果。在这种情况下，承担对被拆迁人补偿安置义务的主体就是转让后的新建设单位。

　　第二种意见认为，建设项目在尚未补偿安置完毕前转让，未经被拆迁人同意的，不发生原拆迁补偿安置协议的概括转移，新、旧建设单位和被拆迁人之间应属于债务加入的法律关系。两条例的上述规定，目的之一是保证拆迁当事人在民事法律关系和行政法律关系中的一致性，促使建设项目在转让后可以继续顺利实施，目的之二是为了保障被拆迁人的合法权益，防止在项目转让过程中或者转让后，转让方、受让方互相推诿扯皮，使被拆迁人的权益受到损害①。但在民事诉讼中依此规定对建设项目转让后原拆迁补偿安置协议的权利义务关系进行认定却是不适当的。第一，两条例的规定与我国民事法律中合同权利义务概括转移的原则规定不相一致。

　　我国《合同法》第八十八条规定，将合同中的权利、义务一并转移必须经得合同相对方的同意，否则不发生合同权利义务一并转移的法律后果。从法律适用的角度看，两条例在性质上属于行政法规性质，拆迁补偿安置协议作为一种民事合同，应当适用民事合同法律的规定。第二，虽然新、旧建设单位达成项目转让协议，并且办理了用地及拆迁许可等更名手续，但用地及拆迁许可更名仅对新、旧建设单位产生基于用地及项目建设的行政法律关系，项目转让协议只在新、旧建设单位之间设立了一种内部的债权债务关系，不应以此对抗转让协议以外的被拆迁人。第三，按两条例的规定认定新建设单位为建设项目转让后承担补偿安置义务的责任人，极可能损害到被拆迁人的利益。在房地产开发实践中，大部分建设项目是由原建设单位单独或者通过引入第三方投资成立项目公司，由项目公司受让建设项目进行开发建设。与原建设单位相比，项目公司的资金实力相差甚远，担责能力明显不足。如果原建设单位不需要征得被拆迁人的同意即可脱离原拆迁补偿安置协议的约束，免予承担对被拆迁人的补偿安置义务，事实上造成了房地产开发商将开发房地产的商业经营风险随意转嫁给被拆迁人的结果，将置被拆迁人于十分不利的境地，增加被拆迁人得不到补偿安置的风险。

　　从保护被拆迁人利益的角度出发，应当赋予被拆迁人享有转让拆迁补偿安置协议权利义务的决定权。在没有经得被拆迁人同意，而且被拆迁人也没有与新建设单位重新签订拆迁补偿安置协议的情况下，不宜按条例的规定认定建设项目转让后原拆迁补偿安置协议的权利义务由原建设单位一并转让给新建设单位。建设项目在尚未完成补偿安置前转让，实际上是新建设单位以其参与房地产开发建设的事实行为，加入到原建设单位与被拆迁人之间的合同关系中，与原建设单位连带承担对被拆迁人的补偿安置义务，构成民法理论上并存的债务承担。并存的债务承担又称债的加入、债务加入，是指第三人加入合同关系，由第三人与合同债务人共同承担合同义务，第三人与债务人对合同债权人承担连带责任②。由于并存的债务承担属于为债权人设定权利，对债权人有利无弊，因此债务人可以与第三人直接达成债务承担的协议，而无须经得债权人的同意③。虽然新、旧建设单位没有和被拆迁人三方共同签订债务承担协议，但原拆迁补偿安置协议是基于开发建设地块而订立，新建设单位经转让取得土地使用权，成为地块的实际使用人和项目建设人对地块进行开发建设，新建设单位的受让行为可以视为其加入到原建设单位与被拆迁人的拆迁补偿安置协议关系中。原建设单位作为原合同的相对方，在未经被拆迁人同意前，并不当然退出原拆迁补偿安置协议关系，而应当与原建设单位共同向被拆迁人承担原拆迁补偿安置协议的义务。[page]

　　我们在处理这类案件时，从使被拆迁人的权利得到充分有效的救济角度出发，采纳了第二种处理意见，由新、旧建设单位连带向被拆迁人承担补偿安置义务，这不但具有充分的法理依据，也更符合权利义务对等原则，而且有利于维护社会稳定。

　　二、被拆迁人、被拆迁房屋承租人取得货币补偿款的性质

　　——以违约损害赔偿的方式替代履行补偿安置义务

　　由于“烂尾地”的建设单位已经没有能力建设“烂尾地”，不可能再对被拆迁人和被拆迁房屋承租人进行补偿安置，被拆迁人和被拆迁房屋承租人起诉要求变更补偿方式，由拆迁人向其支付货币补偿款。在此情况下，涉及到对被拆迁人、被拆迁房屋承租人取得货币补偿款性质的判定。

　　有意见认为，建设单位的行为已构成根本违约，被拆迁人和房屋承租人依法享有合同解除权，可以主张解除合同和赔偿损失。被拆迁人和房屋承租人现起诉虽然没有明确提出解除合同的主张，但从其免除折迁人尚未履行完毕的补偿安置义务而要求给予赔偿损失的诉讼主张看来，应该理解被拆迁人和被拆迁房屋承租人行使了合同解除权，补偿款实际上就是因合同解除的损失主张。

　　不同意见认为，在被拆迁人和被拆迁房屋承租人没有明确提出解除合同的情况下，不宜认为被拆迁人和被拆迁房屋承租人提出的诉讼请求包含了解除合同的意思表示。补偿款实际上应是一种违约损害赔偿，对原回迁安置义务可起到替代履行的作用。根据我国《合同法》的有关规定，违反合同的责任形式包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。违约赔偿一般与继续履行、采取补救措施等责任形式并用，作为其他责任形式的补充。而在债务人履行不能时，债权人可以向债务人主张单独的违约损害赔偿，债务人可以该损害赔偿来替代履行原债务内容。这种违约损害赔偿在民法理论上又称填补赔偿，是在履行不能这样的确定的债务不履行的场合，赋予填补赔偿请求权以替代本来的履行请求权④。

　　债权人主张这种违约损害赔偿，就必然产生债权人丧失要求债务人实际履行原合同义务的权利的法律后果。在“烂尾地”拆迁补偿纠纷案中，被拆迁人和被拆迁房屋承租人没有选择要求拆迁人以实际履行的形式承担责任，而是选择了要求拆迁人以损害赔偿替代履行的形式承担责任。这意味着拆迁人在承担赔偿责任后，不必履行原协议中的补偿安置义务。而被拆迁人在获得相应赔偿的同时，也即丧失了要求拆迁人向其交付约定回迁房屋的权利;房屋承租人在获得相应赔偿的同时，也即丧失了要求拆迁人安置其回迁居住的权利。

　　案件处理最终采纳了第二种意见。判决文书在对补偿款的性质进行具体阐述的同时，对于由拆迁人提供临迁房给被拆迁人或被拆迁房屋承租人的，还判决被拆迁人或被拆迁房屋承租人在取得赔偿款后负有将临迁房腾退交还拆迁人的义务;对于由被拆迁人或被拆迁房屋承租人自行解决临迁的，临迁费应支付至拆迁人偿付赔偿款之日止。

　　三、对被拆迁人和被拆迁房屋承租人损失的认定

　　——对尚未建成的回迁房屋以全交吉交易评估价和不交吉交易评估价为标准确定被拆迁人和被拆迁房屋承租人的损失

　　拆迁人不履行补偿安置义务，被拆迁人和被拆迁房屋承租人要求拆迁人以损害赔偿的形式替代履行。由于拆迁人不再向被拆迁人交付约定的回迁房屋，被拆迁人的损失范围是该约定回迁房屋的价值，其损失额可以通过评估该约定回迁房屋的价值确定。虽然约定的回迁房屋还是尚未建成的房屋，但根据约定回迁房屋的区位、用途、面积等因素，仍可以由房屋评估机构评定其价值。为体现约定回迁房屋价值的合理性，评估时点一般以当事人立案之日为宜。

　　对于房屋承租人而言，由于拆迁人不再安置其回迁居住而受有损失，损失范围和损失额的确定则较为复杂。参照《广州市城市房屋拆迁评估技术规范(试行)》的表述，房屋拆迁评估价值是被拆迁房屋的房地产公开市场价值，房屋拆迁评估不考虑租赁、抵押等权利限制的影响。这一价值标准实际上就是我们在审理房地产案件司法实务中通用的房屋全交吉交易价标准。被拆迁房屋的租赁是指房屋所有人将房屋在一定期限内的使用权让渡给使用人使用，由使用人支付租金的行为⑤。要确定被拆迁房屋承租人的损失，就必须要考虑被拆迁房屋受租赁权利限制而对房屋价值的影响。而我们在审理房地产案件司法实务中通用的房屋全不交吉交易价就是体现房屋因受租赁权利限制影响的房屋公开市场价值，亦即是被拆迁房屋因受租赁权利影响的价值体现。住宅房屋的全交吉交易价和不交吉交易价的价值对比通常约是10：7，非住宅房屋的全交吉交易价和不交吉交易价的价值对比通常约是10：8。房屋承租人丧失回迁房屋的使用权的损失以全交吉交易价和不交吉交易价的差额来认定，是较为公平、合理的。因此，我们在案件处理中采纳了这样的标准来确定被拆迁房屋承租人的损失。

　　由于被拆迁房屋是否存在租赁的事实会影响到案件审理的结果，因此在审判实践中对于被拆迁房屋所有权人起诉的案件就必须首先查明该房屋是否有承租人的事实。实践中许多被拆迁房屋的所有权人和房屋承租人并非同时提起诉讼，鉴于自身利益的考虑，许多房屋所有权人在诉讼中并不如实反映拟回迁房屋应安置房屋承租人回迁居住的事实，而主张以房屋全交吉交易价作为货币补偿的标准，另一方面，由于拆迁单位不到庭应诉或到庭后表示无法核实拆迁资料，也造成了查明房屋情况的困难。为此，审判实践中采取的对策是，要求房屋所有权人在房屋拆迁补偿协议之外，一并提供房屋拆迁安置协议。通过房屋拆迁安置协议，可以查实房屋属于全交吉房屋或不交吉房屋。

　　四、对被拆迁人在拆迁时购买增加面积部分房屋的处理

　　——按约定回迁房屋面积进行评估确定被拆迁人的损失

　　对于拆迁中房屋产权调换的差价结算方法，2001年11月1日施行的新《城市房屋拆迁管理条例》与旧条例不同，新条例实行的是以市场价结算产权调换差价的方法。而在新条例施行前签订的房屋拆迁补偿协议，拆迁房屋与调换房屋一般实行等面积互换，调换房屋面积超出折迁房屋面积的部分，则由被拆迁人或被拆迁房屋承租人以一定的价格向拆迁人购买，因此，在实务中有被拆迁人“买大面积”的说法。

　　被拆迁人“买大面积”的，如何确定房屋的评估面积以及如何处理被拆迁人已经支付的“购房款”，实务中有二种不同处理意见。一种意见认为，可以按被拆迁房屋即未“买大”的房屋面积进行评估，同时将被拆迁人已经支付的“购房款”予以退还。另一种意见认为，可以按约定的回迁房屋即“买大”后的房屋面积进行评估，如被拆迁人尚未付清全部“购房款”的，则在评估价值中扣减欠付的购房款。[page]

　　两种意见看似皆可行，但经过对比可以发现，两种做法中拆迁人应向被拆迁人偿付的金额是不同的。案件处理采纳的是第二种意见。其一，实行产权调换的房屋拆迁补偿协议，属于房屋互易合同性质。互易合同可分为一般互易与补足价金的互易。相对于一般互易而言，补足价金的互易是双方当事人约定一方向对方转移金钱以外的财产权，而另一方除转移金钱以外的财产权，并应支付一定的金钱，以补充互换的两物的差价⑥。在房屋拆迁补偿中“买大面积”的情形，即是由于被拆迁房屋和调换房屋存在面积差异，从公平、等价有偿的原则出发，需要被拆迁人按一定的房屋单价和增大的面积部分计算补足房屋价差。这样的房屋拆迁补偿协议实际上就是补足价金的互易合同性质。依合同约定，被拆迁人有权取得的回迁房屋面积应是被拆迁房屋面积和“买大面积”的总和。被拆迁人无法取得约定回迁房屋的价值，也就是被拆迁人的损失范围。因此，应按约定回迁房屋面积的评估价值来确定被拆迁人的损失。第一种意见实际上是将一个房屋拆迁补偿协议分割为互易(等面积房屋产权调换)和买卖两个合同来处理，将回迁面积等同于被拆迁房屋面积，将“买大的面积”剔除在互易范围之外。这实际上是与房屋拆迁补偿协议的约定不相符的，更背离了房屋拆迁补偿协议双方当事人在订约时的本意。其二，房地产价格是随市场不断变化的，随着社会经济的持续发展，我国房地产价格总体上一直保持上涨趋势。假设回迁房屋在约定回迁之日建成，其时的实际房价一般会高于合同约定的房价。假设回迁房屋直到现在才建成，这时的实际房价肯定要高于约定回迁之日的房价。在免除拆迁人交付回迁房屋义务的情况下，拆迁人向被拆迁人偿付的补偿款应当保证被拆迁人能够在市面上买回与约定回迁面积一致的房屋。如果将“买大的面积”剔除不予以评估，将被拆迁人支付的“购房款”退回，该部分“购房款”并不足以使被拆迁人能够在市面上买回合同约定的“买大面积”部分的房屋。这样不但对被拆迁人的合同利益造成减损，更是对拆迁人违约责任的减免。因此，“买大的面积”应属于评估的范围，被拆迁人未付的“购房款”在处理时可以从取得的约定回迁面积房屋评估价值中予以扣减。

　　城市房屋拆迁因关系国计民生，备受关注。如何在旧城建设改造中切实保障被拆迁人的合法权益，是城市房屋拆迁立法的重点和趋势。现行法律法规为避免拆迁人对被拆迁人的补偿安置无法落实而设下了各种保障防线⑦。“烂尾地”拆迁补偿纠纷属于历史遗留问题，却因参杂了各种行政法律关系和民事法律关系，给我们在审理案件时带来了法律适用的难题。“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件背后所交揉的多元利益和价值冲突，需要在审判过程中进行衡平和理顺。正确适用法律，实现对被拆迁人的救济和保护，维护社会稳定，这种思路应一直贯穿在我们审理“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件的过程中。

　　可以预见，随着政府推进力度的加大，将会有大量“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件逐步涌入法院。同时也应当承认，我们对于“烂尾地”拆迁补偿纠纷案件的审理经验仍显不足，理论准备不充分。而“烂尾地”拆迁补偿安置问题的最终解决，涉及到案件受理、财产保全、执行拍卖等民事诉讼的各个环节，其中尚有许多深层次问题需要进一步探讨和解决⑧。谨以此文，以图抛砖引玉，求教于同行。

　　(作者单位：广州市荔湾区人民法院)

　　注释：

　　①参见国务院法制办农林资源环保司、建设部政策法规司、住宅与房地产司编，《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年7月第1版，第65页。

　　②最高人民法院经济审判庭编著，《合同法释解与适用》，新华出版社，第286页。台湾著名法学家史尚宽在《债法总论》一书中将并存的债务承担定义为：“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担”。由我国著名学者王家福主编的《中国民法学·民法债权》一书中将这一概念界定为：“原债务人并没有脱离债务关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。”

　　③唐德华、孙秀君主编，《合同法及司法解释条文释义》，人民法院出版社2004年1月第2版，第367页。

　　④韩世远著，《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年1月第1版，第10页。

　　⑤国务院法制办农林资源环保司、建设部政策法规司、住宅与房地产司编，《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年7月第1版，第86页。

　　⑥郭明瑞、王轶著，《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社1997年8月第1版，第74页。对于补足价金的互易，台湾著名法学家史尚宽在《债法各论》一书中有这样的论述：“附补足金之互易，有主张补足金仅为给付之从属部分时，全体契约应为互易，标的物与金钱在于对等的地位，构成一方的给付时，为买卖与互易之混合契约。反之金钱为主时，则为买卖。为混合契约时，应类推适用关于买卖及互易之规定。然民法已明文规定应准用关于买卖众多之规定，从而无争论其为买卖或互易之必要。”

　　⑦如《广州市城市房屋拆迁管理办法》规定：拆迁主管部门在核发拆迁许可证时，申请拆迁许可证的单位应提供不低于补偿安置资金总额的存款证明或产权自有、未设定抵押的安置用房证明;核发了拆迁许可证后，房地产行政主管部门应当监控补偿安置资金及安置用房;被拆迁人选择原址产权调换的，拆迁人应在被拆迁人搬迁前一次性支付被拆迁房屋货币补偿款，原址产权调换的房屋建成后，被拆迁人可以优先购买等。

　　⑧如被拆迁人坚持要求拆迁人履行交付约定回迁房屋的义务时如何处理;拆迁安置合同约定了回迁房屋的使用面积而非建筑面积，如何评估确定被拆迁人和被拆迁房屋承租人的损失;一个“烂尾地块”中有部分被拆迁人没有提起诉讼，对于拍卖“烂尾地”所得价款如何分配和处理等问题。