浅议房地产抵押

　　(一)房地产抵押概述

　　1.房地产抵押的概念

　　根据建设部1997年发布的《城市房地产抵押管理办法》(2001年修订)第3条的规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

　　2.房地产抵押的特点

　　(1)房地产抵押的标的具有复杂性

　　房地产抵押的标的包括房屋及其他建筑物等不动产和抵押人依法有权处分的国有土地使用权。一般说来，房地产抵押的标的同时包括房屋及其占用范围内的土地使用权，属于复合客体。因此，房地产抵押的标的较为复杂。

　　(2)房地产抵押行为具有要式性

　　首先，应当由抵押人和抵押权人订立书面的抵押合同，以担保主债务的履行。房地产抵押所担保的主债务数额一般较大，履行期限较长，情形较为复杂，因此当事人应当书面约定抵押物的价值评估、抵押率等问题。

　　其次，房地产抵押合同必须办理抵押登记，抵押权才能产生。

　　(3)房地产抵押具有时间性

　　房产和土地使用权的抵押不同于一般的抵押物，而是具有期限性。我国实行土地使用权出让制度，土地使用权出让的最高期限根据土地的不同用途而确定，因此，以土地使用权设定抵押时，抵押的期限应当在土地使用权出让的期限内，即原土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限，否则抵押权在土地使用权年限届满时消灭。

　　另外，有经营期限的企业以其所有的房地产抵押的，其设定的抵押期限不应超过该企业的经营期限。

　　(二)房地产抵押的范围

　　我国房地产抵押的标的物具有特殊性，主要包括土地使用权和房产。

　　(1)土地使用权

　　在我国，土地的所有权归国家和集体所有，因此不能进行抵押和转让，但是国有和集体所有的土地使用权可以依法抵押、转让。

　　①以国有土地使用权设定抵押

　　我国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。因此，以出让方式获得的国有土地使用权可以用来设定抵押。[page]

　　另外，我国现行法律允许在无偿划拨的土地使用权上设定抵押，但是债务人不能履行到期债务，抵押权人实现抵押权时，应当用土地使用权变价后的价款补缴土地使用权出让金后才能优先受偿。《城市房地产管理法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

　　②以集体土地使用权设定抵押

　　根据《担保法》第34条、第36条和第37条的规定，集体土地使用权可以在下面两种情况下设定抵押：一是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以设定抵押，二是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。除了上述两种可以设定抵押的情形外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权均不得抵押。

　　(2)房屋

　　①抵押房屋的种类

　　房屋作为抵押物，主要有两种情况：

　　一种是提供已竣工的房屋作为抵押物担保。另一种是预购商品房贷款抵押。

　　②法律规定不得设定抵押的情形

　　根据《城市房地产抵押管理办法》第8条的规定，下列房地产不得设定抵押：

　　a.权属有争议的房地产;

　　b.用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;

　　c.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

　　d.已依法公告列入拆迁范围的房地产;

　　e.被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;

　　f.依法不得抵押的其他房产。

　　根据《担保法》第37条的规定，下列财产不得抵押：

　　a.土地所有权;

　　b.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但《担保法》第34条第(5)项、第36条第3款规定的除外;

　　c.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　d.所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　e.依法被查封、扣押、监管的财产;

　　f.依法不得抵押的其他财产。

　　③土地使用权和房屋所有权“连动”抵押原则

　　房屋作为不动产，必须附着于一定的土地上。因此，《城市房地产抵押管理办法》第4条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《担保法》第36条等都明确规定了，“房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”的原则。[page]

　　(3)在建工程抵押

　　在建工程，一般是指正在施工或虽已完工但尚未办理移交验收的建设工程，包括在建的新项目、扩建项目、改建项目以及恢复项目等项目工程。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

　　以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原房屋所有权证上作他项权利记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发房屋他项权证。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同中上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

　　(三)房地产抵押的设定和抵押权的效力

　　1.房地产抵押的设定

　　房地产抵押的设定可以采取法定抵押和约定抵押两种方式。

　　法定抵押是当事人依据法律的规定而直接取得的抵押权。约定抵押是双方当事人通过订立抵押合同并办理抵押物登记而取得抵押权。一般说来，抵押都是由当事人双方通过订立抵押合同并通过登记而取得的，但是在特殊情况下，法律为保障债权人的利益而设定了法定抵押权。

　　2.房地产抵押合同

　　房地产抵押合同，是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将该房地产作为债权担保而与债权人达成的明确相互权利义务关系的协议。

　　房地产抵押合同为要式合同，抵押人和抵押权人订立房地产抵押合同，应当采用书面形式并记载法律规定的内容。根据《城市房地产抵押管理办法》第26条的规定，房地产抵押合同一般应当载明以下内容：

　　(1)抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所;

　　(2)主债权的种类、数额;

　　(3)抵押房产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等;

　　(4)抵押房地产的价值;

　　(5)抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外毁损、灭失的责任;

　　(6)抵押期限;

　　(7)抵押权灭失的条件;

　　(8)违约责任;

　　(9)争议解决方式;

　　(10)抵押合同订立的时间和地点;

　　(11)双方约定的其他事项。

　　根据《城市房地产抵押管理办法》第28条的规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

　　(1)国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号;[page]

　　(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

　　(3)已投入在建工程的工程款;

　　(4)施工进度及工程竣工日期;

　　(5)已完成的工作量和工程量。

　　房地产抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正，即上述法律规定内容的欠缺，并不影响抵押合同的效力。

　　3.房地产抵押合同的生效

　　房地产抵押合同属于一般债权合同，其生效应当具备三个要件：

　　(1)当事人具有民事权利能力和相应的民事行为能力;

　　(2)意思表示真实;

　　(3)不违反法律和社会公共利益。

　　4.房地产抵押登记

　　房地产抵押登记，是指由主管机关依法在登记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。房地产抵押登记包括抵押权设立登记、抵押权变更登记、抵押权注销登记。

　　根据《城市房地产抵押管理办法》第30条的规定，房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。

　　(1)房地产抵押登记的程序

　　①申请

　　办理房地产抵押登记，双方当事人应当共同到有关部门填写房地产他项权利登记申请书，并向登记机关交验下列文件：

　　a.抵押当事人身份证明或法人资格证明;

　　b.抵押登记申请书;

　　c.抵押合同;

　　d.国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明;

　　e.证明抵押人有权设定抵押权的文件和证明材料;

　　f.证明抵押房地产价值的资料;

　　g.登记机关认为必要的其他文件。

　　根据《担保法》第42条的规定，办理房地产抵押登记的部门根据抵押物的不同而不同：以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。

　　②受理

　　登记机关应当对申请人的申请进行审核，凡权属清除、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记;对不予登记的，应当书面通知申请人。

　　③发证

　　登记机关对申请书和有关证明文件逐项进行审核，经审核无误后，填写审批表。对土地使用权的抵押权人填发土地他项权利证，对房屋的抵押权人填发房屋他项权利证。

　　(2)房地产抵押登记的生效时间[page]

　　我国《担保法解释》采取了申请在先主义原则。抵押合同的当事人向登记部门提交主债权合同、抵押合同、土地使用权证或房屋所有权证之日，为登记申请之日;登记申请之日，为抵押登记之日;抵押登记之日，为抵押权成立之日。

　　(3)房地产抵押登记的法律效力

　　①抵押权设定效力

　　主债权人因为办理了房地产的抵押登记而成为抵押权人，在债务履行期届满主债权不能清偿时，享有就抵押房地产变价后的价款优先受偿的权利。

　　②抵押权公示的效力

　　动产的公示方式为交付，占有动产的人被推定为权利人;不动产的公示为登记，登记簿上记载的权利人被推定为权利人。抵押物在有关主管部门办理抵押登记后，登记簿上的记载成为抵押权设定的公示，与抵押人进行交易的第三人可以通过查阅登记簿获知权利的负担设定情况。

　　③抵押登记的公信力

　　登记的公信力，是指登记的内容具有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意第三人，纵然登记的内容与实际权利不一致，其取得的权利仍然受法律保护。登记的公信力主要是排除第三人因事实上的权利、身份法上的权利或者订立在先的合同权利等对抗信赖登记内容的权利人。

　　(4)未依法办理房地产抵押登记的处理规则

　　①登记部门原因导致未能办理抵押登记的处理

　　根据《担保法解释》第59条的规定，即时未办理抵押物登记，也可以依法享有优先受偿权，但是必须符合以下条件：

　　a.因登记部门的原因导致当事人未能办理抵押登记;

　　b.抵押权人已将抵押房地产的权利凭证交付于债权人;

　　c.第三人对该抵押房地产不享有物权，即第三人并没有通过转让获得该抵押物的所有权。

　　②抵押人过错导致未能办理抵押登记的处理

　　根据法律规定，由于抵押人拒绝办理抵押登记，债权人不能依法享有抵押权，但可以要求抵押人承担不办理抵押登记的违约责任，抵押人承担的违约责任的范围不应当超过抵押物依法变价后的数额。

　　5.无效的房地产抵押及法律责任的承担

　　(1)房地产抵押无效的情形

　　①因为主债权无效或被撤消而导致房地产抵押无效。

　　②因抵押人不具备主体资格而导致房地产抵押无效。

　　a.国家机关作为抵押人的房地产抵押无效。

　　b.董事、经理违反《公司法》设定的房地产抵押无效。

　　c.破产案件被法院受理前6个月债务人设定的房地产抵押无效。[page]

　　③以法律规定不得抵押的房地产设定抵押的，抵押无效。

　　法律规定的禁止抵押的房地产主要有：

　　a.权属有争议的房地产;

　　b.用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产;

　　c.列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;

　　d.已依法公告列入拆迁范围的房地产;

　　e.被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;

　　f.土地所有权;

　　g.耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权;

　　h.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　i.依法不得抵押的其他房地产。

　　另外，根据《担保法解释》的相关规定，下列财产的抵押亦属无效：

　　a.以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押，当事人未办理抵押物登记的;

　　b.以法定程序确认违法、违章的建筑物抵押的;

　　c.以尚未办理权属证书的财产抵押，在第一审法庭辩论终结前不能够提供权利证书或者补办登记手续的;

　　d.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押，土地使用权抵押部分的

　　④未经共同共有人同意设定的房地产抵押无效。

　　⑤恶意的房地产抵押无效。

　　⑥流质抵押无效。

　　在订立房地产抵押合同时，抵押人和抵押权人约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给债权人的约定，称为流质契约。此种抵押合同无效。

　　⑦房地产抵押合同自身无效。

　　房地产抵押合同自身无效的情形主要包括：

　　a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　b.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　c.以合法形式掩盖非法目的;

　　d.损害社会公共利益;

　　e.违反法律、行政法规的强制性规定。

　　(2)房地产抵押合同无效的责任承担

　　房地产抵押合同无效的责任承担主要分为以下两种情形：

　　①主合同有效而抵押合同无效。

　　债权人无过错的，抵押人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

　　②主合同无效导致抵押合同无效。

　　抵押人无过错的，抵押人不承担民事责任;抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。[page]

　　抵押人因无效抵押合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。抵押人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　6.房地产抵押权的内部效力

　　(1)房地产抵押人的权利

　　①对抵押物的占有权。

　　②对抵押物的处分权。

　　抵押权设定后，抵押人仍享有抵押物的所有权，享有一定限度内的处分权，但是其处分权的行使不得损害抵押权人的利益。为了保护抵押权人的合法权益，抵押人行使处分权应当受到限制。《担保法》第49条规定了三项限制：

　　a.不通知或不告知转让无效。

　　b.提供相应担保。抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押权人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。

　　c.提前清偿或提存。

　　③就抵押物价值剩余部分再次设定抵押的权利。

　　④抵押物的出租权。

　　(2)抵押权人的权利

　　①优先受偿权。抵押权的优先受偿效力表现在两方面：

　　a.抵押权人优先于无担保的一般债权人受偿。

　　b.顺序在先的抵押权人优先于顺序在后的抵押权人受偿。

　　②抵押物的保全权。

　　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。如果抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

　　抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。

　　③抵押权的处分权。

　　抵押权人可以将抵押权转让给第三人，或者以抵押权为他人提供担保。

　　④抵押物的追及权。

　　抵押物的追及权，即抵押权的追及效力，是指抵押权人在抵押物被抵押人转让后，可以追及到抵押物行使抵押权。目前法律确认的追及权，其适用应满足于两个条件：

　　a.抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人;

　　b.抵押物已经办理抵押登记。

　　7.房地产抵押权的对外效力

　　房地产抵押权的对外效力，是指房地产抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响，主要包括对房地产的用益物权、其他抵押权和租赁权的影响。[page]

　　(1)房地产抵押权对用益物权的影响

　　①先设立的抵押权优先于后设立的用益物权。

　　②先设立的用益物权优先于后设立的抵押权。

　　(2)房地产抵押权对房屋租赁权的影响

　　①先行设立的租赁权不受后设立的抵押权的影响。

　　②先设立的抵押权可以对抗后设立的租赁权。

　　(3)房地产抵押权对其他抵押权的影响

　　①登记在先抵押权可以对抗登记在后的抵押权。

　　②所有人抵押权优先行使。

　　当抵押权人通过折价受偿方式实现其抵押权时，原抵押权人称为新的房屋所有权人。根据混同的基本法理，抵押权与所有权混同，抵押权消灭，此时该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

　　(四)房地产抵押权的实现

　　房地产抵押权的实现，是指债权已届满清偿期而没有清偿时，房地产抵押权人将抵押的房地产变价以满足其债权得到优先受偿的行为。房地产抵押权的实现是债权实现的一种方式，是发挥房地产抵押权担保功能的方式和途径。

　　1.房地产抵押权实现的条件

　　(1)房地产抵押实现的一般条件

　　①房地产抵押权的有效存在。

　　②债权已届清偿期而未受清偿。

　　(2)房地产抵押权实现的具体条件

　　有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产，即房地产抵押权人有权要求实现其抵押权：

　　①债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的。

　　②抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的。

　　③抵押人被依法宣告解散或者破产的。

　　④抵押人违反法律的有关规定，擅自处分抵押房地产的。

　　⑤抵押合同约定的其他情况。

　　2.房地产抵押权的实现

　　我国房地产抵押权实现的方式有折价、变卖和拍卖三种。

　　3.房地产抵押权实现的程序

　　(1)一般程序

　　①协议。

　　债务履行期届满，债务人无法清偿到期债务时，抵押权人和抵押人应当首先进行平等协商，就实现抵押权的方式以及抵押房地产的折价问题达成一致。协议不成的，抵押权人有权向人民法院提起诉讼。

　　②诉讼。

　　(2)划拨的国有土地使用权实现的特殊程序

　　在划拨的国有土地使用权上设定抵押，实现抵押权时，必须经过两个特殊程序：[page]

　　①拍卖该土地使用权时，必须经有批准权的人民政府审批。

　　②拍卖所得价款必须首先缴纳应缴的土地使用权出让后，然后抵押权人才能优先受偿。

　　4.房地产抵押权的消灭

　　(1)因被担保债权消灭而消灭

　　被担保债权可因以下原因而消灭：

　　①债务人或第三人全部清偿。

　　②债务人对房地产抵押权人亦存在债权并符合抵销条件时，其债权相互抵销。

　　③房地产抵押权人与债务人因继承、合并等而发生混同，房地产抵押权人与债务人称为一人。

　　④房地产抵押权人在不损害第三人利益的情况下免除债务人的债务。

　　⑤当事人约定的其他原因。

　　(2)因抵押的房地产灭失且无替代物而消灭。

　　(3)因房地产抵押权实现而消灭。

　　(4)因抵押房地产归抵押权人所有而消灭。

　　(5)因除斥期间届满而消灭。

　　在我国，抵押权的除斥期间为两年，即自被担保债权时效届满的两年内未行使抵押权的，抵押权消灭。