专利无效和诉讼中的举证问题 李中奎律师
导读：
随着知识产权意识的不断增强，专利申请量不断增加，专利无效和诉讼案件也与日俱增。发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;”。
笔者对此规定解析如下：
首先，涉案方法专利直接获得的产品必须是新产品，相关专利法规并没有对此处的“新产品”如何定义作出规定。但是，一些地方的法院对此做出了具有借鉴意义的内部规定，如北京市高级人民法院在《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第122条第一款明确指出：专利法第57条第2款规定的“新产品”，是指在国内第一次生产出的产品，该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。其他相关文件对“新产品”的定义有：《国家重点新产品计划管理办法》定义的新产品，是指采用新技术原理、新设计构思，研制生产的全新型产品或应用新技术原理、新设计构想，在结构、材质、工艺等任一方面比老产品有重大改进、显著提高了产品性能或扩大了使用功能的改进型产品;《新产品新技术鉴之一验收管理办法》(中华人民共和国国家经济贸易委员会令第3号)定义的新产品，是指采用新技术原理、新设计构思研制生产，或在结构、材质、工艺等某一方面有所突破或较原产品有明显改进，从而显著提高了产品性能或扩大了使用功能，并对提高经济效益具有一定作用的产品。概括上述三项规定，笔者认为，此处的新产品应该从产品的组份、材质、结构或者其质量、性能、功能方面考虑，不仅包括全新型的产品，还要包括在这些方面与专利申请日之前已有的同类产品相比有明显改进，对提高经济效益具有一定作用的产品。对于在方法专利侵权诉讼中的新产品认定，应该从哪些方面考虑，还应在相关法规或司法解释中加以规范和统一。
其次，按照涉嫌侵权方法所生产出来的产品必须与按照该专利方法直接获得的产品属于“同样产品”。对于如何判断此处的“同样产品”，目前也没有相应的法律规定。但是，笔者认为可以参照对新产品的认定条件来判断涉嫌侵权产品与按照相应专利方法直接获得的产品是否属于“同样产品”。也就是说，比较是否属于“同样产品”，也应当从产品的组份、材质、结构或者其质量、性能、功能方面是否相同进行考虑。需要注意的是，对于新产品的评定和同样产品的判定过程中如何适用等同原则，目前尚没有明确的规定。笔者认为，因为新产品涉及的领域广泛，要对其设置一个统一的标准难度较大，因此，我们没必要对等同原则适用和不适用的差别进行讨论，而只要对新产品的评定和同样产品的判定这两个过程中等同原则的适用采取一致的原则就可以了。即，新产品的评定过程适用了等同原则，则对应的在同样产品的判定过程中也应适用等同原则;反之亦然。
在专利侵权诉讼中只有同时满足了上述两个条件，才能适用专利法第五十七条第二款中的法律规定，否则，就是对这一法律规定的曲解。也就是说，专利侵权纠纷中举证责任的倒置是有条件的法定倒置。但是，目前有些地方法院仍片面地认为：只要是方法专利侵权纠纷，不管按照该方法专利生产出来的产品是否属于新产品，都应该由被告举证证明其采用的制造方法不同于原告的专利方法，这实际上是现行专利法修改之前旧专利法中的相关规定。这种做法，很容易被部分专利权人作为以“不合理”手段获取竞争对手的商业秘密的“合法”手段。在此情况下，拥有某种产品的方法专利的专利权人就可以通过起诉竞争对手侵权的方法，来迫使被告向法院和方法专利的专利权人公开其涉案产品的生产方法，而这一生产方法很可能包含有被告的商业秘密。为防止部分专利权人利用此项规定滥用专利权以获取竞争对手商业秘密，笔者建议，在相关法规或司法解释中，对涉及“举证责任倒置”的诉讼案件的审判程序进行统一规定，将其分为确认举证责任和确认侵权事实是否成立两个阶段进行，以防止被告在不必要举证的情况下仍不得不公开其方法和工艺情况的发生。
根据笔者对上述规定的解析，司法实践中，专利权人要想应用专利法第五十七条的举证责任倒置规定，在举证证明了其产品是新产品后，仍需要证明涉嫌侵权方的产品是与按照该专利方法所直接获得的产品属于 “同样产品”。只有同时满足了上述两个条件，法院才能批准专利权人申请由涉嫌侵权方举证其制造方法的主张。作为涉嫌侵权方，在应诉过程中，应主张让专利权人举证其产品的“新”之所在，并努力获取自己的产品是与原告专利申请日之前已有产品属于“同样产品”的证据。比如，如能证明自己的产品的质量标准不同于原告方专利方法直接获得的产品质量标准，和/或与原告专利申请日之前已有同类产品的质量标准相同，则应当举证以证明对自己产品的生产方法没有举证责任。
初步了解专利相关基础知识可以参见http://zhuanlilaw.blog.sohu.com/91230274.html地址的帖子。(此文发表于2007年第10期的《发明与专利》，转载请注明出处)
11595号无效决定，决定要点的第一条：“虽然期刊封面上印有“内部刊物”字样，但综合考虑期刊封底信息等其他内容后可知，该期刊的发行面向全国，且不限于国内特定人，是公开出版物”。此处的期刊封底信息等其他内容主要就是指其所记载的《征订启事》的内容。
该案是笔者在《专利无效和诉讼的举证》一文发表后代理的一个无效宣告请求案件。该案件的决定书进一步印证了笔者在《专利无效和诉讼的举证》一文中的有关观点。
2009新修改《审查指南》，在“无效程序的举证”相关章节，也增加了相关的举证规则。
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