法院对专利侵权的判定

　　1、法律依据

　　中国专利法第59条(新法第56条)规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据这一规定，专利权的保护范围的大小是由权利要求决定的。当然，权利要求不是孤立的，它应当得到说明书的支持，在确定专利权的保护范围时，说明书可以对权利要求中不清楚的描述作出解释。

　　2、对权利要求的解释

　　根据专利权利要求确定专利权的保护范围时，要从以下三个方面考虑：

　　(1)专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，而不是以权利要求的文字或者措词为准。权利要求记载的内容是确定发明或者实用新型专利权保护范围的直接依据，说明书和附图处于从属地位。一项技术构思尽管在说明书或者附图中有所体现，但是如果在权利要求书中没有记载的，就不在专利权的保护范围之内。

　　(2)权利要求只是发明或者实用新型专利说明书所记载的必要构成事项的简明表述。为了搞清楚权利要求所表示的确切内容，应当参考和研究说明书及附图，了解发明或者实用新型的目的、作用和效果，以确定权利要求的确切内容。

　　(3)为了搞清楚权利要求中某些技术术语的准确含义，还可参考专利申请过程中申请人和专利局之间的来往文件，特别是专利权人在这些文件中所认可、承诺、确认或者放弃的东西，这对专利权保护范围的确定同样具有重要意义。

　　3、专利侵权对比方法

　　(1)主导思想

　　所谓主导思想是指在进行侵权判定时，法官思维的侧重点。

　　在专利审批过程中，专利局审查员的主导思想是强调申请专利的发明创造与相关对比技术的差异，为了鼓励发明创造，尽量将发明人对丰富已有技术所做的贡献发掘出来，当它们符合专利性条件时，便授予专利权。这是专利授权审查中审查员的主导思想。

　　在专利侵权判定中，法官的主导思想则相反，法官应当着重观察被控侵权物与专利技术方案有多少相同、近似之处。因为经过专利局的审查，一项发明创造一旦被授予专利权，就应该受到承认和尊重，不能从如何躲避该权利的角度去分析，过于强调“制止专利权的滥用”，而应当更多地强调对专利权的保护。

　　(2)比较对象

　　一项专利权的权利要求是由一个一个具体的技术特征组成的。

　　专利权利要求可以包括独立权利要求和从属权利要求。

　　由于独立权利要求是由构成一项发明创造必不可少的必要技术特征组成的，它的保护范围最大，所以专利权的保护范围首先是由独立权利要求确定的。法院在进行侵权的技术判断时，一般以独立权利要求为准。

　　在进行侵权比较时，必须将被控侵权物也分解成一个一个的技术特征，再拿这些技术特征与专利的必要技术特征逐一进行比较。在这里，侵权物不存在什么必要技术特征或者主要技术特征，而是应当拿侵权物的全部技术特征和专利的必要技术特征进行对比，从而得出是否相同的结论。

　　(3)比较方法

　　①.将权利要求中构成技术方案的全部必要技术特征或分解成各个组成部分按其顺序罗列;

　　②.然后把侵权争议对象的技术方案(或组成部分)的全部特征找出来，列出数量及其名称(为使分析准确，应采用规范的技术术语并尽量与权利要求中的一致)，并顺序地排列。这项工作可以由双方当事人分别完成。

　　③.由法庭进行对比分析。对技术内容较复杂的，法庭可以请有关技术专家帮助进行分析，搞清楚侵权物的技术特征同专利技术方案中的必要技术特征两者在名称、数量上是否一致。然后分析侵权争议对象中各个特征之间的关系，所起的作用，再分析这些关系与专利权利要求中描述的特征间的关系、作用是否是一致的。这里的“一致”不是简单的语言文字的一模一样，而是指两者所表达的技术内容的相同。

　　4、专利侵权判定原则

　　经过上述“特征分析法”进行分析对比，如果侵权物的特征将专利的必要技术特征全面覆盖或全部实现了，则构成侵犯专利权。包括：

　　(1)侵权物的技术特征与专利的必要技术特征完全相同。

　　所谓完全相同，是指侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，其专利权利要求书要求保护的全部必要技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在这种情况下，侵权成立。

　　(2)侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征;

　　侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，不仅包含了专利权利要求书中的全部必要技术特征，而且还增加了新的技术特征。在这种情况下，侵权成立。

　　(3)侵权物的技术特征与专利必要技术特征不同部分属于等同手段替换。

　　侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，虽然构成两者的技术特征内容有所不同。但经过比较，如果侵权物与专利技术所不同的技术特征属于等同手段代替，仍然构成侵权。

　　(4)侵权物中缺少专利独立权利要求中的附加技术特征。

　　侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，虽然缺少独立权利要求中的部分技术特征，但缺少的技术特征经过分析，明显属于附加技术特征，而不应当作为该专利的必要技术特征，在这种情况下，侵权成立。

　　5、关于“等同原则”

　　“等同原则”是指，侵权物的技术特征同专利权利要求中记载的必要技术特征相比，表面上看有一个或若干个技术特征不相同，但实质上是用相同的方式或者相同的技术手段，替换了属于专利技术方案中的一个或若干个必要技术特征，使侵权物产生了与专利技术实质上相同的效果。对于这种情况，应当认为侵权物并未脱离专利技术的保护范围，因此，仍应认定为侵权。

　　侵权物中与专利技术表面不相同的技术特征，即对专利技术方案中的技术特征起取代作用的技术特征，就被视为专利技术方案中必要技术特征的“等同物”。

　　人民法院运用“等同原则”判定专利侵权时，必须明确以下几个问题：

　　(1)“等同原则”中的“等同”，指的是技术方案中具体特征的技术功能、作用的等同，而且不是侵权物和专利两个技术方案的等同。

　　(2)判断侵权物中的技术特征是否属于专利技术中某项必要技术特征的等同物时，应当从该争议的技术所属的技术领域的普通技术人员的技术水平出发。当侵权物所采取的等同手段或使用的等同物作为该领域的普通技术人员很容易想到、是显而易见时，则应认定被控侵权物使用了等同物，这时便可以运用等同原则认定侵权成立，反之，则不能。

　　(3)被控侵权物使用等同手段代替专利技术的必要技术特征后，其与专利技术的发明目的和效果相同。发明目的和技术效果是构成发明内容不可缺少的组成部分。在确定专利的保护范围时不能孤立地从技术特征出发，同时还要考虑发明的目的和效果。如果被控侵权物中采用了等同手段，从而使侵权物与专利技术的发明目的和效果相同，则应当适用等同原则，认定侵权物构成了侵权。

　　在这里应当注意的是，必须将使用了等同物的侵权物整体与专利技术比较来判断其技术效果是否相同，如果从替代技术手段与被替代的专利技术的某个必要技术的特征来比较，尽管技术效果相同，但是由于某个技术特征被替换后，发明整体的技术效果与原专利技术的效果不同时，也不能认为是等同物。

　　(4)判断等同性范畴侵权的时间界限应以侵权日为准。在近20年的专利保护期限内，随着科学技术的发展必然会出现一些在专利申请或专利公开时尚未认识到的等价手段。如果将判断等同性范畴侵权的时间界限不是确定在侵权日，而定在专利申请日或公开日，那么一旦出现新的等价手段，仿造者就可以利用它来代替权利要求中的相应特征，从而逃避侵权责任，显然这对专利权人是不公正的。

　　总之，在专利侵权的技术判断中，确立等同原则，其目的在于防止侵权人采用显然等同的要件或步骤，取代专利权利要求中的技术特征，从而避免在字面上直接与专利的权利要求相同，以达到逃避侵权责任的目的。但是，在具体运用这一原则时，法院必须认真分析对比，慎重作出判断。

　　6、关于“禁止反悔原则”

　　在判断专利权的效力和判断是否构成侵犯专利权时，专利权人对专利权利要求的解释应当前后一致。法院不允许专利权人为了获得专利权，而在专利申请过程中对专利权利要求进行狭义或较窄的解释，在侵权诉讼中为了证明他人侵权，又对专利权利要求进行广义的或较宽的解释。也就是说，专利权人对其申请专利过程中，在与中国专利局之间的往来文件中所作的承诺、认可或放弃的内容，专利权人在侵权诉讼中不得反悔，这就是禁止反悔原则。这是专利侵权诉讼中的一项重要原则。

　　任何发明人申请专利都试图得到一个较宽的保护范围，但是，如果专利权利要求限定的保护范围过宽，就会侵害公众利益。因此，专利申请人为获得专利权，有时不得不按照专利局审查员的意见，对专利权利要求中一些保护范围过宽、模糊的技术特征以及相似技术方案、技术特征作出说明，在说明过程中不得不放弃、修改、承诺一些技术内容，不这样做就可能得不到专利权。对专利权人在申请过程中已经放弃的东西，在专利侵权诉讼中不能允许专利权人再捡回来，即不允许专利权人出尔反尔。

　　案例：

　　原告是“变色笔”发明专利权人，该专利独立权利要求为：一种涉及变色的书写工具的变色笔，由笔杆、能容纳彩色液体的笔芯和数支同笔芯相同的笔尖所组成，其特征在于所述的数支笔尖集中固定装在一只笔头上，使笔尖之间互相靠近而又互不接触，而与所述的笔尖相同的容纳各色液体而又互不混流的笔芯也是固定地装在笔杆之中。

　　原告向法院起诉被告生产的“多色笔”侵犯了其专利权。此案在审理中，被告向法院提供了一份原告在其专利申请过程中写给专利局审查员的一份函件，该函件称，原告申请的“变色笔”与另一专利“多头笔”的区别在于：多头笔的目的在于多个笔头相互靠近，多头笔写出的字迹是固定的稳定的标准色，而“变色笔”由于是一个笔头上的几支笔尖的相互靠近，这种结构功能是能在书写中使两支相邻笔尖双双着纸而使两种颜色重合一种新的色彩，这是“变色笔”专利申请的目的。鉴于专利权人上述陈述“变色笔”与“多头笔”的区别，专利局授予原告“变色笔”专利权。

　　经法庭调查，被告生产的“多色笔”的技术特征与“多头笔”是一样的，即在一支笔杆内有多支笔芯，每支笔芯与笔尖相通，每个笔尖之间互不接触，笔尖之间用粘胶物填充间隙和互相固定。由于原告在专利申请中已明确陈述“多头笔”与“变色笔”专利技术的不同，否则其不可能获得专利权，于是，根据禁止反悔原则，法院认定被告生产“多色笔”不构成对“变色笔”专利权的侵犯。

　　7、关于“多余指定原则”

　　根据专利法的规定，独立权利要求应当包括说明新颖性、创造性的必要技术特征，但这并不等于独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中，由于各种原因，比如申请人缺乏撰写申请文件的技巧，把应当位于从属权利要求地位的非必要的附加技术特征也写进独立权利要求，这是常有的事。

　　为了充分保护专利权人的合法权利，我国在司法实践中承认多余指定原则。但是为了不损害公众利益，在运用这一原则时，又特别慎重。认定附加技术特征，必须是显而易见的疏漏所致。

　　在司法实践中，对于记载在独立权利要求中的附加技术特征的认定，必须是当事人主动提起才予考虑。认定时要结合专利的发明目的、效果和技术手段以及申请人在专利审批过程中向专利局所作的陈述进行综合分析，而不可随意认定。一旦认定了是附加技术特征，而侵权物恰恰缺少的是这一技术特征时，则可以作出被告构成侵权的判定。法院承认这一原则的出发点，是防止造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误，掩盖侵权行为人实质上的侵权。也就是说，在进行侵权判断时，如果机械地拿侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利要求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么，由于权利要求书撰写的疏忽或不严谨，就可能致使很多侵权行为被认定为不侵权，专利权人的合法权益将无法得到公正、有效的保护。

　　案例：

　　“频谱治疗装置”是一项组合发明。其独立权利要求包括了七项技术特征：

　　(1)效应场发生器基体;

　　(2)基体上的换能层;

　　(3)换能控制电路;

　　(4)加热部件的机械支撑和保护系统;

　　(5)机械部件;

　　(6)换能层上的由十四种包括金属氧化物、金属铬和氧化铜等混合稀土的组分及含量制成的模拟人体频谱发生层;

　　(7)立体声放音系统和音乐电流穴位刺激器及其控制电路。

　　与上述方案相比，被控侵权产品“波谱治疗仪”含有技术特征(1)至(6)，不含有技术特征(7)。

　　在“频谱治疗装置”专利的独立权利要求中，第七项技术特征为“立体声放音系统和音乐电流穴位刺激器及其控制电路”。在侵权物“波谱治疗仪”中无此技术特征。“频谱治疗装置”专利说明书指出：“为了增加本发明装置的治疗功能，在本装置中加入了音乐治疗装置，使治疗者在接受频谱匹配治疗的同时，接受音乐治疗，有助于恢复大脑神经系统机能，推迟脑的衰老，消除紧张、疲倦感，使精神和躯体状态获得改善，还可对某些身心疾病具有疗效。如此一机多功能，既节省时间，又让患者在愉快、舒适的治疗环境中治疗多种疾病。”法院在考察了专利说明书之后认为，专利技术方案中缺少第七项技术特征，并不影响“频谱治疗装置”的治疗效果，该特征是否存在也不影响整个专利技术方案的完整性，因此，该特征应视为“非必要技术特征”。也就是说，在侵权物中缺少的这一技术特征，对于完成该发明专利的目的而言是“多余的”。

　　在本案中，认定第七项技术特征是否属于“多余”，是否为附加技术特征，必须认真阅读说明书。结合该专利说明书对本发明目的的阐述，并结合该专利整体技术方案的实质来看，“立体声放音系统”这一技术特征确不产生实质性的必不可少的功能和作用，显系申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验误写所致，故应视其为附加技术特征。因此，侵权物中缺少了专利的附加技术特征，仍然应当认定侵权。

　　8、关于“自由现有技术抗辩原则”

　　在进行专利等同侵权判断时，还要考虑被指控侵权的客体是否落入自由现有技术范畴，当被告有证据证明被指控侵权客体属于原告专利申请日前的自由现有技术时，法院应该在作出专利等同侵权结论之前，将被指控侵权的客体与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否具有新颖性、创造性。如果缺乏新颖性或创造性的话，则不允许将等同性范畴专利侵权扩展到现有技术范围，即应判决不侵权。

　　“自由现有技术抗辩原则”仅适用于等同专利侵权，而不适用于相同专利侵权的情况。如果被指控侵权的客体包含了该专利权利要求字面含义中的全部技术特征，属于相同侵权，此时若该被指控侵权的客体相对于该专利申请日前的现有技术不具备新颖性或创造性，则该专利权利要求同样也就不具备新颖性或创造性，那么就必须向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，待专利复审委员会作出宣告该专利权无效的决定之后，法院再作出是否侵权的裁决。

　　案例：

　　“旗杆”专利的权利要求为：“一种旗杆、由杆体、滑轮和旗绳组成，其特征在于，杆体是中空的，空腔分成下气室、中气室和上气室，在杆体旗帜升起的一侧开有若干个升旗排气孔和挂旗排气孔，杆体的下部装有分别通往3个气室的进气管，并与气源相连。”

　　被告制作的“旗帜吹飘装置”由主旗杆、旗帜、小旗杆、定滑轮、升降绳、风机组成。主旗杆顶端装有球形旗冠装饰。在中宽的主旗杆上部设有扁形吹风孔、下部设有进风孔，在主旗杆上部侧面装有定滑轮，在主旗杆上部与旗帜升起时的适当位置处等间距地装有6排12个不对称的扁孔锥形风嘴，并镶嵌于主旗杆吹风孔内;风机出风口与主旗杆进风口通过带法兰的软管联通，风机进风口设有风量调节阀，主旗杆底端固定在地基上，风机固定在基座上。

　　在案件审理中，被告以公知技术进行了抗辩，其提交了一份原告专利申请日之前已进入公有领域的专利申请说明书，该专利申请说明书披露了一种静风时的旗帜飘扬装置，它由旗帜、空心旗杆、基座、吹风机组成，无风或微风时，开动吹风机，使空气沿空心旗杆的管道上升到空心旗杆悬挂旗帜位置，并从其上的竖直的两排小孔中排出，以较强的气流吹动旗帜飘扬。

　　法院认为，“旗杆”专利技术方案与被告制作的“旗帜吹飘装置”，二者的根本区别在于专利技术方案在旗杆内有3个气室，而被告的“旗帜吹飘装置”中旗杆内仅有1个气室，1个气室吹飘装置是对3个气室吹飘装置的等同替换，而且单气室吹飘装置的功能效果在一定程度上尚不及3气室吹飘装置，普通技术人员依据3个气室吹飘装置的技术方案，无需经过创造性劳动即可得出1个气室吹飘装置，二者并无实质性区别。但是，专利权利要求书中明确要求保护的只是3个气室的吹飘装置，并不涉及1个气室吹飘装置;更主要的原因在于1个气室吹飘技术，已在原告专利申请日之前因另一项专利权失效而成为公有技术，专利权的保护范围不应包括1个气室吹飘装置。因此，被告制作的“旗帜吹飘装置”并未落入“旗杆”专利的保护范围。

　　这就是说，在专利侵权诉讼中，当被告强调被指控侵权客体属于申请日前的自由现有技术时，法院应该在作出专利等同侵权判断之前，将被指控侵权客体与现有技术进行对比分析，看其是否相对于这些现有技术具有新颖性、创造性，如果缺乏新颖性或创造性的话，应当判决不侵权。

　　9、专利说明书在确定专利保护范围中的作用

　　根据专利法第59条(新法第56条)规定，确定专利保护范围的原则具有双重含义，一是发明或实用新型专利的保护范围以其权利要求书表述的要求保护的内容为准;二是说明书、附图可以用于解释权利要求。解释权利要求即是解释专利要求保护的内容。当专利权利要求的内容与说明书中记载的技术内容相一致时，即取得了说明书的支持，说明专利权利要求的内容是确切的，是成立的;当专利权利要求的内容与说明书的内容有差异，不能准确地或不能清楚地反映专利权利要求的内容时，则要依据说明书及附图对权利要求的内容予以解释、修正，使其合理、清楚地反映出专利要求保护的内容。这种解释与修正可以使专利权利要求的内容从不清楚到清楚，从要求过大到缩小，从要求过小到扩大。而专利保护范围则是以经过说明书正确解释的权利要求的内容而确定的。应当说，这是说明书在确定专利保护范围中所起的作用。

　　根据专利法第26条的规定，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明”。“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”。因此，在专利侵权诉讼中，专利说明书至少应当在以下几个方面发挥解释功能：

　　(1)在独立权利要求中的必要技术特征不易理解时，可以根据说明书给其以清楚的解释。

　　(2)在权利要求的保护范围较大时，根据专利说明书对权利要求作出适当缩小的解释。以使权利要求得到说明书的支持。否则将可能损害公众利益。

　　(3)在权利要求的保护范围较小或不确切时，根据说明书对权利要求作出的适当扩大的解释。在实践中，主要是有些专利文件将明显的、非必要的附加技术特征写入独立权利要求中，使独立权利要求的保护范围过小。对于这种情况，应当根据说明书的解释，省略独立要求中的附加技术特征使独立权利要求的内容与说明书中描述的主要技术内容相对应。

　　10、实施例在确定专利保护范围中的作用

　　在专利说明书中，实施例或具体的实施方式是说明书重要的组成部分，实施例越多，权利要求可以概括的程度越高。

　　通过对实施例或实施方式的说明，使权利要求的每个技术特征具体化，从而使发明的实施具体化，使发明或者实用新型的可实施性得到充分支持。

　　对每个实施例的描述应使发明或者实用新型的内容、优点和效果以及对附图的说明浑然一体，使发明或者实用新型得到清楚完整的说明。应给出足以支持发明或者实用新型优点和效果的最好实施方式。

　　由此可见，实施例作为说明书的一部分，对确定专利的保护范围有重要意义。在运用实施例解释权利要求时应注意以下几点：

　　(1)专利的保护范围不受说明书或附图中所记载的实施例的约束，不论该实施例是否记入从属权利要求。

　　(2)但是，在下述各种情况下，专利的技术范围允许限定为具体的实施例：

　　①抽象的或功能性的权利要求，仅按权利要求描述的技术方案不完整;

　　②权利要求的记载缺少必要技术特征;

　　③权利要求所记载的范围大于发明的详细说明书所记载的范围;

　　④权利要求所记载的全部为已知技术;

　　⑤权利要求所记载的技术方案从申请时的技术水平来看是未完成发明，但实施例为完成的发明;

　　⑥除实施例之外，权利要求所记载的技术方案不能达到说明书所声称的技术效果。

　　(3)因为独立权利要求应为记载构成发明的全部必要技术特征，所以不能认为说明书中的实施例只不过是个实施例，而不予考虑，造成对专利的保护范围作扩大解释。