编者按：今天这篇文章是湖南大学法学院商事仲裁研究所肖海军教授在《第二届中国仲裁论坛暨仲裁法修改研讨会》上发表的论文，肖海军教授提出：我国《仲裁法》第10条第2款所规定的“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”之内容，应修改为：“仲裁委员会由各级商会发起设立或者由各级商会与有关社团法人共同发起组建。”这一主张与际商事仲裁机构的通行做法相一致，值得我国修改仲裁法时考虑借鉴。

第二届中国仲裁论坛学术研讨会论文

我国（商事）仲裁机构与商会的关系定位*

——《仲裁法》第10条第2款的若干思考与立法建议

肖海军*

一、引论：仲裁机构与商会的互动关系

（商事）仲裁具有民间性、独立性、公正性、专业性、准司法性。仲裁作为解决当事人纠纷的一种重要方式由来已久。史载，古希腊和古罗马就有了现代意义的仲裁雏形。在古希腊，仲裁最早是用来解决城邦之间的争议和冲突。在古罗马，《十二铜表法》对民间仲裁规则进行一般性的规定。就仲裁行为的实施主体和组织形态而言，由早期的居间仲裁人发展到由多名仲裁人组成的仲裁庭，到后来形成拥有众多可选择性的仲裁员并经当事人确认而可任意组成不同的临时仲裁庭，是仲裁组织形态发展的基本轨迹，仲裁活动也因之逐渐走向组织化、专业化，特别是13、14世纪后商事仲裁的活跃和普及，行会和商会通过组建商事仲裁院等具有较高权威和公信力的商事仲裁机构，商事仲裁机构就与商会构成了一种特定的法律关系。在商会的有效组织和干预下，商事仲裁机构的专业化程度越来越高，其法律地位也就愈来愈独立，其作出的仲裁裁决具有了更多的强制性和执行力。1359年瑞典地方法典赋予仲裁等同于司法的同等法律地位和法律效力。1669年瑞典通过立法赋予了仲裁裁决书司法上的强制执行力。

在中国，存在由来已久的民间调处息讼传统，如“公同议罚”、“同业公议”等办法调处某些业内的纷争就是民间经济纠纷处理的一种重要方式。[1]但仲裁作为一种传统的、独立的解决民间争议的方式，在我国尚是近百年来的事情。1898年，清政府设立商务局兼理商事纠纷，开创了商务机构处理商事纠纷的先例。1904年初清政府颁行《商会简明章程》，规定“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，一众公断”，[2]正式赋予商会组织以主持商事仲裁的法定职能。1909年，成都商务总会在全国率先成立了“商事裁判所”，其主要目的是为“和平处理商业上之纠葛，以保商规，息商累”。[3] 1913年，北洋政府司法、农商两部颁行了《商事公断处章程》，规定商事公断处“对于商人之间商事之争议，立于仲裁地位，以息讼和解为主旨”。[4]随后，广州商务总会、京师商务总会、上海商务总会等也先后成立了商事公断处，其他地方商会亦纷纷效仿，商会组织设立商事仲裁或裁判机构，渐成制度惯例。1916年《商会法》和《商会法施行细则》经过修改再次公布，商事公断处的职责正式确定为“调处工商业之争议”和“商会之争议”。1926年9月，北京政府重新公布了《修正商事公断处章程》及其办事细则，1928年南京国民政府颁布了《商事公断处章程》，均规定商事公断处设于商会，商事公断处对商人之间发生的争议，以息诉和解为主旨予以仲裁解决，但其裁决必须由双方当事人同意才发生法律效力，当事人不同意，可以再起诉至法院解决。1954年5月，政务院通过了《中华人民共和国政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，1958年II月，国务院又设立了海事仲裁委员会。

商会与商事仲裁机构之间的这种密切关系，表明商会在创建商事仲裁制度、组织商事仲裁机构中，起着如下重要作用：（1）商会是商事仲裁机构的组织者和创立者，商会的自治性和代表性确保了商事仲裁机构的民间性和中立性。（2）商会是商事仲裁机构之仲裁规则的制定者。（3）商会所享有的内部自治权与处罚权，保证了商事仲裁机构之裁决的权威性和执行力。（4）商会为商事仲裁机构提供必要的案源，有利于商事仲裁机构之仲裁活动的经常化。

二、我国现行商会的组织框架与体制缺陷

（一）我国现行商会的组织框架

商会是由商事主体依法自主设立的民间性、自治性、规范性、服务性和非盈利性社团法人组织。目前，世界上绝大多数国家都设立了各具特色和有不同制度功能的商会组织体系，商会制度已成为市场经济体制与国家制度形态的有机组成部分。[5]作为一种重要的市场治理和社会利益协调机制，商会在营业竞争自律和市场经济调控方面起着桥梁、中介、藕合作用。在“工商食官”与国家对工商业实施严格控制的古代中国，商人组织经历从市坊、商行制度到会馆、公所制度的演变，直至近代，在晚清改制修律的大背景下，才有仿行西制的、具现代意义的商会制度的出现。新中国诞生前夕，中共中央及领导人就着手对旧商会进行改造，并商议成立新商会等重大问题。至现在，我国已形成了以全国工商业联合会（民间商会）、中国国际贸易促进委员会（国际商会）和具有鲜明准行政性质的行业商会这一三元商会制度的组织框架。

1、兼具人民团体与中国民间商会性质的中国工商业联合会

1949年8月9日，中共中央发出《关于组织工商业联合合的指示》，提出“工商业以合并成立工商业联合会”的制度构想。1988年11月30日中华全国工商业联合会第六届会员代表大会全体会议通过的《中国工商业联合会章程》第1条首次规定：“中国工商业联合会是中国工商业界组织的人民团体，民间的对内对外商会。”赋予了中华全国工商业联合会以中国民间商会的法律地位。

2、具有贸易促进与国际商会双重职能的中国国际贸易促进委员会

与对旧商会进行改组和中华全国工商业联合会成立几乎同时，一个由从事国际经济贸易的代表性人士、企业和团体组成的全国性对外经贸组织——中国国际贸易促进委员会也于1952年5月宣告成立。1986年5月，中国贸促会在经过长期的筹备和吸收一大批企业会员、团体会员和个人会员的基础上，召开了第一届会员代表大会，审议通过了新的《中国国际贸易促进委员会章程》，选举了新的委员会。1988年6月中国国际贸易促进委员会组建了中国国际商会，各地方分会、支会也相继组建了“中国国际商会”。[page]

3、由行政性行业管理转制而来的全国性行业协会

1978年之后，随着我国经济改革与对外开放的启动，在扩大企业经营自主权的同时，企业与企业之间特别是同行业之间的协调作用开始受到国家和企业的重视。以1978年成立的上海包装技术协会、食品工业协会为标志，一种新的由同一行业的工商业企业组织起来的行业协会，逐步步入了当今中国的社会、经济舞台。1983年成立的中国汽车保修设备行业协会，为一家全国性的行业协会。1986年以后，由被撤销、改组或合并的行政性公司与政府行业性职能管理机构转化而来的行业协会相继成立，截至1987年，全国性的行业协会就达到71家。[6]在随后的几年里，原有的国务院属下的纺织工业部、化学工业部、冶金工业部、机械工业部、煤炭工业部等政府行业性职能管理机构也相继进行了改组，一部分作为行业主管局合并到后来新设立的国家经济贸易委员会（现在的商务部），一部分组建为全国性的行业总公司，一部分即为新的全国性行业协会。[7]

（二）我国现行商会体制所存在的主要问题

我国现行的三足分立、多元多层的商会制度格局是长期高度集权和计划经济以及行政主导型政治体制、经济制度和社会管理方式的集中反映。其存在的问题主要表现为以下几个方面：

1、商会的制度功能不明。

商会作为由商事主体依法自主设立的民间性、自治性、规范性、服务性和非盈利性社团法人组织，其基本的制度功能在于实现商人的自治和业内的自律，商会的制度功能包括商会组织的自有制度功能和与其他组织的制度协调功能两个方面。其中商会组织的自有制度功能及商会作为商人自主组建的民间性、自治性社会团体所表现出来的社会自治与内部管理功能，其具体内容包括商会的民主协商功能、自治管理功能、会员服务功能、民意表达功能、政府与民间沟通功能、自治性惩罚功能、居间调解与仲裁功能等几个方面；商会与其他组织的制度协调功能则重点表现为商会在社会公共事务的管理、市场调节、社会利益的分配与矛盾纠纷解决等方面与不同国家机关（立法机关、行政机关、司法机关）、社会自治机构、其他民间性自治力量之间的职能划分与相互关系，等等。如前所述，商会组织是介入国家公权力与商主体私权利之间的一种社会自治组织，商会调整机制本身就是一重要的市场治理和社会利益协调机制，其在营业竞争自律和市场宏观调控方面应当起到桥梁、中介、藕合作用。

但是，由于我国建国以来政界和学界对商会认识的偏差，商会或为作为准行政型组织而依附于国家行政机关，或为一表达政见的人民团体，或为一类似党团性质的民主党派，其政治职能的过分抬高，自然只能使其应有的经济自治和市场调控功能步入萎缩。如现行的三足分立、多元多层的商会制度格局中扮演中国国际商会的中国国际贸易促进委员会实际上长期所充当的就是我国对外经济贸易管理部门的联络、参谋、咨询机构角色。而作为中国民间商会的中华全国工商业联合会其从产生的那一天开始，就不是定位为商会组织，而是为一政治组织性质的人民团体，这从1988年以前的由历次全国性代表大会通过的中华全国工商业联合会章程中可以比较清楚地看出。如《工商业联合会章程》（1956年12月23日通过）第1条规定：“工商业联合会是各类工商业者联合组成的人民团体。”《工商业联合会章程》（1960年2月19日通过）第1条规定：“工商业联合会是在中国共产党领导下，由各类工商业者联合组成的人民团体。” 《中国工商业联合会章程》（1979年10月22日通过）第1条规定：“中国工商业联合会是在中国共产党领导下工商界组织的人民团体，主要由工商界的社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者所组成。” 《中国工商业联合会章程》（1983年11月12日通过）第1条规定：“中国工商业联合会是中国工商界组织的人民团体，主要由过去经营工商业的人员组成。”只是到了1988年以后，才赋予中华全国工商业联合会以中国民间商会的身份。如《中国工商业联合会章程》（1988年11月30日通过）第1条规定：“中国工商业联合会是中国工商业界组织的人民团体，民间的对内对外商会。” 又《中国工商业联合会章程》（1993年10月16日通过）第1条规定：“中国工商业联合会是中国工商业界组织的人民团体和民间商会。”再如《中国工商业联合会章程》（1997年11月7日通过）第1条规定：“中国工商业联合会是中国共产党领导的中国工商界组成的人民团体和民间商会,是党和政府联系非公有制经济人士的桥梁和纽带,是政府管理非公有制经济的助手。”此一表述直接为《中国工商业联合会章程》（2002年11月）所继承。至于前面所述全国性行业协会，有相当部分就是从原政府行政机构改组而来。不难看出，我国现行的三足分立、多元多层的商会制度尚不是严格意义上的自治性商会制度，其商会组织还处于国家权力或政治组织的襁褓之中，其基本的制度功能自然十分模糊。

2、行政本位主义相当明显。

由于我国现行体制下的商会的法律地位和制度功能所影响，从而使我国商会带有鲜明的行政本位主义色彩。其具体表现为：（1）在商会与国家权力之间，商会远未建立起与国家权力的互动、制约关系，权力过分集中于国家，这表现为商会组织的设立、活动和具体运行，均须取得国家法律和国家特定行政机关的许可，商人结社自由受到法律和制度的各种限制。（2）商会的内部权力不是完全来源于商事主体的授权和内部权力，而是相当部分权力来自于国家或政府，因而商会的治理权带有准行政权的性质。（3）商会内部的组织结构、不同层级的关系和机构设置，基本上也是依照行政区划和行政关系建立起来的。（4）商会组织内部领导人的选择与人事任免尚不能完全独立于政府的决定和任命机制，行政性任命的制度惯例仍然没有根本的改变。（5）商会的治理方式也基本上沿用传统的行政命令、自上而下、文犊主义的管理和工作方式，特别是中央与地方、上下级、总会与分会、总会与行业分会之间的关系，其行政关系的色彩就更加显著。

3、商会内部的权力关系未予理顺。

现行我国的各类商会的内部权力结构基本上是以行政管理本位的模式建立起来的，权力源、权力层级、授权方式、权力配置、权力约束等问题没有厘清，因此，所形成的内部权力机构不能充分反映商会的法律性质和基本职能。（1）商会与会员企业关系的扭曲是其源头问题。在现代自治型商会中，权力的源头应是与会的企业或商个人。但实际上，我国商会的内部权力却大部分来自于政府的授权，它不仅破坏了商会内部权力的平衡，同时也实际上损害了与会的企业或商个人应有的权力主体地位，从而为商会内部的管理高层获得法外或章程规定以外的权力创造了条件。（2）商会内部不同组织层级之间的权力配置关系颠倒。如权力过多地集中于中央、商会总会或上级商会，下级商会、分会、地方商会基本处于无权的、执行的被动地位。（3）商会治理结构中的权力配置极不平衡，商会的法定代表人、负责人和管理高层集中了商会的大部分权力，却没有建立起有效的权力运行监督机制。[page]

4、商会的自治管理能力较差。

由于我国商会的法律地位和制度定位的不确定性，更兼国家权力无限深入到社会底层，压缩了社会自治的必要空间，从而在一定程度上制约了商会的自治管理能力的发挥。具体表现为：（1）现行商会的内部组织机构和机构设置中的行政本位主义，不能充分地发挥会员企业或个人的参入积极性，同时也难以做到把组织体内的管理精英推上治理岗位。（2）我国现行各类商会的运行经费和所需资金大部分来自于国家的财政支持和行政事业性收费，商会自身的筹资和融资能力较差，经济上不能与政府或其他类行政性组织保持独立。（3）现有商会内部的各种制度和机构的设置还没有得到切实的执行和贯彻，特别是由各种商会章程所规定的委员会制的作用，没有很好地体现出来。（4）在国家法律尚不能顾及的商会内部空白领域，由于自身规范创制能力的不足，商会尚不能有效地利用自治性规章对内部各种关系作有序的规范。

三、我国商事仲裁机构设立的基本模式与固有缺陷

（一）我国商事仲裁机构设立的基本模式

我国《仲裁法》第10条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”1995年7月28日国务院发布《重新组建仲裁机构方案》，未对仲裁机构的具体设立人和发起人作出明确规定，只在第2条第3项规定：“仲裁委员会的组成人员由院校、科研机构、国家机关等方面的专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员可以是仲裁员，也可以不是仲裁员。”“第一届仲裁委员会的组成人员，由政府法制、经贸、体改、司法、工商、科技、建设等部门和贸促会、工商联等组织协商推荐，由市人民政府聘任。”此为我国仲裁机构重新组建的主要法律依据。

在我国仲裁机构的实际组建过程中，形成了如下具有代表性的几种设立模式：（1）商会主导组建模式。如中国国际贸易促进委员会下设的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。（2）行政机关主导组建模式。现有的绝大多数仲裁机构均以此模式为主或具有此一模式的显著特征。（3）混合组建模式。典型的如台湾地区的“仲裁法”（1998年）第54条规定：“仲裁机构，得由各级团体设立或联合设立”。目前我国大陆地区尚无此种典型模式。（4）其他社会团体组建。

（二）我国现行商事仲裁机构设置的固有缺陷

1、仲裁机构由政府有关部门主导组建，导致仲裁机构对行政机关的依附和行政机关对仲裁机构活动和行为的过多干预，因此，仲裁机构缺乏必要的独立性。

2、由于中国缺乏具严格意义的商会组织以及商会组织在仲裁机构组建过程中没有发挥主导作用，因此，我国现有的仲裁机构不具备典型的民间性。

3、仲裁机构由于与商会关系隔离，使其业务的覆盖面和裁决的执行力受到很大的影响。

4、仲裁机构的准行政性质和半官方法律地位，不利于我国仲裁机构的对外交流。

5、对行政机构过多的依赖，严重影响了仲裁机构自身的发展。

四、我国未来商事仲裁机构的立法定位

（一）我国未来商事仲裁机构设立的总体原则

（商事）仲裁的民间性、独立性、公正性、专业性、准司法性决定了我国未来（商事）仲裁机构的设立和制度定位应充分注意以下几个方面：

1、以民间自主设立、司法事后监督为基本原则。

2、在改革现有商会组织制度的前提下，充分发挥商会在商事仲裁机构设立、运行中的主导作用。

3、取消行政机关对商事仲裁机构的行政干预，参照现有的律师制度管理模式，改现有的过程控制和业务管理为司法行政外部监督和以收费管理为中心的有限监管。

（二）我国未来商事仲裁机构设立的立法建议

基于以上分析，本人认为，我国《仲裁法》第10条第2款所规定的“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”之内容，应修改为：“仲裁委员会由各级商会发起设立或者由各级商会与有关社团法人共同发起组建。”

五、结 语

党的《十六大政治报告》指出，健全基层自治组织和民主管理制度，“扩大基层民主，是发展社会主义民主的基础性工作。”[8]中共十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》进一步指出，“积极发展独立公正、规范运作的专业化市场中介服务机构，按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织。”[9]中共十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》更明确提出要“发挥社团、行业组织和社会中介组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用，形成社会管理和社会服务的合力。”[10]因此，充分发挥商会和其发起设立的商事仲裁机构等民间性社会团体和各类自治型组织对社会公共事务的管理和利益协调作用，不仅是提高执政党执政能力，完善社会主义民主的必要举措，而且也是构建健全的市场经济体制和有序的市场交易秩序的重要制度环节。惟其如此，（商事）仲裁机构才能回归其应有的社会自治司法之位

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* 本文系作者主持的国家社会科学基金一般项目“商会法律制度研究”（05BFX024）的阶段性研究成果。

* 作者：肖海军，1965年生，湖南双峰人，湖南大学法学院教授，从事商法学研究。

[1] 江苏省博物馆编：《江苏明清以来碑刻资料选集》，三联书店1959年版，第122页。

[2] 《商会简明章程》，《东方杂志》第1年第1期，转引任云兰：《论近代中国商会的商事仲裁功能》，《中国经济史研究》1995年第4期。　　

[3] 《四川成都商会商事裁判所规则》，《华商联合报》第17期，转引朱英：《转型时期的社会与国家-以近代中国商会为主体的历史透视》，华中师范大学出版社1997年版，第25-45页。　　

[4] 中国第二历史档案馆等编：《中华民国商业档案资料汇编》第1卷，中国商业出版社1991年版，第134页。[page]

[5] 秦诗立、秦琳：《商会制度与国家形态的互动演进》，载《上海经济研究》2003年第6期，第62-63页。

[6] 参见鲁篱著：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年版，第96页。

[7] 纪益成、罗贤平：《发展行业协会，转型经济的必由之路》，载《经济管理》1999年第12期，第50页。

[8] 江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，人民出版社2002年版。

[9]中共十六届三中全会：《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，人民出版社2003年版。

[10]中共十六届四中全会：《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，人民出版社2004年版。