[摘　要]：国际仲裁中的临时保全程序是国际仲裁制度中的重要内容。在国际仲裁领域，临时保全措施不仅能够在确保仲裁裁决的执行和避免不利影响、损失或损害方面发挥巨大功效；另一方面，临时保全措施是在终局裁决作出前根据事态的可能性作出的临时性强制措施，他的威力巨大，采取不当将给被申请人造成巨大的损失和不公平；而且临时保全措施的设置如不高效和方便，将会直接影响到人们对国际仲裁的信心。在我国，涉外仲裁中的保全措施是由人民法院来颁布和实施的，仲裁机构仅负责转交，而仲裁庭更是与此环节无太大关系。也许是因为这个原因，我国仲裁界对仲裁保全制度的研究非常之少，这种现象不利于我国涉外仲裁保全制度的发展与完善。此外，国际仲裁领域，保全措施的发布和实施过程中出现的一些问题已经引起了国际间的关注，目前联合国国际贸易法委员会工作组正在对现行联合国仲裁示范法中有关临时保全措施的规定进行修改和补充，他的出台和在世界范围内的推广势必会促使和引导世界各国仲裁保全制度的变革和完善。鉴于这种情况，加强对国际仲裁临时保全制度和发展方向以及中国涉外仲裁保全制度的研究是迫切和重要的任务。
[英文摘要]：
[关 键 字]：国际仲裁、临时保全制度、
[论文正文]：
　　一、国际仲裁中临时保全措施的重大意义及相关影响

　　国际仲裁领域，临时保全措施的设置具有特别重大的意义，主要体现在：

　　首先，因当事人、仲裁代理人以及仲裁员之间地理距离以及文化、语言等方面的差异造成的不便以及当事人一方故意拖延仲裁程序等原因，国际仲裁案件的周期也是相当长的。据统计，国际商会仲裁案件的平均结案期间为1－2年 。如此长的时间内，双方当事人的争议标的物、争议所涉及的证据、当事人的资产均可能因自然或人为因素发生变化以及发生其他可能损害当事人权益的情况，比如争议标的物为鲜活商品，可能因变质而使价值降低；可能由于财产的自然损耗或被申请人隐匿、变卖和转移财产，造成将来仲裁裁决的执行困难；又可能由于各种原因，案件的重要证据可能灭失或被损毁或者在仲裁期间，被申请人仍然在进行可能对申请人造成巨大损害的违约或侵权活动等。因此，在国际仲裁程序中，针对案件的各种具体情况，采取适当、有效的临时保全措施对避免不利影响、损失或损害和确保仲裁裁决的执行以及仲裁程序的顺利进行具有重大意义。

　　此外，成功对被申请人一方采取有关保全措施，可以有效避免被申请人故意拖延仲裁程序和增大双方当事人通过达成和解协议尽快结束案件的机会，因为对被申请人实施保全的时间越长，造成被申请人方直接或间接的经济损失或其他方面的影响就越大；对申请人一方，成功地申请有关仲裁保全措施，往往须要申请人提供担保，这笔开支的占用也往往会促使申请人作出一些让步，以尽快结束案件。

　　另一方面，强调仲裁保全措施对仲裁裁决的执行和避免不利影响、损失或损害方面巨大的积极意义的同时，也必须认识到仲裁保全措施事关重大，应该谨慎对待。因为一方面该措施是仲裁庭对案件事实和胜败作出最终裁决之前，根据事态的“可能性” ，且大部分情况下是根据单方当事人的申请就作出的临时性措施，（非终局性，在仲裁庭作出裁决之前可予修改或终止）；而另一方面这种临时性的保护措施又具有强制性，有些保全措施的实施将直接改变被申请人有关财产或证据的存在状态和流动，对被申请人产生巨大的不利影响，其杀伤力属于“核子武器”一级 。此外，正因为保全措施带来的影响是严重和深远的，这也容易造成申请人在申请保全措施问题上滥用权利，他们申请财产保全不仅是为了裁决的执行，现实中他们还把保全措施当作一种侵犯性的武器 ，比如，通过对其对手的财产（银行帐户、固定资产等）进行保全而向对手施加压力，进行威慑；其次，临时保全措施还可被用来当作一种策略来拖延正常的仲裁程序，比如申请人或反请求案件中的被申请人可能出于各种目的利用申请仲裁保全措施而拖延仲裁的审理程序。总之，对仲裁临时保全措施的制定、发布和执行都必须十分谨慎，否则，极易产生不公平。

　　此外，由于仲裁自身的局限，在强制执行仲裁临时保全措施以及某些情形下（比如针对非仲裁协议当事人以及在仲裁庭未成立的紧急情况下 ）保全措施的发布方面，法院的介入是必须的。 而国际仲裁中，当事人一方往往必须在外国法院进行这些程序，除了当事人可能须要聘请当地的律师，花费不菲、耗时较长且法院程序向社会公开外，更重要的是大多数情况下当事人并不熟悉外国法院的有关程序，而所有这些可能都是国际仲裁案件中的当事人在选择仲裁解决争议时所希望能够避免的。因此，国际仲裁保全制度的设置还应特别考虑法院在作出仲裁保全措施问题上的角色和介入程度。

　　综上所述，鉴于国际仲裁保全措施事关重大和其具有的上述内在风险 ，设立高效、公平且体现国际仲裁优越性的国际仲裁保全制度具有重要意义。

　　二、国际仲裁保全措施重要问题研究

　　关于国际仲裁中的临时保全制度，各国在其国内法中都有设置。这些制度在许多环节上都存在重大差异。下文将围绕国际仲裁中有关保全措施的几个关键环节，对这些方面各国的仲裁保全制度及发展趋势进行研究。

　　（一）关于仲裁保全措施的概念和分类

　　在我国，仲裁保全分为财产保全和证据保全。仲裁财产保全是指仲裁庭作出最后裁决之前，为了防止有关当事人的有关财产被隐匿、转移、变卖，或者保存争议标的物的价值，保证将来发生法律效力的仲裁裁决得到全部执行，而对有关当事人的有关财产所采取的一种临时性的强制措施；而仲裁证据保全则是指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前，对于那些可能灭失或者以后难以取得的证据所采取的一种临时的强制措施 。

　　保全措施在国外有各种不同的称法，一般有Interim Measures（中间措施）；Conservatory Measures（保全措施）；Interlocutory Injunctions（临时禁令）；Provisional Remedies 或者Provisional Relief（临时救济）等等 。保全措施在国际上缺乏法定定义 ，与中国的财产保全和证据保全措施的概念相比，其所包含的内容非常广泛。有的学者甚至认为，他包罗万象，基本上在仲裁没有作出最后裁决之前，一切所作的都可以算作中间措施 ，诸如法院向与仲裁有关的第3人发出作证令状、责令当事人继续履行发生争议的合同、指定纠纷财产的管理人、发布将某些信息实行保密的措施以及其他临时性的强制措施等都属于临时保全措施。要想列举穷尽各种情况下需要采取的临时措施是不可能的，不过从临时保全措施不同的目的和作用上可以划分出不同类别的保全措施，只是这方面国际上也缺乏统一的分类标准，各种不同类别之间的区别也不总是很分明。比如有的学者认为临时保全措施可被归纳具有以下几种功效：为保证执行而保持状态，在争议解决过程中调整当事人之间的关系以及保全证据 ；还有的认为临时保全措施通常包括下列3种类型的临时保全措施：（1）旨在便利仲裁程序进行的措施（比如命令一方当事人保全证据等）；（2）避免灭失或损害的措施和旨在在争端解决前保持某种状况的措施（比如在仲裁程序期间继续履行合同的命令或提供保证金的命令）；（3）便于以后执行裁决的措施（例如扣押资产、不准将纠纷主题事项移出某一法域的命令或者提供保证金的命令） 。[page]

　　（二）仲裁庭与法院在作出仲裁保全措施问题上的权力分工

　　基本上在所有国家，因为采取任何强制性行动的权力都专属于法院，法院是唯一有权实施仲裁保全措施的机关。但是发布仲裁保全措施的权力则不同，主要存在以下三种权力分配的情况：

　　1、仲裁庭的专属权力。一些国家认为仲裁协议具有排除法院管辖的效力，主张将发布保全措施的权力赋予仲裁庭 。 美国法院在1974年对Mccreary案的判决中就确立了这样的观点：依《纽约公约》，凡是存在有效的仲裁协议，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定；仲裁当事人向法院申请临时措施，是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。虽然这个判例已经受到美国学理界的批评，但至今美国仍有一些州的法院采取第3巡回区上诉法院的判决理由，例如南纽约州 。目前将这种权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家是极少数的 ，这恐怕是由于仲裁庭作出的临时保全命令只能针对受仲裁协议约束的当事人且只能在仲裁庭组成后才可能发布的局限性决定的。

　　2、法院的专属权力。主要强调保全措施是一种强制性措施，因此无论是仲裁机构或者仲裁庭均无权作出保全措施，此权利只能由法院行使 。比如 1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其他临时措施 ；在一个实际的案件中，意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定，否则当事人以协议的形式干扰司法行为是不被允许的 。 在奥地利，根据其1983民事诉讼法典第588、589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施 。此外，1998年10月1日之前的德国、希腊以及我国等也持类似观点。

　　3、法院和仲裁庭均有权发布保全措施。以往被普遍接受的只有法院才有发布仲裁保全措施的权力已经逐渐被仲裁庭也有权作出保全措施的观点所取代 ，这被称为并存的权力 。根据这种原则，仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布仲裁保全措施。当然，在仲裁庭成立前（包括申请人提请仲裁前）以及当临时保全措施针对不受仲裁协议约束的第3人发布时（如应被采取保全措施的证据或财产为第3人控制），发布仲裁保全措施的权力一般只能由法院行使，即使双方当事人有其他的约定。除上述两种必须由法院发布保全措施的情况之外，法院与仲裁庭的权力分工又有以下几种模式：

　　第1种是申请仲裁保全的一方可以直接选择向法院或仲裁庭申请发布保全决定，该被选择的机构则有权根据当事人一方的申请作出仲裁保全决定。此种方式即联合国仲裁示范法中的自由选择模式，该法 第9条规定：“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触” ，第17条又规定：“除非当事方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保”。采用此基本模式的典型国家有德国 、香港、澳大利亚 、澳门 、新西兰 等国。

　　第2种方式是当双方当事人没有约定的情况下，则由法院来行使作出财产保全的权利，即只有在仲裁当事人有明确约定的情况下，仲裁员才有权发布临时保全措施。例如根据瑞典旧（1999年4月1日新仲裁法生效前）的仲裁法，只有当事人有明确约定的情况下， 仲裁员才有权作出临时救济措施而且此临时救济措施的执行不得针对瑞典当事人一方或针对位于瑞典的财产 （在这种情况下，虽然法院和仲裁庭在法律上均拥有作出仲裁保全措施的权力，但仲裁庭行使这一权力必须限于双方当事人的明确约定，否则，此权利就只能由法院行使，显然这种规定与第1种情况中没有当事人约定，无论仲裁庭还是法院均有权根据当事人一方申请迳自行使这一权力的制度不同） 。

　　第3种是法院作出仲裁保全措施的权力受到法定条件的限制，即法院只有在法律规定的条件满足时才有权作出决定，否则此权力只能由仲裁庭行使。 以英国1996年仲裁法为例，该法第44条规定：除非当事人另有约定，法院有权就财产保全发出命令；如果案情紧急，法院可以在一方当事人的申请下或者可能成为仲裁申请人的一方申请下，在必要时，采取财产保全（第3款）；但若案情并不紧急，法院只有经一方当事人的申请（经通知对方当事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的准许，或其他当事人的同意，方可采取保全措施；且在任何情况下，如果当事人已经授权予仲裁庭、或者其他仲裁机构或者其他机构或者个人此项权力，则法院无权或不能行使此项权利；即使法院作出了保全的命令，该命令也将全部或部份失效。又如ICSID（国际投资争议解决中心）仲裁规则规定，法院作出临时性措施须以当事人有明确约定为条件。

　　目前，并存权力制已经成为普遍接受的原则 ，大部分的国家都允许仲裁庭与法院在一定的条件下共享发布仲裁保全措施的权力。这是因为：如果排他性地将此权力授予仲裁庭或仲裁机构，那么在仲裁庭组成前或者仲裁机构受理当事人的仲裁案件前以及保全措施应针对不受仲裁协议约束的第3人发出时，当事人实际上就无法通过仲裁庭实现其寻求仲裁保全救济的权利；另一方面，如果这一权力被排他性地授予法院，那么又不符合世界仲裁尽可能减少法院干预的发展趋势，而且由仲裁庭作出仲裁临时保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能会更快、更公平地作出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作出纠正。

　　至于并存权力下法院与仲裁庭的分工，英国的法院辅助型模式可谓在尽量减少法院对民间经济纠纷干预方面用心良苦。这种法院仅在“紧急”和个别情况下才可以介入仲裁的制度，最大限度将可以由仲裁庭行使的权力归还了仲裁庭，将法院对仲裁的干预和仲裁对法院的依赖减至最少，又体现了法院对仲裁最有效的协助，从理论上讲，符合现代仲裁的发展趋势。但是由于在判定是否构成法律规定的限定条件的问题上，往往容易产生释义方面的争议，这就增加了造成推延和产生新争议点的可能，因此，更多的国家可能会遵循操作简便的示范法模式，认为由当事人来自己衡量和选择由哪一机构作出仲裁保全措施更直接体现了当事人的自主权，而且规定简单明了、操作简单，不易造成争议。

　　（三）作出保全措施的条件[page]

　　由于保全措施属于强制性措施，同时为了避免申请人对此权利的滥用，各国法律均对法院发布保全措施的条件作出了规定。

　　比如在英国，限制债务人转移、处分其财产以保障申请人将来胜诉裁决的执行是通过适用Mareva Injunction（根据1999年4月26日“英国诉讼规则”，此命令已经正式被更名为“freezing order ”）实现的。申请人成功申请Mareva Injunction须要满足的基本条件如下：（1）申请人有一个良好论据的案情“a good arguable case”。 是否达到"good arguable "的条件，只能由法官根据实际案情裁定。Mustill 法官在The "Niedersachsen"一案中认为有时候连达到表面看来50％的胜诉机会也不必。（2）被申请人的资产会有流失或消失的危险。对此条件，申请人只须要证明经“客观察验”（objective test）会有这种危险，而不需证明被申请人在主观方面有这种预谋 。（3）公平与方便原则。具体案件中的“公平和方便”无法一一列举，法官只能根据具体的案件情况，对双方当事人的利益以及公平与便利进行平衡考虑后作出取舍。比如是否会不适当干预无辜第3方的合法利益等。（4）申请人应对其请求可能未被满足而可能发生的损害赔偿提供担保 。

　　在大陆法国家，比如德国、日本及我国台湾省，限制被申请人在判决前处分其财产以保证裁决执行是根据假扣押制度来实现的。 实行假扣押应具备的一般条件是：（1）债权人在本案或将来案件中的请求必须是金钱债权或者可以转换成为金钱的债权，即申请人有假扣押申请权；（2）存在假扣押的理由。即债务人在法院作出强制执行判决之前，可能会采取措施，使判决不能执行或者难以执行；（3）必须由债权人提出申请；（4）申请人提供担保。如果申请人提供了担保，即使法院认为假扣押请求权和假扣押理由都不存在，也可以作出假扣押裁定；如果申请人没有提供担保，即使法院认为假扣押请求权和假扣押理由存在，也可以命令在提供担保后实行假扣押 。

　　虽然各国法律在发布临时措施的先决条件方面的规定不尽相同，但根据联合国国际贸易法委员会第2工作组（仲裁和调解）第36届会议《商事纠纷的解决－拟订关于临时保全措施的条文》，通常各国发布保全措施的先决条件可以被总结如下：（1）确实迫切需要所申请的措施；（2）措施申请指明，如不发布临时措施将可能造成严重程度的损害，一般称作“无法挽回的”或“重大”损害；以及（3）在大多数法域，根据案件的情节申请人可能胜诉；（4）申请人提交适当的保证金，作为对发布措施令后而可能产生的损害的赔偿 。

　　至于仲裁庭发布临时措施的先决条件，应该由适用的法律和管辖仲裁程序的规则来规定。但由于各国法律和仲裁规则一般均未详细规定仲裁庭作出仲裁保全措施的先决条件，这就给仲裁庭下达临时保全措施时留下很大的酌处余地 。在许多国际仲裁规则中，仲裁庭都被赋予了广泛的自由裁量权，可以决定被申请的临时措施是否适当或者必要，比如《美国仲裁协会国际仲裁规则》第22条、《国际商会仲裁规则》第23条（1）条、《伦敦国际仲裁庭规则》第25。1（a）条以及《贸易法委员会仲裁规则》第26（1）条。实践中，仲裁庭颁布仲裁临时措施往往会参照适用法律关于法院作出保全措施的先决条件。

　　（四）法院协助发布国际仲裁保全措施的范围

　　由于大部分国家的法律或者明确规定法院协助仲裁发布保全措施仅限于在国内进行的仲裁，或者对法院是否能够协助仲裁地在外国的仲裁发布保全措施未作明确规定，因此在以往，各国法院协助仲裁发出仲裁保全措施通常仅针对在本国家进行的仲裁。例如，印度法院对《1996年仲裁和调解法》所作解释中认为：印度法院只能为支持国内仲裁而下达临时补救措施令。在早年的香港，1992年Interbulk（hk）Limited v。 Safe Rich Industries Limited一案中，涉案的航次租船合同中的仲裁条款规定仲裁在伦敦依英国法进行；虽然申请人一开始在香港法院成功申请取得Mareva 令，但之后法院经被申请人方申请，撤销了这一禁令，理由是根据当时香港法律的规定，香港法院无权针对香港以外发生的仲裁发布临时保全措施 。

　　不过近些年来，有些国家的态度已经开始转变。在香港，The Lady Muriel （1995）No。87（Civil）一案，已经对香港法院协助其他国家进行的仲裁作出中间保全措施的原则予以了确认。在英国，Channel Tunnel（1993）1Lloyd's Rep。 291一案中，仲裁地点在布鲁赛尔，英国法院在判决中确认：只要英国对一个案件具有其他的管辖权，法院就可以协助发出临时措施即使仲裁是在国外。1996年的英国仲裁法第44条更明确规定，允许法院对在英国本土或者是外国的仲裁作出禁令，包括Mareva禁令，唯一的条件是关于针对外国仲裁提供的协助，要解释为何英国法院去插手比外国法院恰当。在1997年4月1日生效的Civil Jurisdiction and Judgements Act（Interim Relief）Order 1997，更进一步通过立法，明确英国法院有权作出禁令（Mareva Injunction或Anton Piller），而不论是针对在世界任何其他地点进行的实质性诉讼（法院或仲裁），也不必有管辖权 。在德国，1998年1月生效的新仲裁法更明确授予德国法院协助仲裁发布保全措施的权力，而不论仲裁地是否在德国 。

　　在另外一些国家，法院可以在满足某些条件的情况下，为支持外国仲裁程序而下达保全措施。比如：奥地利就以外国仲裁裁决可在该国执行为条件 ；在希腊，只要《希腊民事诉讼程序法典》关于临时保全措施的一些条件得到满足，希腊法院可以为支持外国仲裁而下达临时保全措施。

　　（五）国际仲裁中临时保全措施的执行

　　对于仲裁庭，保全措施的决定权和实施权是分离的，因此，如果法律仅赋予仲裁庭作出仲裁保全措施的权力，而未对法院执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施作出规定的话，仲裁庭颁布仲裁保全措施的权力就可能虚设。

　　法院执行仲裁庭作出的保全措施的方式和条件均应由各国诉讼法或仲裁法规定，但是在以往，一般情况下，各国的法律仅规定了法院协助执行仲裁裁决的义务和条件，大多不会专门对执行仲裁庭发布的临时保全裁定有所涉及（而通常的仲裁保全措施都具有临时性，不被认为属于法律规定应协助执行的具有终局性的仲裁裁决），即使《联合国国际商事仲裁示范法》也未对执行仲裁庭颁布的仲裁临时保全措施问题作出规定。这就给执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施无论在理论上还是在实践中都带来了不明朗因素和争议，执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的仲裁保全措施就更成为一个问题。比如在德国，新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德国的学者们一直为仲裁庭作出的临时措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论 。[page]

　　针对这一问题，一些国家已经率先对其民诉法或仲裁法有关规定进行了改革。比如在德国，新仲裁法不仅和联合国仲裁示范法第17条一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出了示范法的范围，在第1062章第1条第3款明确规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施；更在第2条中明确赋予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力 。在香港，2000年仲裁条例第2GG条明确规定：由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或发出的裁决、命令或指示，可犹如具有相同效力的法院判决、命令或指示般以相同的方式强制执行，而且上述法院对仲裁庭所作出或发出的裁决、命令或者指示的执行适用于在香港或香港以外地方仲裁庭作出或发出的裁决、命令及指示。

　　对于法院作出的仲裁临时措施裁定的执行，因为根据各国的法律，如果被告不自动履行本国法院作出的各种判决、裁定或命令，法院即会予以强制执行。当事人如果不配合执行，还可能被判蔑视法院罪。

三、国际仲裁保全领域存在的问题和前景

　　（一）现存的问题

　　随着国际间经贸交往的日益繁荣，国际仲裁纠纷也大量发生，国际一级提出临时性保全请求的情况越来越多，但目前在国际仲裁领域中，取得临时保全措施的过程还面临着许多明显的困难，特别体现在以下方面：

　　1、各国仲裁保全制度不同造成的不便

　　由于各国对仲裁保全措施有着各自不尽相同的法律规定，主要表现在：（1）不同的法律制度以不同的方式规定临时保全措施的性质，并且采用不同的分类方法，比如有些法律允许法院或仲裁庭发布其中一类而不得发布另一类；（2）不同国家对哪个机构颁布仲裁保全措施的规定不同、权力的范围和分工不同；（3）不同国家发布仲裁保全措施的先决条件不同等等。这些国与国之间不同的规定造成了不熟悉别国仲裁保全制度的外国当事人在寻求仲裁保全措施时的不便和困难，而这些违背了当事人之所以选择仲裁是希望获得更多便利的本意，也削弱了仲裁在解决国际纠纷方面的优越性。

　　2、寻求外国法院协助发出仲裁保全措施的障碍

　　目前大多数国家的法律仅明确规定了法院对本国进行的仲裁颁布有关临时保全措施的协助，而对仲裁地在外国的仲裁，或者明确规定不予协助或者未作规定。

　　由于上述情形的存在，给国际仲裁案件的当事人在申请仲裁临时措施方面造成极大不便和阻碍。比如：大部分情况下，国际仲裁中的仲裁地不在第三国，就在一方当事人所在国，但需要被采取保全措施的财产、证据或者保全措施针对的当事人往往却处在另一国家管辖区内。如果该国对协助在外国发生的仲裁协助发布临时保全措施没有明确的法律规定或者直接予以排斥，那么虽然根据适用法律或仲裁规则，申请人享有向法院申请保全措施的权利，但在这种情况下该权利实践中是无从实现的。

　　虽然有些国家，如英国、德国和香港等已经率先解决了这一问题，但毕竟是个别行为。

　　3、相互执行仲裁保全措施方面的障碍

　　国际仲裁中，仲裁庭作出的保全命令涉及的财产或有关当事人往往都会处于仲裁地所在国以外国家的辖区，因此寻求外国法院协助执行他国仲裁庭发布的临时保护措施就十分必要。但是，目前国际间和各国国内的立法尚不足解决这一问题。目前，仲裁庭作出的仲裁保全措施令普遍不能同纽约公约项下终局裁决一样得到其他公约国法院的承认和执行；大多数国家的法律也均未对法院协助执行外国仲裁庭作出的临时保全措施作出规定。虽然个别国家如香港、德国等已经率先对执行外国仲裁庭作出的保全措施予以确认，但同样是个别行为。 这种情形下，即使仲裁庭作出了采取保全措施的命令，但当应被保全财产、证据或被申请的保全措施针对的当事方不在或不为仲裁庭所在国法院管辖范围时，此保全措施的最终执行就会成为一个大的问题。

　　（二）现存问题的解决

　上述几大问题的存在使保全制度不能在国际仲裁领域充分发挥其积极的作用，反而往往因申请和执行过程中的各种不便和阻碍，使当事人对选择仲裁失去信心，严重削弱了国际仲裁的优越性，成为国际仲裁发展的巨大障碍。正是考虑到这种情形，联合国贸易法委员会工作组正在修改现行联合国仲裁示范法关于仲裁保全措施的简单规定，考虑将下列内容列入准则：仲裁庭可下令采取的临时措施的种类、下达临时保全措施之前的程序性步骤、作出保全措施的先决条件、下达临时措施令的酌处权的形式以及下达命令后涉及的一些问题，如命令的内容、不遵守命令的后果和修改临时措施等 ，以期在世界范围内推广一部指导各国仲裁临时措施立法的统一示范法，消除目前跨国申请仲裁保全措施中因各国做法不一致导致的不便和困难。

　　对于法院协助采取临时措施的权力对国内仲裁和外国仲裁同样适用的问题，也是此次拟订临时保全措施统一规范的主要内容之一。范本的存在不仅对希望实现法律现代化的国家是种示范，对于那些已有相同法律制度的国家来说，可以成为利用其他国家有效法院协助的仲裁的受益者 。

　　对于仲裁庭作出的仲裁保全措施的域外执行问题，联合国贸易法委员会也正在考虑以示范法或国际公约形式，在世界范围内推广和建立一种统一的制度以执行仲裁庭发布的仲裁临时保全措施，而不论该仲裁是在此被提出申请执行保全措施的国家或是该国以外。根据工作组拟订的草案，仲裁庭发布的临时保全措施（不论该措施是在哪一国下令采取的）可能在下述任一情况下被拒绝承认和执行：仲裁协议无效；临时措施所针对的当事方未收到关于指定仲裁员或关于仲裁程序的适当通知；临时措施所针对的当事方未能就临时措施陈述其观点（在某些情形下，该条款不适用）；临时措施已由仲裁庭终止、中止或修改；法院认定所请求的措施不符合法院程序法赋予法院的权限、承认或执行临时措施将有悖于本国的公共政策及当事方提供了证据，证明已就相同或类似的临时措施向本国法院提出过请求等 。

　　四、中国涉外仲裁保全制度及其有待完善之处

　　在我国，仲裁保全分为仲裁财产保全和证据保全，是当事人在涉外仲裁过程中经常求助的一种确保裁决得以执行以及保全有关案件重要证据的主要手段。《中华人民共和国民事诉讼法》和1995年生效的《中华人民共和国仲裁法》是我国处理涉外仲裁保全问题的主要法律依据。这两个法律分别颁布于80年代和90年代， 无论从实际需要还是从世界仲裁保全制度的发展趋势来看，我国涉外仲裁保全制度亟待改进。主要体现在以下方面：[page]

　　（一）没有赋予仲裁协议当事人在仲裁前提起财产和证据保全的权利

　　关于涉外仲裁财产保全，我国仲裁法未有提及，但《民事诉讼法》第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。关于涉外仲裁中的证据保全，仲裁法第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。

　　根据目前法律的规定，虽然法律并未对仲裁前财产保全和证据保全进行限制，但是，如果仲裁委员会在受理申请人的仲裁申请前就将申请人提出的保全申请转交法院似乎缺乏依据。另一方面，如果当事人在提交仲裁前直接向法院申请财产保全措施，即使法院作出了财产保全裁定（请注意：民诉法第93条明确规定了当事人诉前申请财产保全的权利，但该法对诉前证据保全却未有任何提及，这也说明了立法者对诉前证据保全与诉前财产保全的不同态度），根据民诉法第252条的规定，人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30天内提出诉讼，逾期不起诉的，人民法院就会撤销财产保全；而另一方面，民事诉讼法第257条和仲裁法第5条又都明确规定，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉。这两条规定使当事人处于两难境地，最终剥夺了仲裁协议当事人在仲裁前申请财产保全的权利 。

　　实践中，仲裁前的保全也是没有的。即使申请人在仲裁前有紧急请求财产保全和证据保全的需要，他也必须先向仲裁委员会提出仲裁申请并办理完所有的受案手续，仲裁委员会才可能通过邮寄或者派人将申请人的保全申请转交法院，这期间至少也要3、5日。此时间内，被申请人完全有充裕的时间和机会转移、隐匿财产，显然，现行做法很难满足当事人在仲裁机构受理案件前“因情况紧急，不立即申请财产保全申请，将会使其合法权益受到难以弥补的损害"情况的需要，因此，我国修订仲裁法时应该明确规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可以在提起仲裁前直接向有关法院申请保全措施。当然，法院针对仲裁协议项下争议颁布保全措施仅属于法院对仲裁的协助，并非管辖权的转移，因此法律还应该明确规定仲裁协议的一方在被法院准予仲裁前保全的，该方当事人必须在规定期限内向仲裁委员会提出仲裁申请，否则仲裁前保全应予解除。

　　在这个问题上，我国对海事仲裁领域保全制度的改革已经走在了前面，仲裁前取得法院在仲裁保全方面的支持已经被新的海事保全立法所确认。2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第13、14以及28条的规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出；海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束；海事请求保全扣押船舶的期限为三十日，海事请求人在三十日内提起诉讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。关于仲裁前海事证据保全，根据该法第63、64条的规定，当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出，且海事证据保全不受当事人之间仲裁协议的约束；第72条又规定海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。根据上述法律的规定，受仲裁协议约束的当事人有权在进入仲裁程序前向有管辖权的法院提出有关海事保全申请，而且此申请不会影响此后仲裁协议的有效性。

　　（二）关于仲裁庭自身无作出保全措施的权力

　　根据我国目前法律的规定，申请人仲裁财产和证据保全的申请必须经由仲裁委员会转交、提请中国法院作出裁定，仲裁庭自身无作出保全措施的权力。该制度具有以下明显缺陷：1、仲裁机构的权限仅仅是转交，并没有审查等权力和义务，除了增加不必要的环节，延误宝贵的时间外，没有任何实际意义并且阻碍了有关当事人直接向法院提出仲裁前的保全申请；（2）仲裁庭没有作出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭作出保全裁定的权利，与国际商事仲裁的发展趋势相违背；而且（3）目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的（无论在国内或国外）保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确认。如果我国法律根本不允许仲裁庭作出保全措施，也就使选择在我国涉外仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利；同样，如果中国法律仅限定涉外案件的当事人向中国法院提出财产和证据保全并由中国法院作出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而且由于我国涉外案件中，外国当事人的财产在大部分情况下都在外国（即使中国法院作出保全裁定也很难在其他国家得到执行），实质上使涉外仲裁案件中实际上能够确实享有在我国法院申请仲裁保全的当事人主要是外国当事人 。这样无疑造成了寻求仲裁保全措施救济方面中外当事人权利的不平衡。

　　综上，我国仲裁法应该允许涉外仲裁中的当事人既可以向仲裁庭申请颁布保全措施，也可以直接向有关法院申请保全措施。

　　（三）关于仲裁保全的对象

　　1、关于财产保全的对象

　　民事诉讼法把财产保全的对象限于“与本案相关的财产”， 这种不明确限定极容易引起争议。有学者认为从理论上看，申请保全的目的是为了保障裁决的执行，因此凡是能够成为执行标的的被申请人的任何财物都可以成为财产保全的对象，而不管财物的具体形式，因此，财产保全的对象无论在诉讼或仲裁中都应该明确规定为“凡是能够成为执行标的的被申请人的一切财产，都可以成为财产保全的对象” 。

　　2、关于增加行为为保全对象问题

　　我国保全措施分为财产保全和证据保全，也就是说，按保全对象分类仅存在对“物”的保全，不包括行为。这种限定不能满足实践中往往需要针对当事人或第三人的行为发布临时保全措施的情况，比如在最终裁决作出前，要求一方当事人继续履行合同或者命令当事人或第3人停止某种可能侵害另一当事人正当权益的行为。此外，这种限定也与国外其他大多数国家的做法不一致。无论英美法系和大陆法系都有以人的行为为保全对象的法律制度：在英美法中，法院或仲裁庭就可以通过发布中间裁定（包括prohibitory injunction和mandatory injunction ），阻止被申请人继续实施不法行为或者要求被申请人采取措施除却他已经实施的不法行为，使判决所要确认的利益在案件审理终结前得以保全，这就是所谓行为保全 ；在大陆法国家有假处分制度，即法院为了保全债权人金钱请求以外的请求将来能够得以强制执行而裁定就争议标的物进行某种处分或就争议的法律关系确定其进入某种暂时状态的一种程序 。[page]

　　在我国，实践中要求第3人不得实施某种行为，人民法院一般会以“协助执行通知书”方式要求有关部门进行，这在运用上缺乏法律的明确依据 。考虑到实际的需要而且为使我国涉外法律尽量与国际通行做法保持一致，我国法律也应明确建立“临时强制令”的概念和程序。

　　可喜的是，这个问题在我国海事仲裁保全领域已经得到解决，“海事强制令”的概念已经正式得到确认。根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第52 条、53条的规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施，而且这种海事强制令可以在仲裁前向法院提出。

　　（四）仲裁证据保全中提供担保的问题

　　关于仲裁证据保全，我国诉讼法和仲裁法对申请证据保全是否应提供担保的问题没有作出规定，这就使法院在处理时无所适从，也给申请人提供了滥用权力的可能。比如，实践中往往会发生对某些价值巨大的固定资产不做财产保全，而只做证据保全，不但无须提供担保就能将对方置于不利，而且，一旦申请有错误，给被申请人造成的经济损失也因申请人未提供担保而往往得不到及时补偿 。 因此我国有关法律应明确规定："人民法院采取证据保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。

　　五、总结

　　综上，设立完善的国际仲裁保全制度除能够便利执行和减少或避免不利影响、损失或损害外，作为整个国际仲裁制度的一组成部分，还直接关系到国际仲裁的声誉和当事人对国际仲裁的信任。而这不仅需要各个国家制定出符合各自国情又高效、便利的涉外仲裁保全制度， 更需要国际间加强交流和合作，努力消除国际一级寻求仲裁临时保全过程中现有的障碍和不便利因素。目前联合国国际贸易法委员会工作组正在修正和补充原仲裁示范法中有关保全措施的规定，他的出台和推广将会引导和促进世界各国仲裁保全制度的变革和完善，而且对规范各国仲裁保全制度的作用将是巨大的。

　　随着我国的经济、贸易及外交在国际间地位的不断提高，我国在修改仲裁法中涉外保全制度时，除要着眼于符合国情的需要外，还应考虑设立与国际仲裁保全制度的发展趋势相适用的涉外仲裁保全制度。