老年人犯罪问题逐渐引起社会的关注,虽然老年人犯罪占全社会犯罪的比例并不高,但由于我国人口基数大,老年化速度快,老年人犯罪的绝对数仍然很大。“矜老 怜幼”是我国传统的用刑思想,作为这一传统的延伸,无论是在刑事实体法还是程序法上,未成年人犯罪都得到了特殊的“关爱”。但纵观我国的刑事立法,没有任 何对老年人犯罪从宽处罚的规定。刑法理论上,关于老年人刑事责任的研究也几乎处于一片空白。

　　一 刑法的宽容性与老年人犯罪

　　一个健康、文 明、进步的社会,必是宽容的,它为每个人的自由发展创造条件,也为化解人与人之间的矛盾冲突提供合理的调整机制。“刑事责任作为最为严厉的法律责任,其适 用直接关乎公民的生杀予夺,因此,刑法必须保持宽容性,即即使出现了犯罪行为,但如果从维护社会的见地去看缺乏处罚的必要性,就不能处罚”①。“如果犯罪 人具有某种足以令人同情与怜悯的情形,客观存在的社会宽容观念势必影响人们对犯罪人的道德评价,促使人们例外地作出有利于他的评判,即削弱对他的报复与谴 责欲望”②。作为弱势群体的老年人实施的犯罪行为,应当得到刑法的更大宽容,这是宽严相济的刑事政策在老年人这一犯罪主体上的应有体现。实践中,对于老年 人犯罪的定罪量刑,人们都呼吁对其从宽处罚。

　　(1)老年人犯罪之特点与刑法的宽容性。老年人犯罪,作为现实社会生活中的一类典型形态的犯罪,具有其自身的诸多的特点,就刑法的宽容性这一层面而言,老年人自身的刑事责任能力减弱与老年人犯罪的原因是两个重要因素。

　　古 今中外的刑事立法,都不同程度地注意到了人的不同年龄对其刑事责任的影响,近现代各国刑法中还创立了刑事责任年龄制度,刑事责任年龄制度及其司法适用也成 为现代刑法理论中的一个重要课题。③进入老年阶段,人的责任能力会逐渐减弱,甚至完全丧失。生理上,老年人由于机体衰老及脑功能的衰退,各项生理功能及躯 体状况减退,反应事物能力差,活动能力迟钝。这样,就使得他们辨认和控制自己行为的刑事责任能力逐渐减弱。因此,无论是在非犯罪化方面,抑或是量刑和行刑 方面,法律对老年人应当与未成年人有着相同或相似的宽囿。④

　　从老年人犯罪的原因看,老年人实施犯罪行为的动机较为“纯朴”,其主观恶性较小。老年 人由于身心发生显著变化,爱唠叨,又离开职位,社会地位及身份往往被视为降低;有些老年人还体弱多病,成为家庭的负担;有些老年人还有一些不良嗜好(如酗 酒、赌博)。因而老年人的人际关系容易不融洽和经常出现纠纷。周围一些人尤其是老年人原本亲近的人,如果对老年人过分冷漠、疏远甚至实施欺侮、辱骂、遗 弃、虐待等行为,就有可能引起老年人对其实施义愤性的犯罪行为。有的老年人犯罪,确是由于经济上贫困潦倒的原因。他们或者是被遗弃,或者是不堪虐待而离家 流浪,或者是孤身无人接济,为生活所迫而实施盗窃、诈骗等犯罪活动。⑤

　　(2)刑罚的目的与老年人刑事责任。一般认为,刑罚的目的无非有二,一是特 殊预防,二是一般预防。老年人身心衰弱,其再犯能力较差,无须从肉体上消灭其来达到防止本人重新犯罪的目的。对老年人处以死刑,从某种程度上来说,与我们 长期以来所受到的传统教育而形成的价值取向相背离,这非但不能有效地警戒社会上的不稳定分子,不能有利于刑罚适用的报应目的的实现,反而让一般人觉得刑罚 过于残酷,使刑法无法获得普通民众的认同,甚至对刑法产生反感、抵触和对立情绪。“现代刑罚的目的决定了对老年犯罪人应予以从宽处理。教育、改造罪犯,预 防、消灭犯罪,是当代各国刑罚目的观的主流。人到古稀之年,神智模糊,对其适用某些刑罚,丧失了改造的意义,同时还会失去社会同情”⑥。

　　老年人犯 罪,其社会危害性一般都比较轻微,应当从宽处理。在德国,60岁以上的老年人中约有5%是在50岁以前就有过犯罪行为,80%左右是有生以来第一次走进法 庭接受审判,个别老年人由于羞于上法庭而自杀身亡。⑦“相对于60岁以上老年人占全德人口总数、占刑事责任年龄者总数的高比例而言,他们的犯罪情况不能算 严重。据统计, 60岁以上老年人所实施的犯罪行为还没有哪一种达到他们占人口总数的比例。只有交通肇事犯罪属于例外情况,该罪行占年龄在60岁以上男性老年人实施的犯罪 行为总数的40%左右,年龄在60岁以上的老年妇女主要实施偷窃行为,尤其是在商店里行窃”⑧。

　　二　其他国家关于老年人犯罪从宽处罚的立法现状

　　从世界其他国家或地区的刑事立法关于老年人犯罪的规定来看,主要可以划分为如下几类:

　　(1) 在刑法总则中,对老年人犯罪规定予以从轻、减轻或者免除处罚,或者对不同年龄的老年人犯罪规定不同的从宽处罚幅度。如《墨西哥刑法》第34条、《荷兰刑 法》第3章第条都规定, 70岁以上的老年人犯罪的,兔除刑罚。1940年《巴西刑法典》第48条规定,犯罪人超过70岁的,是处刑的从轻情节之一。

　　(2)对老年人适用死刑进行限制。如蒙古国现行刑法典第53条第4款规定:“60周岁以上的人和犯罪时未满16周岁的人不得适用死刑。”《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定:“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性。”

　　(3) 在刑罚执行的种类、内容、方式上对老年人犯罪予以从宽处罚。如1916年《蒙古刑法典》第19条规定:“剥夺自由刑的最高期限不得超过15年,但对犯罪时 60岁以上的男子和50岁以上的女子,剥夺自由刑的期限不得超过10年。”法国《新刑法典》第131—132条规定:“被判刑人年龄达65岁者,禁止居留 自然停止。其他剥夺自由的刑罚(徒刑、监禁刑),如被判刑人是老年人,可以在收容监狱内执行。”《日本刑事诉讼法》第482条规定,被判刑人年龄在70岁 以上时,可经一定程序批准而停止执行剥夺自由刑。《法国刑事诉讼法典》第74条规定:“对判处罚金等而未能执行的犯罪人,按照应缴纳之金钱数额易科两年以 下的拘禁。”该法典第751条则规定:“对定罪时已满70岁的人不得改判拘禁。”

　　(4)放宽适用缓刑、减刑、假释的条件。1940年《巴西刑法 典》第30条规定:“对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑,但犯罪人超过70岁,且所监禁不超过2年的,可以宣告缓刑”⑨。《意大利刑法典》第163条规 定:“当宣告不超过2年的有期徒刑或拘役时,或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑时,法官可决定执行 缓刑。”同时,该条第3款规定:“如果犯罪由……满70岁的人实施的,当所科处的限制人身自由刑不超过2年6个月时,或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年6个月限制人身自由刑时,可以决定暂缓执行。”

　　三　我国关于老年人从宽处罚的立法沿革

　　矜 老怜幼是我国传统的用刑思想,将矜老怜幼这一道德观予以立法化几乎在我国历代的立法中都有所体现,特别是在刑事立法领域。实际上,关于老、小、疾人犯罪可 以不负刑事责任或者减轻刑事责任的规定,在中国起源很早,自西周以来的法律均有关于老年人犯罪从宽处罚的规定,历代相承不废,在唐律中形成了完备的制度。 应当承认,我国历史上对老年人犯罪从宽处罚的规定,有其合理的因素。

　　西周时期,《周礼·秋官·司刺》规定:“一赦曰幼弱,再赦曰老耄”。《礼记· 曲礼》上对这两赦解释说:“七十曰老,而传(传家事),八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑焉”⑩。《周礼·秋官·司厉》还在盗窃罪里规 定:“凡有爵者,与七十者,与未龀者,皆不为奴。”11此外,在春秋战国时期,重要的法典《法经》也对老年人适用刑罚作了特别的从宽规定,《法经》其减律 略曰:“罪人年十五以下,罪高三减,罪卑一减。年六十以上,小罪情减,大罪理减” 12。至魏晋南北朝时期,《魏书·刑罚志》载北魏律:“年十四以下,降刑之半,八十及九岁,非杀人不坐,拷问不逾四十九。”南朝《梁律》中规定:耐罪囚八 十以上十岁以下及孕妇盲者侏儒生非死罪除名。”作为我国封建刑法的集大成者《唐律》,更是对老年人从宽处罚作了十分详尽的规定。《唐律》根据犯罪人的行为 能力采取四分法(把负担刑事责任的年龄分为四个时期): (1)绝对无刑事责任期间,凡九十以上,七岁以下,不论犯了任何罪,一律不负刑事责任; (2)相对无刑事责任期间,“八十以上,十岁以下,及笃疾,犯反逆杀人应死者上请,盗及伤人者亦收赎,余皆勿论”; (3)减轻刑事责任时期,诸年七十以上,十五以下,及废疾犯流罪以下收赎, (犯加役流,反逆缘坐流、会赦犹流者不用此律,至配所免居作)虽负有刑事责任,但减轻其处刑; (4)全负刑事责任时期,七十岁以下,十五岁以上的人犯罪,完全负担刑事责任,按律论处。13此后的封建刑法也都沿袭了《唐律》的相关规定,有的则在此基 础上稍作变更。

　　近代以来的刑法,虽然在相关的制度及构造上已经与封建刑法有很大的区别,但对于老年人犯罪从宽处罚这一原则仍然没有改变。例如, 1911年颁布的大清新刑律第50条规定:“未满16岁人或满80岁人犯罪者,得减本刑一等或二等。”国民党政府1928年颁行、1935年修正的《中华 民国刑法》第18条规定:“未满14岁人之行为,不罚。14岁以上未满18岁人之行为,得减轻其刑。满80岁人之行为,得减轻其刑。第63条规定:“…… 满80岁人犯罪者,不得处死刑或无期徒刑。本刑为死刑或无期徒刑者,减轻其刑。”民主革命时期革命根据地政权所颁行的一些刑事法规中,也规定了老年人犯罪 从轻处罚的内容,如第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定:“……满80岁人犯罪者,得减本刑一等或二等。”抗日战争时, 1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条规定:“犯第二条各款之罪,年龄在……80岁以上者得减刑。”

　　四　老年人犯罪从宽处罚的立法建议

　　“刑 法只有与公众的普遍意志契合才能发挥其诱导性的功能,而这种契合的基础就是公民的伦理道德,因此设立老年人刑事责任制度也有助于刑法诱导性功能的实现,促 进刑法更好地发挥规制作用” 14。我国已经制定了相关的法律法规来保障老年人的权益,如《老年人权益保障法》,各省市也制定了相关的条例来保障老年人的权益,其积极意义是不容质疑 的,但这些都不包括对老年人刑事责任的规定。

　　不容否认,审判实践中对于老年人犯罪都给予了从宽处罚,但毕竟还没有将这种从宽处罚制度化、法律化, 形成一个统一的标准,不利于实践中的操作,也导致了目前全国各地的做法不完全一致。值得注意的是, 2006年3月1日施行的《治安管理处罚法》第21条规定,对于70周岁以上的人,违反治安管理行为,本应适用行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚。公安 部2006年8月24日发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第140条即明确规定:“违法行为人七十周岁以上,依法应当给子行政拘留处罚的,应当做出 处罚决定,但不送拘留所执行。”但现行的刑事立法对老年人承担刑事责任却没有任何规定,这值得我们进一步思考。基于宽严相济的刑事政策,最高人民检察院于 2006年12月28日通过了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》,其中有对老年人犯罪从宽处罚的规定。笔者认为,对于老年人刑事责 任的规定,立法可作如下考虑:

　　(1)在刑法总则中明确对老年人犯罪可以从宽处罚。具体而言,又可以根据不同的年龄区分不同的从宽幅度,如60—70周岁的老年人犯罪的,应当从轻处罚; 70—80周岁的老年人犯罪的,应当减轻处罚; 80周岁以上的老年人犯罪的,应当免除处罚等。

　　(2)规定对老年人不适用死刑。对于老年人犯罪,也可以在刑事立法中考虑不适用死刑,或者达到一定年龄的可不适用死刑。《公民及政治权利国际公约》等国际性文件均有死刑不能适用于70岁以上老年人的规定,这些规定已被许多国家采纳,形成了一个死刑适用主休的年龄上限。

　　(3) 对于徒刑的长度进行一定程序的限缩。根据统计,2005年我国人口的平均寿命为72岁,即使是60周岁的老年人犯罪,如果被判处10年有期徒刑,也很可能 老死在狱中,再加上老年人难以适应监狱的生活条件,心理上也难以承受等原因,很可能出现刑期没有执行完毕人便死亡的情况,这是十分不人道的。因此,对于老 年人判处的刑期,应当在立法上有所限制。

　　(4)充分发挥限制自由刑的功能。老年人由于其身心的特点,难以适应监狱的生活,对其适用完全剥夺自由的 有期徒刑、无期徒刑等,其将难以适应社会生活。因此,在此种情形下,可以考虑发挥限制自由刑的功能。就我国目前名存实亡的管制,对部分老年人犯罪适用,不 失为一个较好的方法。

　　(5)对于老年人的刑罚的执行予以特别关照。我国刑事诉讼法已经明确规定,对于未成年人,关押在未成年犯管教所。而对于老年 人,由于其身心的特殊性,在刑罚实际执行的时候,应该给予更多的关注。如在刑法执行内容上,可以考虑提供较好的适宜老年人生活的条件,分别归类关押、就地 关押、提供一定的医疗技术条件等,对于老年人应当规定可以自愿劳动,而不应强迫其参与劳动。在刑罚执行方式上,可以考虑规定符合一定条件者可以转为监狱外 执行,或者转换成罚金刑。

　　(6)在刑事诉讼程序上,对老年人适用刑事强制措施应体现出更为人道的关怀。可以考虑在将来的立法中规定,公安司法机关 对老年人讯问,应当通知其成年子女或者近亲属到场,应当在拘留后的12小时内讯问完毕,对于老年人的拘留、逮捕期限等都应当有所限制,特别是对于一些年龄 偏大的,如80周岁以上的老年人,应当规定不采取拘留、逮捕等强制措施等。概而言之,在刑事诉讼程序中,对于老年人都应作出更具人文关怀的规定。

　　注释：

　　①张明楷:《外国刑法纲要》, 1999年版,第8页。

　　②邱兴隆:《刑罚理性导论》,中国政法大学出版社1998年版,第18页。

　　③⑤12赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第63、158~159、66页。

　　④王勇、徐留成:《从宽严相济刑事政策谈老年人刑罚制度的完善》,载《人民司法》2006年第10期。

　　⑥⑨马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第269、268页。

　　⑦[德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,吴鑫涛等译,中国人民公安大学出版社1991年版,第67页。

　　⑧徐久生:《德语国家的犯罪学研究》,中国法制出版社1999年版,第246页。

　　⑩陆心国:《晋书·刑法志注释》,群众出版社1986年版,第17页。

　　11辛子牛:《汉书·刑法志注释》,群众出版社1984年版,第25~27页。

　　13杨廷福著:《唐律初探》,天津人民出版社1982年版,第129页。

　　14夏朝晖:《老年人刑事责任制度的立法考查》,载《法制与社会》2006年第8期。