山东清泰（城阳）律师事务所 邢妮妮?
（此论文获2010山东律师论坛民商类三等奖）?
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内容摘要：解决我国农村土地问题需要建立完善的土地流转制度，中央一号文件、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地承包法》及《中华人民共和国农民专业合作社法》等相关法律、法规、政策等对此作了进一步的、较明确的、鼓励性的规定与引导。现结合我国立法现状对农村土地承包经营权流转制度的法律概念及特征、流转的方式及其中涉及到的法律问题等作一简要论述，并对相关问题作有益的探讨。??
关键词：农村土地 流转方式 承包经营权 物权 农民专业合作社?
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一、农村土地承包经营权流转制度的立法现状?
我国农村土地从实行家庭联产承包责任制至今经过30多年的发展，我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法是2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》），《土地承包法》没有解决土地承包经营权性质的问题，农村家庭联产承包责任制在实践中面临的一些矛盾日益凸现出来。一些经济欠发达地区，由于土地收益低下，弃田摞荒的现象较为严重，如：湖北省监利县棋盘乡2000年农民摞荒土地面积在20000亩以上。??［1］?为规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，在2003年生效的《土地承包法》的基础上，农业部根据《土地承包法》制定《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称《管理办法》），对农村土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做出了具体规定，并于2005年3月1日开始施行。?
2006年10月31日通过、公布并于2007年7月1日施行的《中华人民共和国农民专业合作社法》是在农村家庭承包经营的基础上支持、引导农民向专业化发展的一部组织法。?
2007年3月16日公布、2007年10月1日施行的《物权法》把土地承包经营权放在《物权法》第三编用益物权中用专章进行了规定，这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法。?
二、农村土地承包经营权流转制度的法律概念及内容?
（一）农村土地承包经营权流转制度的概念?
土地承包经营权流转就是在以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的前提下，坚持土地集体所有和不改变土地农业用途，允许承包方对承包合同或承包经营标的物依法采取转包、出租、互换、转让、入股及其它方式的流转，其处分收益权、获得补偿权等合法权益受法律保护。?
依照《物权法》、《土地承包法》、《中华人民共和国农业法》的相关规定，土地承包经营权流转应当具有以下法律特征：?
1. 流转的主体是土地承包经营权人?
《物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。?
《土地承包法》第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。?
因此，农村土地承包经营权流转的主体是土地承包经营权人即土地承包方。有学者认为，拥有社员权是取得土地承包经营权的必要条件，这种主体资格的限制，在一定程度上决定了土地承包经营权流转主体的限制。??［2］??[page]
2. 流转的客体是承包方承包权依附的承包合同或合同标的物?
承包经营权的流转实际上是对地上权的处分，其包含有两种模式，一种是对承包合同的处分，即是农户将与集体经济组织签订的承包合同有条件地转让给第三人，从而解除与集体经济组织的承包关系；一种是不改变原与集体经济组织的承包关系，而是将承包合同的标的物转由第三人使用、控制。?
3. 流转的目的是为了处分收益或获得补偿?
依照《土地承包法》的规定，农户流转承包经营权后可以依法取得转包金、租金、转让费等，这种流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。?
（二）土地承包经营权流转制度的基本内容?
1. 前提与原则?
《土地承包法》规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但是，土地承包经营权的流转必须以家庭承包经营为基础的、统分结合的双层经营体制为前提，同时应当遵循以下原则：?
（1）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。平等协商、自愿、有偿是民事交往的基本原则，将其作为土地承包经营权流转的原则就使得农户与集体经济组织之间的地位趋于平等，杜绝了集体经济组织干扰农户生产经营的可能。?
（2）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。流转作为土地使用权的变宜，其不能改变农业生产原素的基本属性。因此，承包权流转不能改变土地的所有权性质，更不允许假借流转将土地用于非农业用途。?
（3）流转的期限不得超过承包期的剩余期限。流转的标的是土地的承包经营权，因此流转的期间必须受到承包期的限制，即要以剩余的承包期为限。?
（4）受让方须有农业经营能力。规定受让方须有农业生产能力，是为了确保农业生产的稳定与发展。?
（5）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。?
2. 方式?
农村土地承包经营权流转是以市场为导向，以优化配置土地资源为目标。根据《土地承包法》的规定及各地不同情况，当前农村土地经营权的流转的方式主要包括有：　　?
（1）转包：是指承包方将其土地经营权在承包期内转包给新的承包人，仍由承包方对集体履行原承包合同规定的义务。这种情况多数是原承包户已有非农就业门路，不以土地为生，转让的是土地经营权，保留承包权，土地仍然作为他们生活的一种保障。如果受让人是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力；但如果受让人不是本集体经济组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权并不当然地具有物权的效力。这种权利只有在登记以后才可以称为物权。非经登记的，则只是合同权利的转让。在转包关系中，承包人既可以以有偿的方式进行转包，也可以以无偿的方式进行转包。??［3］??
（2）出租：是指承包方已有稳定的非农收入，在其承包期限内，将作为土地承包经营权标的物的土地出租给第三方，收取租金，并保持对集体经济组织的承包关系，履行承包合同义务。?
（3）转让：是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，将未到期的土地承包经营权的全部或部分一次性转移给第三方，原承包合同解除，由集体经济组织与第三方重新签订承包合同。由于转让涉及到与土地所有权主体的关系，集体经济组织与第三方间确定的是一种新的承包关系，而承包方与集体经济组织在该土地上的承包关系即行终止。因此，这种流转形式实际上是承包合同的转让，其必须得到所有者的许可，并接受其监督。?[page]
（4）互换：是指承包方为了便于耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的土地互换土地经营权的行为。这种互换行为对改变地块零碎，实现农户的土地集中使用具有直接意义。?
（5）入股：是指承包方为发展农业经济，将其拥有的土地承包经营权以折股与其他生产要素结合，在自愿的基础上组建土地股份制或股份合作制企业、农场或股份合作社，凭其所拥有的股权参与权益的分配并共同承担风险。笔者认为，设立农民专业合作社是入股的一种很好的方式。本文将对农民专业合作社作进一步地论述。?
（6）四荒使用权拍卖（或租赁）：四荒经营权拍卖是指集体组织通过公开竞价拍卖方式出租集体所有的荒山、荒滩，是一种特殊的土地产权流转方式。由于期限长，手续完备，责权利明确，调动了农民开山造林的积极性，使长期闲置的自然资源转化为生产性资产。?
（7）反租倒包：即农户在保留土地承包权的前提下，由镇、村集体经济组织把农民承包的土地反租过来，集体将集中后的土地出租给种田大户或其他经营单位，形成规模经营。?
3. 流转限制?
依照《土地承包法》的规定，土地承包经营权流转要受到以下限制：?
（1）土地承包经营权流转，当事人双方应当签订书面合同；?
（2）采取转让方式流转的，应当经发包方同意；?
（3）采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案；?
（4）土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人；?
（5）承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变；?
（6）承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。?
三、农村土地承包经营权流转中法律问题分析?
土地承包经营权流转的方式学界的看法及一些地方的规定各不一样，现实中的形式主要有出让、租赁、转包、转让、入股、互换、反租倒包等。尽管《物权法》与《土地承包法》明确了几种流转方式，但笔者认为仍存在模糊之处，在此对相关问题作简要分析。?
（一）农村土地承包经营权继承问题?
《土地承包法》第三十一条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。?
《土地承包法》第五十条规定“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”。?
《物权法》中对土地承包经营权的继承问题未作任何规定，而只是将其放在第三编“用益物权”中用专章予以规定，“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。??［4］?用益物权是物权的一种，其当然具有物权稳定的特点。?
有的学者认为，农村土地承包合同的产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象，同时也是为了提高土地的有效利用，防止因继承人怠于行使土地承包经营权而造成土地撂荒的情况。?[page]
笔者认为，土地承包经营权是物权的一种，即财产权的一种，依法可以继承。“四荒”土地等以商品化方式取得的土地，法律对其承包经营权主体的身份并无特别要求，不仅仅限于本集体经济组织内部成员，因此不存在身份问题，其承包经营权可以继承，《土地承包法》对此已作了明确规定。?
对于基于特定成员身份取得的土地承包经营权，土地承包经营权人的继承人在承包人死亡后继承的不是承包地的所有权，也不是承包合同关系，而是设定在承包地上的物权性质的承包经营权，如林地的承包。?
至于耕地的承包继承，法律只规定了对承包收益可以依法继承，而未对承包权的继承作进一步的规定。笔者认为，这是出于对继承人身份上的考虑，是否可以将耕地流转到集体经济组织成员即农户以外的人的手中，这不仅是一个法律问题，而且还是现阶段国家的政策问题，因此，笔者认为，对耕地的流转，特别是基本农田的流转当然也包括继承，应作谨慎规定，不能放开口子，要防止耕地流失和土地撂荒现象的出现，不能由不具备农村集体经济组织成员身份的人来继承耕地的承包经营权，要充分考虑身份上的限制。?
（二）农村土地承包经营权抵押问题?
农村土地承包经营权能否抵押无论理论界还是实践操作中都存在较大分歧和争议。?
《土地承包法》第四十六条规定“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股份给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营”。《土地承包法》第四十九条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”，《管理办法》允许“四荒”土地抵押。《物权法》第一百八十四条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外”。《物权法》第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。?
从上述法律、法规的规定分析，禁止土地承包经营权抵押的原因是，农村土地是我国农业人口的主要的甚至唯一的收入来源，在实现抵押权的过程中会造成以土地承包经营作为生存保障手段的农民失去生存之本，大批无地、少地农民将引发严重的社会问题。笔者认为这种观点有合理性，当农民需要资金时，可能因为急迫用钱加上对法律知识的欠缺，将土地承包经营权抵押获得资金，却无法承受失去土地的后果。但“四荒”土地并不是满足农民基本生活资料和生产资料的土地，不会造成上述现象的发生，而且承包“四荒”土地的物权人一般都是处于规模经营的目的，投入生产所需资金较多，允许“四荒”土地的抵押，一方面可以为土地承包经营权人进行农业融资提供条件，另一方面也能充分发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值??［5］?。因此，《物权法》只规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，还留有但书部分，且第一百三十三条的规定明确，这就为《土地承包法》第四十九规定的实施留足了法律空间，法律只需要规定满足农民基本生活资料和生产资料的土地（家庭承包的土地）不得抵押即可，对于“四荒”土地的抵押则无须加以严格的禁止，这样将会更有利于土地的流转。但《土地承包法》对“四荒”地的用途未作明确规定，只是规定“应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境”。但笔者认为，为了保护土地，即使是“四荒地”，仍应规定以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。?[page]
四、农民专业合作社对土地承包经营权流转制度的创新?
（一）农民专业合作社的法律概念及特征?
《合作社法》第二条规定，农民专业合作社是指在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。?
《合作社法》第三条明确了以农民为主体、以服务成员为宗旨、入社自愿和退社自由、成员地位平等和民主管理、盈余按照交易量分配等法律特征。该规定体现出起草者采取了分业单独立法的模式，即只调整农民专业合作经济组织中合作程度紧密的“专业合作社”，排除了农产品专业技术协会、农村信用合作社、农村供销合作社以及其他社区型合作经济组织的适用。?
合作经济组织作为全球性概念和实践，已有180多年的历史。??［6］?国际公认的合作社规则是1995年国际合作社联盟（International Cooperative Alliance, 简称ICA）提出的“合作社原则”，也称为“曼彻斯特原则”。??［7］?该原则共7条：（1）自愿与开放的社员资格；（2）民主的社员控制；（3）社员经济参与；（4）自治与独立；（5）教育、培训和信息；（6）合作社之间的合作；（7）关心社区。其中，（1）（4）（5）（6）（7）项原则的含义通过字面即可反映。（2）和（3）项原则表明了合作社的本质特征，前者是指合作社应坚持一人一票的民主管理制度；后者是指盈余应按照成员与合作社的交易额进行返还。可见，《合作社法》确定的农民专业合作社的法律含义和法律特征，基本上体现了国际通行的合作社规则，也与其他国家关于合作社法律特征的规定基本一致。
（二）结合我国的《农民专业合作社法》，笔者认为，我国的农民专业合作社是对我国农村土地承包经营权流转制度的有益探索与创新，但在实践中还存在如下问题需要我们继续探讨。?
1. 关于农民专业合作社的法人类型?
《合作社法》赋予农民专业合作社法人地位，但并未明确农民专业合作社的法人类型。确定农民专业合作社的法人类型，是准确适用相关法律的前提。究竟是立法者认为合作社属于企业法人，无需特别明确，还是出于某种考虑对其法人类型的确定留下法律的空间，是一个值得讨论的问题。?
2. 关于农民成员资格及人数的界定?
《合作社法》要求农民专业合作社的成员应当以农民为主体，但该法并未给出判断农民的具体标准。实践中的困难是在城乡人口频繁流动的背景下，如何判断某一成员是否属于农民的范畴。?
3. 关于农民专业合作社业务范围的确定?
《合作社法》对农民专业合作社的业务范围并未作出明确限定，而是规定由章程进行约定。但章程对业务范围约定的空间有多大，是否需要限制在农业范畴内，还是没有特别限制，值得进一步探讨。
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注 释：?
［1］黄广明、李思德：《乡党委书记含泪上书 国务院领导动情批复》，《南方周末》2000年8月24日第1版。?
［2］王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年出版，第174-175页。?
［3］王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载于《中国人民大学学报》2001年第6期，第78页。?
［4］傅穹,彭诚信：物权法专题初论［M］.长春：吉林大学出版社,2001.?
［5］刘莹：浅议土地承包经营权的流转［D］.中国私法网?
［6］李长健，冯果：我国农民合作经济组织立法若干问题研究（上）［J］.法学评论,2005年。?[page]
［7］徐旭初：中国农民专业合作经济组织的制度分析［M］，经济科学出版社，2005年。
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参考文献：?
［1］丁关良、童日晖：《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，中国农业出版社，2009年。?
［2］傅穹,彭诚信：物权法专题初论［M］.长春：吉林大学出版社,2001.?
［3］刘莹：浅议土地承包经营权的流转［D］.中国私法网?
［4］梁慧星：中国物权法草案建议稿［M］.北京：社会科学文献出版社，2000.?
［5］李明秋，王宝山：中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究［M］.北京：中国大地出版社，2004.?
［6］农民专业合作社若干法律问题研究 上海市人民政府法律研究（2007）第4期?
［7］江平，李国光：《物权法核心法条分类适用研究》人民法院出版社，2007年7月。