浅析中外合资经营企业工资制度的确定
导读：
我国《劳动合同法》将于2008年1月1日实施，新法实施在即，合营企业、外资企业对工资制度的确定尤为重视，各界对《劳动合同法》第4条第2款规定的“平等协商确定”程序及主体的讨论也莫衷一是，本文拟以新法与现行法为根据关于中外合营企业工资制度的确定浅析之，求教于业界同仁。
关键词：中外合营企业 工资制度 工会 职工代表大会 推举代表 平等协商确定
一、《中外合资经营企业法》与《劳动合同法》在确定工资制度规定上的冲突。
《中外合资经营企业法》第6条：“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”第7条第1款“ 合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。 ”第2款“合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。”
《劳动合同法》第4条第2款：“用人单位制定、修改、决定如劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，在提出方案和意见后，与工会或职工代表平等协商确定。”
《中外合资经营企业法》对工会参与企业民主管理的细化规定是没有的，对于工会参与工资问题的确定方面持不置可否的态度。同时，《<中外合资经营企业法>实施细则》第80条第2款也规定，合营企业的工资制度是由合营企业董事会研究决定的，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。
可见，在《中外合资经营企业法》中，合营企业工资制度由合营企业的董事会研究决定，工会并无协商确定权。而根据《劳动合同法》第4条2款“涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，在提出方案和意见后，与工会或职工代表平等协商确定。”两法在规定上存在冲突。
二、从《工会法》进一步研究前述出现的冲突。
在《中外合资经营企业法》、《劳动合同法》中都就工会代表职工行使民主权利(当然包括确定工资)作出了规定，并且这一重合是唯一的。因此有必要考究《工会法》就正在讨论的问题是如何规定的。
《工会法》第33条第1款“中外合资经营企业、中外合作经营企业研究决定有关工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当听取工会的意见。”本法第33条第2款的规定则更为放宽了外资企业(纯外资)对于工资问题的决定权，“外资企业的工会可以对有关职工的工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等事项提出建议，同企业行政方面协商处理”。上述条文表明，中外合资经营企业研究决定有关工资问题，应当听取工会的意见。合资企业决定工资问题时，不论是决定前，还是决定后，应当听取工会的意见，且仅仅是听取，意即工会的意见仅仅是企业确定工资的参考。 “可以提出建议”、“协商处理”与“应当听取意见”“协商确定”( 《劳动合同法》的用语)的法律内涵着截然不同。
《工会法》第37条规定，“本法第三十五条、第三十六条规定以外的其他企业、事业单位的工会委员会，依照法律规定组织职工采取与企业、事业单位相适应的形式，参与企业、事业单位民主管理。”则进一步明确了中外合资企业工会参与企业的民主管理时应当依照法律规定并根据企业性质而行使相应的职能。也就是说，中外合资经营企业的工会在参与企业的民主管理时，除了依照《工会法》第33条第1款外，还应符合《中外合资经营企业法》等相关规定。
三、我国现行法律体系规定的工会在工资调整中发挥作用的具体模式。
前文已经表明工会具有在中外合资企业的工资调整中作为企业的协商者和合作者的地位，进一步的问题是工会如何以这种身份参加工资调整活动的。《中外合资经营企业法》没有具体规定，相关的规定散见于《全民所有制工业企业法》、《劳动合同法》、《劳动法》、《工会法》中。
现在试从这些分散的规定中提炼出统一的模式来。
(一)、工会的权利来源以及行使权利的方式。
据《全民所有制工业企业法》第51条第2款，“职工代表大会的工作机构是企业的工会委员会。企业工会委员会负责职工代表大会日常工作。”
首先，职工代表大会，这是劳动者参与企业的民主决策、民主管理、民主监督的主要组织形式，工会相当于职工代表大会的常务委员会。
本质上来讲职工代表大会、工会的权利渊源是全体职工。
从形式来看，要求职工代表在空间上聚集一堂对企业的重大事项进行讨论或表决，在现实中往往很难做到，因为有的大型企业职工代表可能散聚各地，即便通过电视电话会议或网络会议的形式也很难完全统一会议召开时间。从内容来看，要求就某一待决事项取得全体职工一致同意在实践上毫无可取之处。因此全体职工成立职工代表大会或其他代表机构以行使权利几乎是必要的。
《劳动合同法》第4条2款“涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，在提出方案和意见后，与工会或职工代表平等协商确定。”从该条可以看出，全体职工行使权利的决定性环节是工会或者职工代表。
(二)、工会作为最后的环节如何参与企业工资制度的确定。
《工会法》第6条第3款相关规定，“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。”可见工会作为主体，发挥作用时采用的形式是职工代表大会或者其他形式。
采用其他形式的意谓是什么呢?
《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第8条规定指出“其他形式”是指通过工会或推举代表。也就是说，劳动者参与企业民主管理或就切身利益问题进行平等协商时，除了通过工会的形式，还可以通过推举代表的形式。值得注意的是，在劳动法范畴里面工会和其他形式是平行的关系。由于我们已经把问题限定在中外合资企业中，根据的是《中外合资经营企业法》和《劳动合同法》，那么工会当然的是工资制度确定的最后环节。那么其他形式，如推举代表就只能是工会可以展开其自身的形式。[page]
另外，现行法中工会参与企业民主管理的“其他形式”的广延并没有细化规定，笔者认为，只要不违反劳动法律强行性或禁止性规定的“其他形式”，工会均可以采用的，比如说，企业的工会就工资制度向企业提出意见或建议也应属于“其他形式”的表现形式之一。就这一观点，试引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》为佐证。该解释第19条规定“ 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
(三)从原点来看终点
联系《中外合资经营企业法》第6条：“ 董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”第7条第1款“ 合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。 ”第2款“合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。”来理解本文(二)的论述，我们得出最后的结论。
四、结论
在《中外合资经营企业法》、《劳动合同法》、《工会法》的框架内，中外合营企业工资制度可由公司董事会自行作出，工会可以采用与企业性质相适应的形式与合营企业进行协商，但是工会不是作为企业的对立方与企业抗衡，企业仅仅是“听取意见”，最终的决策权仍然在合营企业一方。
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