本案借款是否构成以贷还贷
导读：
[案例]
2006年2月21日，某银行与纸业公司签订保证借款合同一份(以下称为合同1)，约定由纸业公司向银行借款600万元，由朱某提供连带责任保证担保，借款期限为一年。借款到期后，纸业公司无力偿还上述债务，银行遂与纸业公司、朱某签订了延期还款协议，将还款日期延期至2007年7月20日。2007年7月11日，银行又与纸业公司签订最高额保证借款合同一份(以下称为合同2)，约定银行在一年内向纸业公司发放最高贷款限额为600万元的贷款，由彩印公司、朱某、卫某(纸业公司股东)提供连带责任保证与担保。2007年7月20日，纸业公司以银行汇票形式从某担保公司借入资金600万元;同日，纸业公司以该汇票向银行归还了合同1项下的借款本息603万元，银行根据合同2的约定向纸业公司发放贷款600万元，贷款用途为进纸;同日，纸业公司以案外人废纸公司为收款人开出金额总计为600万元的银行汇票三份，废纸公司随后又将该三份汇票背书回纸业公司，纸业公司于同日将该三份汇票背书给担保公司。2008年7月11日，借款到期后，纸业公司未偿还相应借款，银行遂诉至法院，要求纸业公司偿还借款，彩印公司、朱某、卫某承担连带责任;而彩印公司、朱某、卫某则以合同2所涉借款属以贷还贷为由，主张不应承担责任。
[分歧]
本案争议的焦点是该借款是否构成以贷还贷。审理中，主要有三种观点：
第一种观点认为：所谓以贷还贷，是指金融机构对已经到期或者逾期的贷款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿原所欠贷款。本案中，偿还旧贷的资金并不是银行新贷，而是从担保公司处借入的资金，并且彩印公司、卫某也没有证据证明银行与纸业公司之间存在以贷还贷的共同意思表示或意思联络，因此不属于以贷还贷。
第二种观点认为：本案借款虽属从案外人处借入资金归还旧贷，但是客观上与以银行借得新贷偿还银行旧贷并无本质区别;而主观上也可依证据规则推定银行与纸业公司之间存在以贷还贷的共同意思表示或意思联络，因此该借款应属于以贷还贷，彩印公司、卫某均应免除保证责任。
第三种观点认为：本案借款确实属于以贷还贷，彩印公司可免除保证责任，但卫某在借款发生时是纸业公司的股东，其保证责任不应免除。
[评析]
笔者赞同第三种观点。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”构成以贷还贷，客观上必须有以新贷偿还旧贷的事实，主观上则必须存在借款合同双方当事人的共同意思表示或意思联络。
首先，从客观上来看，纸业公司利用案外人担保公司的资金偿还银行旧贷，然后从银行借得新贷款用于归还案外人担保公司的事实是显然的。纸业公司从担保公司借入资金、偿还银行旧贷、银行贷出新贷、归还担保公司资金等一系列行为，均发生在同一天，虽然期间纸业公司曾向废纸公司开出600万元的汇票，但同日废纸公司又将该笔汇票背书回了纸业公司，可见资金只是在废纸公司过渡了一下，其用途并非合同2中所写的“进纸”，而是为了偿还旧贷，因此可以认定本案存在以贷还贷的事实。
其次，从主观上来看，金融机构与借款人之间的共同意思表示或意思联络一般是不会通过书面形式表现出来的，因此在司法实践中，应允许通过间接证据予以推定。一般来说，具备下列几种情形之一的，可推定合同双方存在共同意思表示或意思联络：(1)约定的贷款款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证;(2)借款人在短时间内即以后一贷款归还前一贷款;(3)新贷款的金额与旧贷款所欠本息额正好相当，而借款人又在较短时间内归还旧贷款。本案显然符合上述第二、三种情形。另外，银行在合同1到期后借款本金尚未归还并且延期尚未到期的情况下，又与纸业公司签订借款合同，从银行一般操作规则及风险控制的角度来看是不符合常理的，并且纸业公司偿还旧贷的600万元是以汇票背书的形式支付的，银行从该汇票的记载上也应该知道这笔资金并非纸业公司自有资金，因此可以推定，银行与借款人纸业公司之间就以贷还贷存在共同的意思表示或意思联络。
最后，在认定借款属于以贷还贷的情况下，主合同即借款合同仍然是有效的，各保证人的责任承担主要取决于以下条件：(1)保证人是否在新贷和旧贷中均为保证人，如果均为保证人，则不能主张免除责任;(2)保证人对以贷还贷的事实是否知道或者应当知道，如果保证人对以贷还贷的事实知道或者应当知道，则保证人也不能主张免除责任。本案中，朱某在新贷和旧贷中均为保证人，其保证责任不应免除;卫某在借款发生时为纸业公司的股东，通常情况下公司股东应对公司的经营情况等有所知悉，据此可以推定卫某知道或者应当知道以贷还贷的事实，其保证责任也不应免除;至于彩印公司，由于其与纸业公司属于相互独立的公司法人，且无证据证明彩印公司知道或应当知道以贷还贷的事实，彩印公司的保证责任应予免除。
浙江省海盐县人民法院：王海燕 郭启强
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