债权人的行为对抵押的影响
导读：
债权人的行为对抵押的影响
相反，未见有哪国法律规定，如果债权人免除保证人的保证责任，对于抵押人有何影响。但学术界的通说认为，债权人免除保证责任与否，对抵押人不产生影响。至于理由，也有分歧。
一说认为：“物上保证人，系为他人所负担之债务而设质。惟负以其质物为限度之物的有限责任，与保证债务之保证人，系为自己负债务者不同。”[注23]
另一说认为：“因为在保证成立后，债权人与保证人间形成一种附条件的债的关系，债权人对保证人的附条件的债权并不具有附随性，不能于物上保证人清偿债务而当然地随主债权移转于物上保证人，所以物上保证人不能向保证人追偿。”[注24]
日本判例法提供了第三种说法。第三人买受的抵押物若因抵押权的实行而丧失抵押物的所有权时，第三人有权向抵押人求偿，无权代位债权人。即使有权代位债权人，由于此时第三人已经成为物上保证人，原抵押人不再是担保人，第三人不可能代位债权人向自己求偿。然而，第三人的单纯的求偿权是无担保债权，第三人须承担债权不能实现的风险。但是，如果抵押人代替债务人清偿债务，不但可以代位债权人向债务人求偿，[注25]而且可以使第三人(买受人)取得无抵押权负担的物，两相受益。因此，赋予抵押人在代替清偿时享有代位权是适当的。[注26]
笔者不完全同意以上观点。
上述第二说认为保证债权为附条件的债权，不随主债权的移转而当然移转。笔者认为，这种观点没有认识到保证的附从性，保证的附从性有多种表现，保证债务随着主债权的转移而转移为法律所承认的。因为只要主债务人不变，主债权为谁所有，并不影响保证人的利益。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”我国民法理论也是这样认为的。[注27]德国民法典第401条规定：“债权让与时，债权的抵押权、船舶抵押权或质权，以及为其设立的保证所产生的权利，随让与的债权一起移转于新债权人。”保证债权在约定债权转让中具有从属性，在法定债权转移中亦然。因此，保证债权属于抵押第三人的代位范围。如果债权人免除保证责任，那么就有可能影响到抵押第三人的利益。当然，这不是绝对的，而是有条件的。首先，如果抵押人同时又是债务人，债权人免除保证人的保证责任，对于债务人而言，并无影响，只有当抵押人为第三人时，才有可能产生影响。其次，在抵押第三人代为清偿的情况下，才有可能影响其代位权。
第三说从便利抵押物交换的角度，说明在抵押人代为清偿的情况下代位债权人的理由，无懈可击。然而，在抵押期间，抵押物转让的情况并非恒有，以此来说明抵押第三人代位的原因，似有以偏概全之嫌。
第一说认为抵押第三人对主债务负有“物的责任”，或者说“无债务责任”。[注28]保证人对主债务负有“人的责任”。所谓代位债权人，就是根据法律的直接规定取得债权人的地位，这只能是人的代位，即主体之代位。[注29]抵押第三人既然不是以主体身份负责，自然不能代位债权人。因此，在债权人实现抵押权的情况下，抵押人不能代位债权人。因此，第一说值得赞成。但是如果抵押人代为清偿债务，则他是以主体的身份负责，可以代位债权人。[注30]在抵押人因代为清偿而代位债权人的情况下，如果债权人免除保证人的保证责任，难免影响抵押人的利益，应当不予允许。
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引用法条
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