一 、刑事控诉与辩护，证据是关键

　　无论是刑事公诉人的控诉，自诉人的控诉，还是律师的刑事辩护，证据都是关键。过去我在法院、检察院、公安机关讲课时，把证据在刑事诉讼中的意义归纳为两点：

　　(一)侦查破案的向导，定罪量刑的依据

　　法律上有一条基本的原则“以事实为根据，以法律为准绳”，首先讲的是以事实为根据，那么在司法的个案中是如何体现“以事实为根据”呢?实际上就是以证据为根据。因为事实是虚无缥缈的，无法看得到的东西，我们能看到的就是证据，我们从听到的，看到的，和感触到的证据中，得出一个事实的结论。

　　(二)刑事辩护最重要的根据

　　无论是在中国还是外国，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，在个案办理中，证据相关的事实问题都是主要问题，法律问题只是一小部分问题。我记得一位著名的法学者说过，证据事实问题占百分之九十以上，法律问题，特别是纯法律问题引起的争议可能不到百分之十。所以无论我们是进行公诉，辩护，还是裁判，都离不开证据。我们要关注事实问题，因为确定事实，并须凭证据，这也是证据裁判主义的基本要求。

　　为什么证据是最重要的根据呢， 我把它归结为两个方面：

　　(1)找出控方证据链条的薄弱环节，有效攻击

　　大家看到律师在法庭上唇枪舌剑，慷慨激昂地陈词，其实大多时候都是把检察官的证据拿来分析，进行抨击，就证据链条上的薄弱环节进行有效地攻击。这是律师在法庭上所要做的主要事情。

　　(2)提供辩方证据支持辩方主张

　　律师在法庭上做的事情主要就是两件，除了找出控方证据链条的薄弱环节进行有效攻击外，另外一个就是要提供辩方证据支持辩方主张。你说他无罪，那么为什么说他无罪，除了控方的控诉因为证据不足无法成立，无法证明他有罪之外，也要找出控方自己的证据，比如不在犯罪现场，或者有正当防卫的事实根据。

　　我认为，作为一名学生，来关注证据问题，研究证据问题，掌握证据的规则与方法，是非常有意义的。因为实务中主要是证据问题而不是法律问题。比如有时候明明知道他是个贪官，但是拿他没有办法，因为没有证据。或者你做了一个成功的辩护，你的辩护意见得到了法官的采纳，往往是因为你在证据方面做好了文章，当然有的时候也是你法律问题把握的比较好。总之，对于证据的运用，是法学学生，也是司法实务者最基本的能力体现，是基本功。

　　二、律师法的修改，为中国律师刑事辩护提供了更大空间

　　我们国家的律师辩护制度，随着去年新《律师法》的实施，有了重大的改变，随之也带来了一系列问题。其中涉及一些证据规则问题，下面我做一个简单的介绍：

　　中国律师法的修改主要解决的是三难问题，及增加律师的言论豁免权：

　　(一)会见权——由“安排会见”改为“无障碍会见”，由“派员在场”改为“不被监听”，由“不谈案情”改为“有权了解有关案件情况”。

　　相关法条索引：

　　★★★新《律师法》第三十三条：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

　　★★★六部委规定第十一条：刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同毒品案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。

　　★★★六部委规定第十二条：在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。

　　会见权一直是困扰律师界的一大难题，现在至少在制度中明确了会见不需要安排，只要凭三证――律师证、律师事务所委托证、当事人委托书，就可以会见，也就是无障碍会见。过去是可以旁听，现在是不被监听，当然旁听就更不允许了。因此，会见问题的解决，这是非常大的进步，同时让我们的律师看到了一块非常诱人的馅饼。

　　(二)调查取证权——从强调“限制”到强调“保障”

　　相关法条索引：

　　★★★新《律师法》第三十五条 受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

　　★★★《刑事诉讼法》第三十七条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

　　辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

　　过去在调查取证中有非常多的限制，比如侦查阶段没有调查取证权，侦查以后阶段，必须经过同意才能取证，并且如果是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证，还要经人民检察院或者人民法院的许可。从立法中强调限制，到强调保障，现在凭有效的法律证明就可以向有关个人和单位取证。这个问题我要强调的是：律师法强调的是保障，但并不意味着刑诉法所强调的限制就完全没有用了，今后刑诉法的修改，可能仍会保留对律师的限制，因为为了保证侦查的效益，需要对律师加以限制，以免律师破坏侦查活动，这是大陆法系的普遍做法。但是，毕竟立法指导思想有所改变，所以会见难问题在今后应该会得到一定的改善。

　　(三)阅卷权——时间提前，阅卷范围扩大[page]

　　相关法条索引：

　　★★★新《律师法》 第三十四条受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

　　★★★《刑事诉讼法》第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

　　辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。

　　过去自人民检察院对案件审查起诉之日起才能阅卷，而且阅卷范围是非常小的，限定为：主要证据复印件或者照片。根据六部委关于刑事诉讼的有关规定，阅卷的范围由检察机关来确定，所以检察机关有可能以没有复印纸为由，只给几张纸了事。所以在以前律师的阅卷是既晚又少，现在时间提前，而且可以阅案卷，大家知道案件就是支持起诉的材料，案卷就包括了所有起诉的证据材料。比如，如果被告人供述了五次，而检察机关只装了三次供述在里面，因为有两次被告人没有说清楚，现在律师掌握的信息范围大大扩张，而且没有装入卷宗的怎么办，你到审判阶段还可以看，比如有五次口供只装了三次的在里面，现在我想看另外没有装入卷宗的两次口供就有法可依了。这个制度给了律师非常多的方便和有利条件。

　　(四)法庭上言论豁免权 新增规定

　　相关法条索引：

　　★★★新《律师法》 第三十七条 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。

　　律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

　　律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。

　　言论豁免权的增加，使得律师再做辩护时减少顾虑，从而能为被告人更好的辩护，保护了被告人的权益。

　　需要说明的是，这几条只是制度中的规定，现在实务中还难以实施。新《律师法》有效，《刑事诉讼法》也有效，这个问题一直还困扰着实务界，有的人说应该按新《律师法》实行，有的人说应按《刑事诉讼法》。因此有的时候就会出现这样的尴尬局面：当一个律师会见在押的犯罪嫌疑人(被告人)时，检察机关说我们严格按照新《律师法》执行，我们不签署意见，你直接去会见就行。而看守所的人员说，我们没有收到执行新《律师法》的通知，我们我们仍执行《刑事诉讼法》。所以就出现了会见比以前更难的状况。这是法律实施的尴尬，同时在某种意义上，也是中国司法现状不够完善的一个表征。

　　新《律师法》的实施，辩护空间的增加，可能会引起规制的加强，因为权利的加强必然会引起义务的加强，所以证据规则的遵守和运用，就会显得尤为重要。

　　三 、证据规则及其分类

　　证据规则：约束诉讼当事人和法院对证据的搜集，使用及判断的基本法律规范(注：严格来说我们国家检察机关并非诉讼当事人，而是专门机关。)

　　我在教学研究中，使用以下四种分类方法：

　　(一)第一种分类：三性规则

　　◆ 合法性规则(违法证据排除规则)

　　合法性规则，既包括人证合法获取的规则，也包括物证合法获取的规则。

　　◆ 客观性规则(关于证据真实性的规则)

　　相关法条索引：

　　★★★《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条当事人向人民法院提供证据、应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异复制件或者副印品。

　　◆ 相关性规则(关于证据与案件事实的联系性及证明力的规则)

　　涉及品格证据规则问题，比如一个人盗窃了十万元，十年前也有盗窃行为，那么十年前的盗窃与这次的盗窃是否具有关联性，能否成为证据呢?这就涉及到相关性规则。

　　(二)第二种分类：“两力规则”，即证据能力与证明力规则

　　◆证据能力规则：合法性规则，相关性规则，真实性(基于可信度)的规则。通俗的说就是这个证据能不能用。

　　◆证明力规则：孤证规则，限制口供证明力规则。通俗的说就是整个证据能证明什么。

　　相关法条索引：

　　最高人民法院关于民事诉讼《证据的若干规定》第六十八条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

　　(三)第三种分类：一般证据规则与法庭调查规则

　　即三性规则，质证规则，交叉询问规则及下属规则

　　(四)第四种分类：按照证据种类和证据要求

　　四 、如何应用“违法证据排除规则”

　　因为我国没有法院的预审程序，所以无论不管证据是否合法都可以进入法庭审判阶段，但是进入以后，也不一定能作为定案的依据。从以下两个方面分析：

　　(一)刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证据问题，首先是采取刑讯逼供等违法手段获得的证据在诉讼中不能使用。

　　相关法条索引：

　　★★★《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

　　★★★最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第六十一条 严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

　　这里涉及两个问题：第一，是证明标准问题。如果是要求查证属实，现在审讯时律师不在现场，也没有全程监控录像，所以难以查证刑讯逼供等非法手段是否属实。第二，是证明责任问题。实践中通常要求辩方律师证明，由被告人自己证明，这是不合理的，应该要求控方来证明。另外，威胁引诱欺骗是否非法，需要看达到的程度和造成的后果，因为允许侦查人员采取有一定灵活性的取证手段，允许审讯策略的使用，因此，这里面就存在一个威胁引诱合理强度的问题，如果是过分的威胁、引诱、欺骗，以致容易造成虚假证据，在这种情况下所获取的言词证据就需要排除。所以刑诉法的规定不够明确，刑诉法的修改也在力求解决这个问题。但是要把它规定的比较详尽、明确，还是有一定的困难，有几个方案，因为时间关系不再展开。[page]

　　(二)违法证据存在的其他问题

　　◆纪委取证在刑事诉讼中的合法性问题

　　检察院在过去的贪污贿赂犯罪中发生了重大的作用，但是近几年来发生了边缘化的问题。现在的一些大案要案，都是纪委打头阵，但是纪委获取的证据进入诉讼阶段该如何使用呢?根据现在的相关规定，纪委所取得的人证一律不进入诉讼，这个规定就比较好，毕竟纪委不是司法机关，所以其获取的言词证据一般不能进入诉讼。实践中存在的例外情况就是对被告人有利的言词证据，可以进入诉讼。因此，要注意区分犯罪嫌疑人(被告人)亲笔书写的证词与纪委的笔录的区别，如果整个程序合法，对亲笔书写的言词证据使用的可能性就比较大。但对于纪委所做的笔录应当禁止进入法庭。我对这些做法曾经写过几篇文章，对这些问题提出的一些看法，也得到了相关部门的认可。

　　◆ 窃听秘密录音证据的合法性问题

　　◆ 非管辖侦查单位取证的效力问题