「摘要」诱惑侦查虽然对一些特殊案件的侦破有很大价值，但是也可能带来一些不利后果。笔者讨论了侦查机关在哪些情况下可以进行诱惑侦查行为，哪些情况下不能进行，并指出在某些情况下，侦查人员违反法律规定进行诱惑侦查行为可能构成滥用职权罪。对于被诱惑者的刑事责任问题，笔者提出了“分段理论”和“社会政策理论”，认为只有在被诱惑者被诱惑之前已经进行了部分犯罪行为，并且侦查人员的诱惑行为没有突破社会道德底线的情况下，被诱惑者才负犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。

　　「关键词」诱惑侦查，滥用职权罪，分段理论，社会政策理论

　　不可否认，政府有责任打击犯罪以维护社会秩序。一些具有较大社会危害性的犯罪活动如贩毒、组织卖淫、伪造货币、贿赂等，由于具有高度的隐蔽性、(当然这种隐蔽性在某种程度上是因为这些犯罪是“无被害人的犯罪”，因此很难被发现)组织性，侦破起来难度较大。而诱惑侦查使这些犯罪的整个犯罪过程在侦查机关的严密监控之下，使得犯罪嫌疑人难以逃脱、毁证、匿赃，案件一经侦破，往往所有的调查取证工作也几乎同时结束，使案子破得干净利落，耗时短，也难以翻供翻证 .但是这种侦查行为适用也会带来很多不利后果。在本文中，笔者所要讨论的就是这种侦查行为可能带来的不利后果、实施这些侦查行为的人员是否应受处罚、以及因被诱惑而实施犯罪的人是否应负刑事责任等问题。

　　在对诱惑侦查进行研究以前，我们首先要做的是界定研究的对象。在侦查过程中，侦查人员可能采取的诱惑侦查方式有三种：“犯意诱发型”，“提供机会型” 和“抓捕手段型”。“犯意诱发型”是指侦查人员诱惑本无犯罪意图的人产生犯罪意图并进而实施犯罪，然后将其抓获。例如，警方派一便衣扮成毒品贩子，向某一本无意贩毒的人声称自己想购买毒品，并反复劝诱他去贩卖毒品，在其购得毒品再卖给便衣时将其当场抓获(例一)。“提供机会型”是指侦查人员向已有犯罪意图但没有实施任何犯罪行为的人提供犯罪机会或条件，使其得以实施犯罪，然后将其抓获;或者侦查人员向已有犯罪意图且进行了部分犯罪行为的人提供犯罪机会或者条件使其得以完成犯罪，然后将其抓获。例如，警方得知某人有贩卖毒品的意图，遂派一便衣扮成毒品贩子向其提供毒品，在其接受时将其当场抓获(例二);再例如，警方得知某人已购得制毒设备并招得几名人员想制造毒品，但苦于没有制毒原料，遂派一便衣向其提供制毒原料，在其制出毒品之时将其逮捕(例三)。“抓捕手段型”是指警察在有一定证据证明行为人有犯罪行为但一直无法将其捉拿归案的情况下，采取欺骗性侦查手段将其抓获，然后以原先已有证据证明的犯罪行为要求起诉。在该种诱惑侦查中，诱惑侦查行为本身仅仅是一种抓捕手段，行为人将来所可能受到的惩罚源自其以前的犯罪行为，而与因被诱惑所实施的行为无关。例如，警方已有充分证据证明某人长期从事贩毒行为，但是由于其隐蔽较好，一直无法将其抓获，遂派一便衣扮成毒品贩子与其接近，在其出现之时将其当场抓获，然后以其以前之贩毒行为要求起诉(例四) .

　　值得注意的是虽然在例二、例三中，侦查人员都是向已有犯罪意图的人提供犯罪机会或者条件，二者还是有明显区别。在例二中，被诱惑者在被诱惑前没有任何犯罪行为(包括预备行为和实行行为)，仅明确表现出犯罪的意图，由于现代各国都不惩罚思想犯 ，因此，假设其并没有被提供犯罪机会从而没有实施犯罪，则我们就不能对其进行惩罚 . 而例三中，被诱惑者在被提供犯罪条件以前，已经进行了犯罪的预备行为，只是缺少进行犯罪实行行为的条件，因此即使警察不提供犯罪条件，其已进行的行为也已构成犯罪(犯罪预备)，根据我国刑法第22条，可以依照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　一、诱惑侦查行为可能带来的不利后果

　　在“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查中，政府人为地、故意地、强行地介入了公民的行为过程，而正是这种介入使公民进行了犯罪行为 .因此可以说政府侵犯了公民是人格自律权，有诱民犯罪的嫌疑。

　　国家在通过一项法律时，其目的不可能是让警察诱惑公民违反该法律然后再依之逮捕违反之人。犯意诱发型侦查行为恰恰就是使一个没有任何犯罪意图的公民产生犯罪意图，进而实施犯罪。如果这时政府再去逮捕他，对他施行刑罚，那么政府就是在违背立法意图，在滥用职权，在设圈套陷民入罪。另外，由于诱惑对象的随机性，特定公民是否实施犯罪在很大程度上就取决于自己是否碰巧成为诱惑侦查的对象。这实际上又是以差别对待的方式执行法律，违背了对执法的基本要求。这种政府对任何公民来说都是可畏的“利维坦”，是侵犯公民权利的最邪恶、最巨大的力量。在这种制度下，人民时时都面临着来自政府的种种“诱惑”(当然这些诱惑会主要针对他们各自的弱点。必须承认，任何人都存在人性上的弱点，都有七情六欲)，时时面临着被政府“陷害”的危险。这种政府不再是人民自由、利益的保护神，而是无处不在的欲陷民于罪的“恶”。

　　提供机会型诱惑侦查行为同样强行介入了公民的自主行为过程。我国并不承认“思想犯罪”。即使某人已经表露出了犯罪意图，只要他连犯罪预备行为都没有，我们就不能处罚他，因为犯罪意图本身不会侵害任何法益，不具有社会危害性。对于仅仅有犯罪意图的人来说，如果没有犯罪机会，他永远也不可能构成犯罪，也就与刑事责任永远绝缘。在其利用警察提供的犯罪机会进行犯罪时，我们可以说警察的提供机会的行为是其犯罪的必要条件(虽然不是充要条件)，也就是说，没有警察的提供机会的行为，就没有被诱惑者的犯罪行为。因此二者之间存在着因果关系。这种侦查行为除了使监狱多一个原本可能不会实施犯罪的人之外，还有其他意义吗?而对已经有部分犯罪行为的(但缺少机会或者条件使犯罪全部完成)的人来说，如果侦查人员没有提供机会或者条件，他也可能会选择放弃，而正是侦查人员的诱惑使他们最终完成犯罪。这显然也侵犯了公民的人格自律权。

　　也许会有人争辩说，对那些本无犯罪意图的人来说，因为他的易受诱惑性，即使警察不对他进行诱惑侦查，别人也可能诱惑他;而对于已有犯罪意图的被诱惑者，即使警察不给他提供犯罪机会，别人也会提供，而被诱惑者基于其已有的犯罪意图还是会去犯罪。首先，这种猜测也许是对的，不过它仍只是一种无法证实的猜测而已。我们无法确定到底别人会不会去诱惑他，会不会提供犯罪机会，到底他会不会接受。我们总不至于基于这种猜测给被诱惑者定罪量刑。[page]

　　其次，生活中虽然确有一些人在别人(并非警察)的诱惑下实施犯罪行为，但这并不意味着警察有权为了维护所谓社会治安而去诱惑那些本无犯罪意图的公民，或者给公民制造犯罪机会，从而参与犯罪制造过程 .毕竟，国家只能打击和抑制犯罪，而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限。在止恶的方式上，法治采用的是守株待兔，而不是主动出击。

　　最后，诱惑侦查行为违背国家机关的道德责任，损害国家威信。以诚信为关系纽带建立的社会信用体系，是现代社会经济正常进行及社会秩序得以维持的根本。维持社会信用体系是国家机关和国家工作人员的责任，而国家刑事司法行为具有一种社会示范作用。诱惑侦查行为的使用可能使公民对政府的行为方式产生普遍的怀疑(政府的其他行为是否也存在欺骗)，进而可能冲击社会信用体系，损害社会道德系统。毕竟，当连政府都在使用欺骗手段时，我们为什么不能使用呢?

　　二、诱惑者的刑事责任

　　假定我国刑法和刑事诉讼法对诱惑侦查行为的适用有明确的法律规定，而侦查人员也是按此规定进行诱惑侦查，则其行为实际上一种依法执法，即“依法令之行为”，当然不构成犯罪。不过，如果有关之规定极端不合理，“是完全受谴责的而且其不合理性已达到令人难以容忍的程度，那么抵制执行这一命令的权利在某些情况下可以转变成一种不遵守这些命令的法律义务”。当这些规定，“与普遍承认的国际法或自然法的原理发生冲突时，或当实在法与正义之间的分歧变得如此不可忍受以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其效力范围的尽头” 。如果在这种情况下警察再“依法办事”，则可能构成犯罪。不过，这种情形只是在很极端的情况下才可能出现。现在，在我国还没有明确的有关诱惑侦查的法律规范的情况下，我们要考虑的就是如何制定公正合理的法律规范。

　　首先我们要确定的是，是否因为诱惑侦查行为可能带来一些不良后果我们就要全面禁止。

　　对此，龙宗智教授提出，只要这种诱惑侦查行为的欺骗性尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，就具有一定的法律许容性。“这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择，这种选择在各国的社会道德体系中应当说是可以接受的。因此，只要没有超过合理的限度，这种侦查手段在现代各国均未被排斥。”在各种犯罪猖獗、侦查难度加大的今天，在某种程度上允许具有欺骗性的侦查行为应该说其实是一种无奈但必要之举。

　　其次，我们要确定哪些行为我们可以接受，哪些不能接受，即立法上应许可哪些诱惑行为，应禁止哪些诱惑行为。

　　诱惑一个本无犯罪意图的人产生犯罪意图并进而实施犯罪(犯意诱发型)显然违背了警察的职责(警察的职责是预防可能发生的犯罪和惩治已存在的犯罪，而不应包括诱使他人犯罪)，侵犯了公民人格自律权，并且不仅对社会秩序的维护没有任何意义，在某种程度上还会使人人自危，从而危及社会秩序，因此应予以禁止。

　　对于已有犯罪意图但还没有进行任何犯罪行为的人，警察一般情况下也不能采取诱惑侦查行为，除非已有证据证明其很快就要进行犯罪行为，不及时制止将带来不可挽回的损失。一方面，既然我们不承认思想犯，那么仅有犯罪意图者就并不构成犯罪，我们也就没有理由对其行为进行干预，而应该让其有机会通过人格自律权予以改正。另一方面，如果有确切证据证明某人即刻要进行危害性较大的犯罪行为，警察为了维护社会安全，又有必要立即采取措施予以制止。

　　对于已有部分犯罪行为的人，如果警察可以立即予以制止，则应立即采取有效措施防止犯罪结果的发生，使犯罪消灭于萌芽状态;如果警察无法立即予以制止，则可以采取诱惑侦查方式在其实施犯罪行为完毕后将其抓获。比如前面的例三中，如果警察有证据证明行为人已经为制造毒品进行了各种准备活动，则应该立即采取措施将其交付审判(法院应以犯罪预备处罚)。而如果警察不能收集到足以定行为人犯罪未遂的证据，则可以提供制毒物品使其实行犯罪，并在其正在制造毒品或者已制出毒品之时将其抓获。

　　对于“抓捕手段型”诱惑侦查行为，因为并不会产生诱使无犯罪意图的人犯罪或者给已有犯罪意图的人提供犯罪机会的问题，一般情况下不应禁止。但是这种侦查手段还是应限制在一定的道德限度内，不能对人们最基本的道德诉求造成严重冲击。比如，某偏僻地段连续发生强奸案件，警察采用“蹲点”方式进行侦查时犯罪嫌疑人又迟迟不出现，警察为了抓获此犯罪嫌疑人，让一便衣女警察穿着极为暴露，并用语言或者身体对过往行人进行挑逗引诱。无论最终犯罪嫌疑人是否因受到巨大刺激而暴露身份进行犯罪(当然犯罪嫌疑人一旦出现就会被埋伏在附近的警察抓获)，这种侦查行为本身都可能给整个社会道德体系造成巨大冲击，从而是社会所不能接受的。当然，在前述我们许可进行的“提供机会型”的诱惑侦查中，侦查手段也不应该逾越社会所许可的道德限度内。在美国，被告并没有可以用来反对诱惑侦查的宪法性权利。但是，在铲除犯罪的过程中，如果警察的行为如此地无耻以致于让人无法容忍(outrageous)，那警察就违背了宪法中的正当程序条款，根据William Rehnguist法官在 Hampton v.United States一案中发表的观点，构成滥用职权行为，应受到惩罚 。

　　如果我们已经规定了哪些情况下警察不应采取诱惑侦查行为，那么如果其违反法律规定滥用诱惑侦查(如进行犯意诱发型侦查行为，造成严重后果)，则可能受到刑罚处罚。根据刑法第397条，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。侦查行为是一种职权行为，必须依照法律规定的权限和程序进行。如果侦查人员违反法律规定的权限和程序，非法地行使本人职权范围内的权力，或者超出其权力范围实施有关侦查行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，则构成滥用职权罪，应负刑事责任 .也许有人会说，即使侦查人员滥用职权进行诱惑侦查行为，只要他们的目的和动机是为了追究犯罪，维护国家利益，他们就不应认定为犯罪。这种观点不能成立。在刑法没有规定动机是犯罪构成要件的情况下，动机的内容不影响行为对法益的侵犯性质和程度，因而不影响定罪，即使善良的动机、利他的动机也不例外。例如，即使进行刑讯逼供的行为人是出于尽快破案，从而惩治犯罪、维护社会治安的良好动机，而不是出于报复等卑鄙动机，其行为也构成犯罪，应受刑罚处罚。当然动机的内容可以影响量刑，因为动机虽然不能说明行为客观上对法益的侵犯程度，但却反映行为人的主观罪过程度。[page]

　　三、被诱惑者的刑事责任

　　有学者提出，人具有意志自由，具有自由选择自己行为的能力，因此，行为人对自己基于意志自由所选择的行为承担责任。即使侦查机关对行为人采取了诱惑侦查行为，行为人仍对是否实施犯罪有选择权，一旦被诱惑者选择实施被诱惑之犯罪，被诱惑者就应当承担相应的刑事责任。要对此观点做出评价，就必须触及到“意志自由”问题。

　　“意志自由问题是一个深刻的哲学问题，但它和法特别是刑法，有着不可分割的联系，是刑法理论的前提和基础”。不过，作为刑法理论前提和基础的意志自由问题并不容易解决，正如陈兴良教授所指出的那样：“人的意志是否自由，这是一个争论了几千年的经典问题”。

　　康德、黑格尔、边沁主张意志自由论。康德认为，人作为理性存在物，意志都是自由的，它不受感性世界因果性的支配，而是意志自己遵守自己所规定的规律。黑格尔认为：“诚然，作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人的暴力之下，但是他的意志自由是绝对不可能被强制的，除非它本身不从其所受拘束的外在性或不从其对这种外在性的表象中撤退出来。只有自愿被强制的意志才能被强制成某种东西。”边沁认为，趋利避害是人的自然天性，因此人们在进行某项行为时，往往已经进行了苦乐计算，从而选择那些带来快乐成分多一些的行为，而避免那些带来痛苦成分多一些的行为。因此他也肯定人有意志自由。龙勃罗梭、菲利等人则否认意志自由的存在。菲利指出：“人的自由意志的观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定，即一个人可以在善恶之间作出选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了意志自由的存在，并证明人的任何行为系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢?”“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。” 

　　即使在当今世界，对个体究竟是自由主体还是权力控制和管理的对象这一问题的解答，也暴露了西方哲学关于人类主体性和自由的思考上的一个中心悖论。马克思主义、现象学、存在主义和精神分析理论、结构主义、后现代主义给出了不同的甚至相反的回答。其中结构主义发展了海德格尔的精辟见解，即人们不能真正自由地去思考和行动，因为他们，连同思想和活动，都产生于他们在其中生活的结构(社会、政治和文化结构)。根据这一见解，人们不能思考和表达思想，也不能提出意义。相反的，结构通过人来思想和表达。即使是“自由主体(free subject)”这一概念也是一个由文化创造出来并控制我们思想和行为的概念& #61493;。

　　福柯的早期作品在很大程度上借鉴了尼采的某些思想，认为主体已经“死亡”，因为主体非但不是意义的来源，还是话语、机构和权力关系的产物。这就意味着，人们不是能决定自己意图和控制自己生活的自由介质(free agent)。在福柯的后期作品中，他思考了人们如何才能参与对自己的身份的制作和完善过程。他开始认为个体是潜在的活跃介质，他们能够作用于自身，自我技术就是一系列容许个人通过规范自己的身体、思想和行动来作用于自身的技术。也就是说，在福柯的后期作品中，他放弃了“自我是被主流话语和机构塑造出来的顺从的身体”这一观点，认为我们可以作用于自身(我们的自我)，从而改变自己，使自己更能适应在自我关系以及自我与他人的关系之间的生活。当然他仍坚持，权力—知识、环境和话语依然限制了主体的可能性-我们可以成为什么人以及我们可能与自己和他人建立的关系类型& #61494;。

　　事实上，“绝对的意志，只是古典哲学家们虚构的一个神话。只存在于他们的哲学理想中”，并没有被科学观察报告所证实，“缺乏科学之根据”。在某种程度上说，作为近代主体性的人类，说起来，只不过是由近代的学问体系所塑造出来的东西。笔者赞同福柯在后期作品中所表现出来的观点。虽然人们可以在某种程度上作用于自身，决定自己的行为，但是，权力—知识、环境和话语却限制了主体的可能性。也就是说，人们具有一定的意志自由，但是他们选择的范围却受到了很多因素的极大限制，因此，这种自由并不绝对。

　　在犯意诱发性型的诱惑侦查中，被诱惑者面对诱惑，虽然理论上有选择犯罪与否的自由，但是其选择的余地已经被诱惑行为大大地限制了。再考虑到行为人的性格、境况等因素，在当时的情况下，行为人选择犯罪也许已经成为必然的了。这样，我们也可以说，正是包括诱惑侦查行为在内的“权力—知识、环境和话语”导致了犯罪的发生，而没有诱惑侦查行为，被诱惑者可能永远都不会犯罪。在被诱惑者仅有犯罪意图而还没有任何犯罪行为的提供机会型的诱惑侦查中，诱惑者所提供的机会也成了被诱惑者犯罪的一个必要因素。因为，如果没有这个机会，他很可能就不会实施犯罪(当然，我们也说过，即使他可能基于其他人提供的机会实施犯罪，这也不是我们对其进行处罚的理由，否则就是对“猜测”之罪进行处罚，这在现代国家中是被严格禁止的)。 由此，我们不能以被诱惑者(仅包括在被诱惑前没有犯罪意图者和仅有犯罪意图而没有任何犯罪行为者)有所谓“意志自由”追究其刑事责任。

　　下面我们要考察的是被诱惑者“犯罪行为”是否具有社会危害性。

　　张明楷教授指出“行为人在野外向草人开枪时，不管其主观有无故意，不管其是否将草人误认为是他人，该行为本身并没有导致危害结果发生的危险性。对客观上没有危险性的行为，不能因为行为人主观上有故意而认定为犯罪。否则便违反了主客观相统一的原则。因此，只有当行为人主观上有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险性时，才应认定为犯罪未遂;如果客观上实施的行为没有任何危险性，则不能以犯罪未遂论处”。曾兴粤教授也提出了类似的观点：“不能犯的行为不可能侵犯任何客体或法益，缺少足够的社会危害性，不应称为危害行为。所以不能犯不应作为犯罪处理，也就谈不上是犯罪未遂。”根据日本刑法，不能犯也是不可罚的﹒ .在很多诱惑侦查中，被诱惑者的犯罪对象就是警察，属于对象不能犯，按照两位教授的观点是不应受到处罚的。另外，被诱惑者的犯罪行为往往是在警察的严格监控下进行，也就往往没有任何社会危害性，因此也不应对其进行刑罚处罚。[page]

　　但是在我国，自古以来就相信刑法的社会控制功能，推崇重刑思想，在尚未或者没有导致实害发生的行为的可罚性上，强调国家刑罚权的全方位介入：除了危险犯外，未遂犯全部可罚(刑法第23条)，(除迷信犯以外)不能犯全部可罚(刑法第23条)，连预备犯也全部可罚(刑法第22条)。这在当今世界上想找相类似的立法例，恐怕不是一件那么容易的事情。

　　虽然警察介入后的被诱惑者的行为不仅没有任何社会危害性，在某种程度上还是警察行为的制造物，虽然客观上所有因被警察诱惑而实施的犯罪行为都没有实际的社会危害性，但是考虑到我国现行刑法的规定(即处罚犯罪预备和犯罪未遂)，笔者不主张被诱惑者全部不可罚，而是提出“分段理论”和“社会政策理论”解决不同种类的诱惑侦查中被诱惑者的刑事责任问题。

　　所谓“分段理论”就是以侦查机关介入之时(实施诱惑侦查之时)作为分界点，被诱惑者被诱惑之后的行为一律不予处罚，被诱惑之前之行为若构成犯罪预备或犯罪未遂则对其分别以刑法第22条、第23条处罚;若连犯罪意图都没有或者仅有犯罪意图而没有任何犯罪预备或犯罪实行行为，则应无罪释放。因此，关键是考察被诱惑者被诱惑之前的行为是否构成犯罪。如果没有任何犯罪行为(无论有无犯罪意图)，则即使后来侦查机关的诱惑侦查行为使其产生犯罪意图或者使其得到犯罪机会从而实施犯罪，他也不应受到处罚。而如果被诱惑者在被诱惑之前已经进行了一些犯罪行为(包括已经进行了部分预备行为、已经进行了全部预备行为但还没进行实行行为、已经进行了部分实行行为)，则对其被诱惑后所进行的行为不进行处罚，其被诱惑之前的行为因为已经构成了犯罪预备或犯罪未遂，应根据刑法第22条、第23条定罪量刑。

　　通过对警察介入后的被诱惑者的行为不予惩罚，法院可以向侦查机关和社会表明，侦查机关的违法行为的后果不会得到法律上的肯定和支持，从而在威慑侦查机关，使其依法执法的同时，维护了法律的权威。对此，美国有些学者提出了“社会政策理论”，认为被诱惑者不受处罚主要是对侦查官员可能滥用侦查权的一种限制。为了防止司法官员搞这些应受谴责的动作，使落入圈套的被告人免受刑罚处罚是必要的，这应当作为一种政策。这一理论更加关注侦查机关的诱惑行为是否超出一定界限，而不太关注被诱惑者原先是否有犯罪意图 .针对诱惑侦查行为，虽然美国联邦司法系统和多数州采取了主观说(该说考察的是被诱惑者被诱惑之前是否有犯罪意图。如果其本来没有犯罪意图，是侦查机关的诱惑行为使其产生犯罪意图并进而实施犯罪，则被诱惑者不构成犯罪。如果其本来就有犯罪意图，侦查机关不过提供犯罪机会，则应负刑事责任)，仍有包括加利福尼亚州在内的13个州采取客观说(该说也被很多学者支持，并被《模范刑法典》认可)，认为关键是确定政府行为是否适当，从而排除那些不受欢迎的政府行为。根据客观说，如果政府的诱惑侦查行为足以使任一普通的守法公民去犯罪，那么法庭就应驳回针对被诱惑者的指控。因此法庭关心的不应该是被诱惑者被诱惑之前是否有犯罪意图，而应该是执法人员为了诱惑人们去犯罪，采取了什么方式、下了多大力量对被诱惑者进行说服、施压和诱骗，而这些行为是否足以使一个普通的合法公民去犯罪。另外，在1973年拉塞尔案的判决中，美国联邦最高法院的法官开始把对诱惑侦查行为的讨论提高到政府行为“是否违背基本的正当程序原则”，“是否违背基本的公正和普遍的正义”这样的高度，而不再局限于考察被诱惑者是否在被诱惑之前是否有犯罪意图。Lewis Powell法官在 Hampton v.United States案中也明确指出，在诱惑侦查中，如果警察的行为“做得过火”(overreaching)，即使被诱惑者在被诱惑之前有犯罪意图，他也可以援引“陷阱之抗辩”为自己辩护以获得无罪释放。

　　由此，在对被诱惑者的处罚上，笔者主张在我们已经论述过的“分段理论”基础上，吸收“社会政策理论”的一些合理内涵。即如果某一诱惑行侦查行为极端过分，不仅严重违反法律，还突破社会基本道德底线，则即使被诱惑者被诱惑前已有犯罪意图，并进行了一定的犯罪行为，我们也应该释放被诱惑者，以威慑侦查机关，使其依法执法 .

　　最后，对警察介入后的被诱惑者的行为不予惩罚，还是这样一种理念的体现：“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益为名，也不能逾越。因为正义否认了为一些人分享更大的利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，有正义保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”因此，“在刑法的解释和适用上，以一个抽象的离开了每一个公民的具体的合法权益的”集体的“或”多数人的利益或权利“来抹杀具体的、个人的权利，对于所有的公民来讲，其危险都是巨大并绝对的：因为任何公民的个体的、具体的合法权利和利益永远是个别的和少数的。这种理论本身对于法秩序的致命威胁在于，当每一个个体的具体的合法权益在理论解释或司法执行中可能因为抽象的”集体的“或”多数人的利益或权利“而被牺牲时，法秩序本身已经不复存在了。为了侦破疑难案件，维护社会秩序，警察以诱惑侦查行为强行介入行为人的行为过程，诱惑无辜者实施犯罪，或者提供机会让那些在没有这一机会可能永远也不会犯罪的行为人实施犯罪，显然是在以公共利益为名，侵犯私人权利，被侵犯者当然不应受到处罚。

　　四、余论

　　根据本文第二部分的讨论，对于已有犯罪意图但还没有进行任何犯罪行为的人，警察在已有证据证明其很快就要进行犯罪行为，不及时制止将带来不可挽回的损失的情况下，可以采取诱惑侦查行为。根据本文第三部分的讨论，如果行为人仅仅有犯罪意图，还没有进行任何犯罪行为，则即使其在警察的诱惑下实施犯罪，也不应追究刑事责任。这样，一方面为了维护社会秩序，防止即将发生的严重犯罪行为，在紧急情况下，我们允许警察对仅有犯罪意图的(还没有任何犯罪行为)行为人进行诱惑侦查，另一方面，为了保障人权，我们不能对因此而被诱惑的行为人进行惩罚。这里也许存在着一种悖论。笔者对此的解释是：虽然政府有防止即将发生的犯罪行为的必要，但是，当通过诱惑侦查行为使“犯罪”得到揭发，从而灾难得以避免，已经没有必要非得去惩罚在被诱惑前没有任何犯罪行为的被诱惑者了。毕竟灾难没有发生，毕竟被诱惑者原本没有任何犯罪行为，毕竟国家的力量已经通过诱惑行为本身得到展示(从而被诱惑者已经受到威慑，也许永远也不会再去实施犯罪)。[page]