本案之有关事实：A公司和B公司于2002年投资设立甲公司时,A公司两栋车间作价120万元作为其出资的一部分。但两车间一直未办理产权过户。2005年4月A公司将其股权全部转让给C公司,并办理了股权变更登记。2005年7月C公司又将其股权全部转让D公司，并办理了股权变更登记。2006年4月工商局执法人员发现两车间未过户的情况,于是准备向D公司按虚假出资予以处罚 。我代理其参加听证，与工商局法制科人员交换了意见，后取消了该处罚。

　　本案的事实基本清楚，即原始股东虚假出资一直未改正，之后其股权又经过两次转让。本案的关键在于法律适用问题。而法律适用的焦点又在于：针对该虚假出资的行为，该处罚原始股东还是受让人即现股东?对此我作如下分析：

　　我们可以把本案中涉及到的可能要予以处罚的行为分为三个不同主体所为的三个不同行为：一、A公司在2002年投资设立甲公司时起，并至少持续至 2005年4月4日其股东资格消灭期间的虚假出资行为;二、C公司受让A公司的瑕疵股权行为及作为股东期间一直未补足出资的行为;三、D公司受让C公司的瑕疵股权行为及作为股东至少未补足出资的行为。那么，工商局现在要处罚的究竟是哪个行为呢?

　　如果，要处罚的是第一个A公司的虚假出资行为。那么我们对构成虚假出资和应予处罚均无异议，关键是：为何A公司的违法行为会由D公司来承担责任?对此工商局的法律依据主要是两个：一、根据《公司法》第二百条及有关条例，“公司的股东、发起人”虚假出资的，应受处罚。所以即使原股东虚假出资，但在他把股权转让给第三人后，股东资格已经消灭，已经不具备“公司的股东、发起人”的主体资格，所以不能处罚。而该受让的第三人成了公司的股东，具备了主体资格，所以应受处罚。二、根据《公司法》第七十四条及相关规定，股权转让后，原股东资格注销，新股东取得股东资格，因此原股东的权利义务由新股东承担，所以要处罚也要处罚新股东。针对这两点，我分别反驳如下：

　　第一、 虚假出资的这个“公司的股东”的主体资格应如何理解?是指违法行为发生时应符合主体要求还是受处罚时应符合主体要求?又或者只要符合主体资格要求就可以进行处罚?我个人认为，首先，不可能只要符合主体资格要求就可以处罚，必须要有应受处罚的违法行为。其次，对违法行为主体有要求,是指在该违法行为发生之时是否符合主体资格要求。本案中虚假出资行为发生之时，A公司确实是公司的股东，符合主体条件。我们不妨打个比方：原《公司法》第二百一十四条规定：董事、监事、经理利用职权收受贿赂的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。那么假如一个经理在位时受贿，现在离职了，是不是就不能查处了呢?如果是，那么这位经理只要在工商局处罚之前辞职就万事大吉了。如果另一个人接替了经理职位，是否就该处罚他呢?这显然是荒谬的。

　　第二、 从“原股东注销股东资格，新股东取得股东资格”完全不能得出结论：原股东的虚假出资的行政责任就由新股东来承担。该法条本身只是一个程序性的规定，即股权转让后应在公司与工商部门进行变更登记。而对于新股东取得股东资格后有了什么权利义务，该法条本身并不涉及，需要根据公司法及相关法律的其他规定来解答。而这些规定里都并未讲到新股东对于受让的瑕疵股权有补足出资的义务，更未讲到在这种情况下需对原股东的虚假出资行为承担责任。

　　其实，虽然没有更明确的法律规定，但我们完全可以从法理上得出结论：一个主体所为的违法行为所产生的行政责任不可能转移到另一个主体上去。首先可以从行政处罚责任的构成要件上分析。虽然这在认识上有争议，但是，相对人有法律规定应受处罚的违法行为是毫无争议必备的要件。就是说，必须做了错事，才能被处罚。本案中，要处罚的是虚假出资的行为。D公司是否有该违法行为呢?没有，也不可能与当时的A公司构成虚假出资行为的共犯。充其量，鼎尚源的不当之处，只是在于没有发现A公司的虚假出资行为而受让，但这并非法律所规定的应受行政处罚的行为。法律并没有规定受让他人有瑕疵的股权应当予以处罚,工商局并非是处罚这一受让行为。打个不太恰当的比方说，盗窃是不对的，购买脏物同样是不对的。但这是两种行为，不可混为一谈，不能因为购买了脏物就认为可以按盗窃去处罚。

　　反过来说，A公司完全具备了受行政处罚的条件。如工商局已经调查到的，A公司虚假出资的行为至少一直持续到其股东资格消灭的2005年4月4 日。根据行政处罚法第二十九条，行政处罚的追究时效为两年，所以对A公司的违法行为并没有超过追究时效，完全可以也应该对其进行处罚。现在工商部门对其不予查处，属行政不作为。

　　其次，责任自负原则是法律归责原则之一。谁犯错，谁负责，这是法律常识。在民事上有可能发生替代责任，比如说未成年子女犯了错，由父母承担民事责任。但即便如此也需要法律明确规定。在行政责任与刑事责任上则完全贯彻责任自负的原则，不可能发生责任转移、替代的情况。退一万步讲，即使允许行政责任转移，也需要有法律的明确规定。如果允许这样去理解法律，整个法律体系都将岌岌可危。

　　我再对股权转让作一些说明：股权，是对整个公司的一种按份额的一种控制管理权与收益权，它着眼的是整个公司。从这一点来讲，股权受让方并不关心该股权来自哪个股东。因为不管从哪个股东里受让，同样的份额意味着同样的权利义务。所以转让时如果要作评估，肯定是对整个公司的资产、经营情况进行评估，而不是对受让的股东的资产进行评估。我们只要看大家怎么炒股就很明显。买股票的人只关心股票价格，关心发行股票的公司的业绩，但并不关心所买的股票是从谁手里来的。很多情况下，我们根本不知道股票是从谁手里转让来的。所以，股权转让如果同时意味着原来股东的出资责任甚至是所有行政责任的转移是很不合理的。那将使股权受让人承受不可预知的风险，使股票的自由转让无法实现。

　　以上是我的第一部分的法律意见，针对的是工商局要处罚的违法行为是A公司的虚假出资行为的情况。而如果工商局认为：这次处罚的对象就是D公司自己的违法行为即虚假出资行为。那么，工商局必须提供法律依据证明，D公司于股权受让后，就有了补足出资的义务，而D公司不履行该法定义务，故构成虚假出资，应受处罚。[page]

　　但这将存在下列问题：

　　第一，没有任何明确法律依据说受让股东有补足出资的义务。相反《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》中提到：出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付公司的出资额，不必再向公司重新入资，经公司登记机关核准变更登记后，成为公司股东。股份有限公司除发起人自公司成立之日起三年内和公司董事、监事、经理在任职期间内不得转让所持本公司股份外，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行，不必向公司重新入资。当然，这个答复还有些模棱两可之处。但如上所述，没有明确依据说受让股东有补足出资的义务。如果没有这个义务，则显然就谈不上不履行义务的违法行为，谈不上处罚。

　　第二，退一万步讲，就算有这个义务，这义务从何时开始也是个问题，因为肯定要从受让股东进行工商登记成为股东之后才有这个义务，而从工商登记变更，到办理好出资手续，必须有一个履行时间。这个时间是多长呢?

　　第三，如果受让股东有这个义务，但假如他根本不知道原股东虚假出资时，他怎么去履行呢?从上面的一些分析，我们已经知道了，这是完全可能的。在股权转让离当初公司设立已经有几年的情况下，股权受让人如何可能从公司的帐面情况上看出原出资股东出资虚假或者抽逃出资?如前所述，受让人只会考虑整个公司的资产情况，但公司的资产由于其经营在变化中，可能原来出资不足，但由于营利净资产反而大于注册资本，也有可能原来出资充实，但由于亏损而净资产低于注册资本，原来的实物出资可能发生了转让、报废，这各种情况，受让人是否都必须一一去调查?又是否可能一一去调查?在股份公司转让股份的情况下更是不可能。(处罚受让人而不处罚原出资人，这种思路我想是完全适用于股份公司发起人虚假出资的情况的，否则工商局将无法解释为何情况一致，处理方法却不一，难以自圆其说)

　　第四，就算按照工商局的理解，受让股东有这个义务，也知道出资不足，当他不履行时法律是否对其明确规定了处罚呢?这种情况与公司的原始股东或者发起人虚假出资是不是一回事呢?我认为不是，一个是股东虚假出资，一个股权受让人未补足出资，这是两种行为。行政法的基本原则是依法行政，行政机关的每个具体行政行为都必须有明确的法律授权，在行政法上：法无许可即为禁止。在行政处罚上尤其如此，必须要有明确的依据，什么具体行为应受什么处罚，必须有明确的规定，不能搞类推，必须严格解释。这跟刑法的罪刑法定、疑罪从无是一个道理。在目前还存在种种争议的情况下，拿一个模糊的、需要靠非常勉强的推理才能得出的结论作为依据，贸然对我方处在数万元的巨额罚款，我方认为是于法无据的。

　　再补充一点：在这种情况下，原股东C公司也有与D公司同样的行为，且还未过追究时效，也应该受处罚。而前面已经说了，A公司明显虚假出资，也应该受到处罚。这样，一个因为工商部门失职未被查出的虚假出资行为，导致连锁反应，造成三个当事人都要受到处罚。

　　最后，我们再看一下，如果按照这种处理思路，实践中还会出现哪一些问题：

　　第一，被处罚人无法改正，出资的财产并非其所有。本案中A公司未办理产权过户是因为该车间无法办理产权证。但假如产权本无瑕疵而确实属于A公司，现在如何能要求不是财产所有人的D公司去补办产权过户手续;

　　第二，民事责任、行政责任、刑事责任不一致;注意行政处罚是无法向第三方追偿的;

　　第三，如果转让给多个受让人或者部分转让时如何处理。多个受让人之间如何分配责任，如何向原出资人追偿。

　　如果经过多次转让时，中间的受让人本身即拥有股权或股份，再又部分转让出去，那么最终由谁来承担这个处罚责任呢?

　　第四，如前所述，这种处理应该也适用于股份公司。那么将无法进行股票的上市交易，买受人将有不可预知的风险。

　　总之，这种不处罚始作俑者而处罚受让人的思路将在实践中遭遇重重困难。我们再次强调：这一处理思路如果适用，则不仅应适用于有限责任公司股东的虚假出资，也应同样适用于股份公司的发起人虚假出资，以及适用于对有限公司与股份公司的股东、发起人抽逃出资的处罚。否则工商局将自相矛盾，难以自圆其说。工商局也许出于省事心理将本案作如此处罚，但实际上将无法将这种处理思路完全贯彻于有限公司和股份公司的虚假出资、抽逃出资的类似情况的处理中去。

　　综上所述，以虚假出资为由处罚股权受让人D公司是没有法律依据的。相反，处罚A公司完全有充分的事实和法律依据，并且完全可以责令A公司予以改正。在民事责任上，至今A公司仍然负有向甲公司补足出资的义务。《公司法》并未规定，虚假出资的股东在股权转让后其补足出资的义务就归为消灭。当然，受让人是否对此负有连带责任等等是另一个复杂的法律问题。如果其无法改正，则可依据《公司注册资本登记管理规定》第二十三条，责令甲公司办理注册资本变更登记。

　　附有关法条：

　　公司法(新)第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

　　第三十一条：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

　　第九十四条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。

　　股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

　　第一百九十九条　违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 [page]

　　第二百条　公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

　　第二百零一条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

　　(为新公司法,旧法未对股份公司发起人出资不足作明确规定,但理应相同。)

　　公司登记管理条例：

　　第七十条　公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。

　　公司注册资本登记管理条例：

　　第二十三条　公司的股东或者发起人虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》第七十条予以处罚。公司的股东或者发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记，逾期不办理的，按照《公司登记管理条例》第七十三条处罚。公司成立两年后，其中，投资公司成立五年后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理变更登记的，按照《公司登记管理条例》第六十八条处罚。

　　以上法条均为新法，但新旧法一致。其表述均为“公司的股东或者发起人虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的”应受处罚。

　　关于出资审核方面的规定：

　　原《公司注册资本登记暂行管理规定》第八条：注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。

　　实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案。

　　原《企业年度检验办法》：第十一条　登记主管机关年检主要审查内容：(四)公司的实收资本与注册资本是否一致;

　　(五)非公司企业法人出资人是否按照规定缴纳出资;

　　以上法条主要内容是：原来规定可以在公司成立后半年内办理过户手续。年检时应检查出资情况。

　　行政处罚法：

　　第三条：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

　　第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

　　前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

　　《国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复》：……出让人与受让人签订转让协议后，受让人直接支付出让人已缴付公司的出资额，不必再向公司重新入资，经公司登记机关核准变更登记后，成为公司股东。股份有限公司除发起人自公司成立之日起三年内和公司董事、监事、经理在任职期间内不得转让所持本公司股份外，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行，不必向公司重新入资。