正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,[i]也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。我国于1979年颁布的第一部刑法典和1997年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及其刑事责任等做出了规定。虽然,1997年新的刑法典在涉及正当防卫的限度等问题上比之原刑法典有了一些补充和修改,但在刑法理论和司法实务界,围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等,却依然存在着争论。有些争论是直接针对着现行立法的,而更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。因此,围绕立法和司法中的主要问题,从学理角度对正当防卫制度进行探讨,不仅是必要的,而且也是非常紧迫的。

　　一、关于防卫权问题——来源及其范围

　　防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。它的发展,经历了一个漫长的从分散型的个人防卫本能向具有社会整体认同意识的法律权力进行转化的过程,实现了作为一种原始复仇状态的无节制行为朝着合乎人类理性和社会需要的有限制法律行为的转变。由此,防卫行为就不再是不受任何拘束的纯私人行为了,需要受到社会道德和法律规范的多重制约。刑法在对防卫行为的合法性做出确认的同时,也开始越来越多地对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定,以规范人们的行为,防止因其权力滥用而损害他人的合法利益、破坏法治的秩序。

　　在现代国家里,当合法权益遭受到犯罪行为侵害时,受害者通常需要借助国家的司法机关,依照法定的诉讼程序,通过刑罚权的行使才得以维护,消弥已经受到的损害。这是一种被称为“公力救济”的强制性手段。禁止公民擅用强力,强制手段由国家行使,这已成为法治社会的普遍要求。然而,“公力救济”并非永远是最为有效的,它同样存在着时间上的滞后性和结果上的不完整性,为了弥补“公力救济”的不足,达到全面维护合法权益的目标,各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位,允许公民在来不及请求司法机关予以保护,而合法权益又面临紧迫侵害时,可以有节制地予以防卫反击,以阻止损害结果的实际发生或者将可能造成的损失降低到最小的程度。因此,以“公力救济”为基础,以严格控制下的“私力救济”为补充,已经成为现代法治社会的一种普遍观念,并进一步转化为具体的制度化设计,这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。

　　不过,就刑法角度来看,各国对防卫权范围的规定其实并不一致,刑法学者也存在着不同的认识。至少涉及到两个基本问题：

　　(一)在刑法上,是否应当规定公民为了维护公益(国家利益和公共利益)

　　而行使防卫权的问题。

　　有学者认为,维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构,一般公民没有此项冒险的义务,国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围,否则,会有推卸国家公共机构责任之嫌。基于正当防卫系“私力救济”手段的认识,很多国家未在刑法典上对此予以规定,通常只是笼统地允许公民为了维护“自己”或者“他人”的权利而行使防卫权。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫,1997年修订后的刑法典,更将“为了使国家、公共利益、本人或者他人”的权利免受侵害作为公民行使防卫权的前提。在我们看来,为维护国家、社会及他人利益而进行的防卫,是一种典型的“见义勇为”行为,立法将其纳入防卫权,并非要强制公民必须照此行事(因为刑法上的防卫权力从来不是一种法定义务),而是出于扩大公民个人权力在法律上认可范围的需要,它与正当防卫作为一种法律许可并予以保护的“私力”的本质并不矛盾。而在实际生活中,公民也不会因为“见义不为”而遭致诸如法律上“不作为”的责任。笔者注意到,既使是那些在刑法典上仅仅规定为防卫自己或者他人权利才可行使防卫权的国家,他们在学理及实务中,也存在着将“他人”一语作扩大解释,以适应实际防卫需要的情况。[ii]

　　(二)在公务活动领域,是否应当确认公务人员也有职务防卫权的问题。

　　关于这一点,在我国新近的刑法著作中少有论及。不过,发布于1983年的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》[iii],则表明了我国在司法实务中予以肯定的立场。故此,一些学者当时称它为“正当防卫的特殊形式”[iv],还有人撰文专门论述了一般正当防卫与这种特殊形式正当防卫的异同之处[v]。基于同样的认识,1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法(草案)》(征求意见稿)专门设立了一个条文,对公安人员、武装警察在执行公务期间行使防卫权的问题做出了明文规定。但次年3月14日正式通过的修订后的《中华人民共和国刑法》却又删去了这一条文。笔者认为,取消“职务防卫权”的规定,将防卫权仅仅赋于公民个人是完全正确的,因为公安人员、武装警察在执行公务期间遭遇暴力侵袭或为制止针对国家、社会、公众利益的侵害而进行的反击(必要时甚至使用警械和枪支),完全是一种履行职务的行为,是其职责所在。倘若其反击行为没有依法进行,譬如滥用警械和枪支(诸如违反《人民警察使用武器和警械的规定》的行为),或者未尽职守,没有履行应尽的反击义务,均将遭致法律上的不利后果甚至可能承担刑事责任。而所以这些,都与法律赋予公民个人进行“私力救济”的防卫权的本质大相径庭。事实上,履行职务的反击行为具有明显的“公力”性质,其实施过程应当受到格外严格的监控,如果我们在法律上规定了“职务防卫权”,并且将其与“公民防卫权”相提并论,那无异于再度鼓励和促进国家权力的积极行使,导致强者更强,公民合法权利的有效维护将变得愈加艰巨和困难。从这个意义上讲,严格限定防卫权的范围,是防止国家权力滥用、切实保障人权的需要。

　　二、关于防卫要件问题——正当性及其制约

　　设立科学合理的防卫要件,是防卫行为获得社会认同并取得正当性的前提。正当防卫的要件,建立在刑法典明文规定的基础之上,它是正当防卫法定概念的展开及其基本界限的实体把握。我国现行刑法典第20条第一、二款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”据此,笔者认为,目的的正当性、侵害的紧迫性、客体的特定性和力度的有限性,是我国正当防卫的几个基本要件。

　　(一)防卫目的的正当性

　　刑法上设立正当防卫制度的出发点,在于强化“私力救济”、及时维护合法权益。与这一立法意图相适应,刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正当、不合法,只是在行为的形式与外观上符合防卫的要求,同样不能得到刑法上正当防卫的评价。在司法实务中,由于目的不正当而不能成立正当防卫的情形主要有三种：其一,是挑拨防卫,表现为行为人基于加害的意图,故意挑逗、引诱对方实施不法侵害,尔后假借防卫之名损害对方利益的行为。挑拨防卫具有正当防卫的假象,因此,证据调查及其判别就成为司法实务中的一个关键。其二,是巧合防卫,即行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下,针对侵害人所实施的故意加害行为。例如某甲正在强奸某女,乙却并不知情,误为自愿行为。乙出于对甲的素仇,遂棒击其头部,致其停止强奸、重伤倒地,乙亦随即逃逸。巧合防卫虽在客观上吻合防卫要件,但因行为人基于不法侵害的意图,故不能以正当防卫论定;其三,是相互打斗,即双方基于互伤对方的目的而进行的相互之间连续不断的殴击及厮打行为。将相互打斗排除在正当防卫之外,是将其行为意图作为一个整体(而不是人为地予以分割)来进行考察的结果。不过,我国刑法学界并不绝对否定以相互打斗为起因的防卫行为存在的可能。一般认为,如果一方确已放弃侵害(诸如求饶、逃离等),而另外一方依然不断加害,致使其合法利益受到严重危害时,放弃侵害的一方仍然存在着防卫反击的权力,对其依法进行的防卫,应当确认并予以法律上的保护。上列三种行为均因目的不正当、不合法而难以成立正当防卫,由此,我们也能发现目的正当性之于正当防卫成立的重要意义。

　　(二)不法侵害的紧迫性

　　有侵害才有防卫,有不法侵害的紧迫性,才会有防卫反击的必要性。因此,不法侵害,事实上已经成为实施正当防卫的客观前提。然而,就是在这样一个重要问题上,我国立法上却使用了“正在进行的不法侵害”这样一个显得有些抽象和原则的用语,从而给司法上的认定带来了困难,也为学理研究提供了课题。由于与“不法侵害”有关的问题涉及面十分广泛,限于篇幅,笔者在此只能择要而论。

　　1、“不法”与“紧迫”

　　对侵害行为的不法性质,历来认识不一,存在着“客观不法说”与“主观不法说”之分。客观说主张,不法侵害以客观状态确定,无需考察主观情形,行为人有无罪过,对不法侵害之是否成立不发生实质性影响;而主观说却力主不法侵害认定上的“主客观相统一”立场,认为对于仅有客观危害而缺乏行为人主观罪过的行为,不得实行正当防卫。笔者认为,客观说的立场较为可取,因为作为正当防卫问题研究中的“不法侵害”,其重心在于解决公民在怎样的状态之下可以行使自卫反击权的问题,其侧重点自应落在某种行为在客观上是否足以构成对合法权益的侵害方面。至于侵害人是在怎样的状态下(包括在怎样的心理状态的支配下)实施侵害行为的,则是在解决侵害者本人是否需要对其行为承担刑事责任,以及应该承担怎样的刑事责任的时候才予考察的问题。上述“主观不法说”不仅有背于立法设立正当防卫制度的宗旨,而且也有对防卫人过苛要求之嫌。这是因为,侵害人的主观状态如何、其行为在刑法上是否有责(譬如是否属于“意外事件”、“不可抗力”,是否成立缺乏责任能力的精神障碍及未达责任年龄状态等),不仅在侵害行为发生之时是无法判断的,即便是在事后也常常显现不明,因而才会形成法庭辩论中诉辩双方争论的焦点,成为最终裁决做出之前必须解决的问题。

　　正当防卫上的“不法侵害”,从其危害程度及触犯的规则类型上讲,既包括刑法意义上的犯罪,也包括治安管理法意义上的一般违法行为。[vi]但是,它们同时又必须受到一定的条件制约,即并非所以的违法犯罪行为都可以构成正当防卫的前提条件。我国刑法典第20条规定的“正在进行”,虽然只是界定了侵害行为发生的时间界限,但刑法学界普遍认为,只有对那些正在进行并且已经形成侵害紧迫状态的行为,才有实施防卫反击的必要性。司法实务中,通常不确认对那些虽然正在进行,但尚未达到“紧迫”程度的侵害行为(哪怕是犯罪行为)实施防卫反击的合法性。不含暴力性、破坏性的经济犯罪、职务犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及渎职犯罪,哪怕其行为“正在进行”,通常仍构不成需要予以“私力救济”的紧迫状态,完全可以通过国家的司法途径去解决。因此,侵害的现实性、紧迫性,已经成为确定正当防卫必要性与合法性的基本前提。

　　2、形式与范围

　　侵害合法权益的行为形式繁多,范围宽泛,对它们能否构成防卫前提中“不法侵害行为”的探讨,关键在于考察其能否形成“紧迫”的侵害状态。对此,刑法学界着重研究过以下几个问题：其一,是过失行为能否构成紧迫的侵害,其中包括疏忽大意的侵害行为和过于自信的侵害行为;其二,是不作为行为能否构成紧迫的侵害,其中则包括纯正的不作为侵害行为和不纯正的不作为侵害行为。本文在此不再展开“肯定说”、“否定说”和“折衷说”的分歧意见及各持的理由[vii],仅就学理角度分析,绝对地排除上述行为构成紧迫侵害的可能性,并进而否定对其实施正当防卫的必要性,是机械的和缺乏实证的。为此,笔者更愿意倾向于“肯定说”的观点。由于司法实务中对过失及不作为行为实施防卫的事例较之于对故意行为的防卫要少得多,实际判案也不多见,所以,笔者认为,我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护,不应该人为地去限制行使防卫权的范围。

　　值得注意的是,有些国家的立法(譬如日本刑法)及刑法学者虽然不主张从不法侵害行为的形式方面去限定公民防卫权的行使,但却认为,公民必须是在“不得已”的情况下才能进行防卫。由于对“不得已”的理解和解释存在着分歧,人们常常易于将其与紧急避险手段选择上的“不得已”相混淆,这将同样损害到公民防卫权的完整性。我国刑法历来没有将“不得已”列为正当防卫的限制条件,而是主张只要面临紧迫的不法侵害,既使该公民可以通过自身的其他努力(诸如逃离现场、奋力摆脱等)去避免危害的发生,同样允许其以损害不法侵害者利益的方法去进行正当防卫。

　　(三)防卫客体的特定性

　　正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本身的利益，这是防卫客体特定性的一个基点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。对此,我们只能根据具体情况(包括主观认识、客观危害等),分别以故意犯罪、假想防卫(过失犯罪或者意外事件)、紧急避险加以论处。

　　在对财产利益进行防卫的问题上,刑法理论界曾专题讨论过动物能否成为正当防卫客体的命题,同样出现了“肯定说”、“否定说”和“折衷说”。“肯定说”与“否定说”完全对立,“折衷说”则主张区别对待,即视动物侵害是否属于“自然现象”而定,若系自然形成,则无所谓正当防卫可言;若在他人驱使之下形成侵害,则完全可以实施正当防卫。[viii]笔者以为,不法侵害行为只能由人的行为构成,动物的身体动作(包括攻击举动)谈不上合法与非法的区分,其本身难以成为刑法评价的对象。只有当它们成为财产利益的组成部分并被实际利用时,才进入到刑法的视野之中。由此,应当根据不同情况,对反击动物攻击的行为做出评价。其一,反击来自于野生动物的自发攻击而致动物于死伤的,除非该动物系国家法律明文保护时可以认定为紧急避险的性质外,一般不作法律上的定性;其二，反击来自于不法侵害人驱使而致攻击动物于死伤的,如果该动物系不法侵害人所有,应认定为防卫客体,反击行为可以成立正当防卫。但是,如果其驱使的动物系为第三人合法所有时,则反击行为又当以紧急避险认定为宜了。[page]

　　(四)反击力度的有限性

　　防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,必须把握适度。任何不受制约的反击行为,既使其出发点是正义的,最终也会走向它的反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时,又毫不例外地对正当防卫的力度及其造成的损害结果做出了一些限定。反击力度的有限性,既是防卫行为正当性的重要条件,也成了正当防卫与防卫过当的分界线。然而,我们对于“有限性”问题的探索却可能是“无限”的,因为人们已经面临或即将面临的不法侵害行为的类型、手段及其强度千差万别,加之防卫人遭受侵害时所处的环境及其精神状态、心理感受各不相同,这就使刑法典上的规范性规定及刑法理论上的探讨,更倾向于价值导向的层面。所以,要提出若干条具有司法可操作性的认定防卫限度的具体标准,事实上是相当困难的,笔者撰写本文时,同样未敢有过高的奢望(关于这一问题,将在本文最后部分的“判案评论”中予以具体研究)。

　　我国1979年刑法典第17条第二款在界定防卫过当的基本概念时规定,防卫过当是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”行为。由于对这一规定的“模糊性”和“不可操作性”的批评由来已久,因此,1997年修订后的刑法典对此做出了补充与修改。现行刑法典第20条第二款的表述是：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任……”这一款与原刑法典相比较有了两点变化：其一,是将“超过必要限度”改作“明显超过必要限度”,增加了“明显”二字;其二,是将“不应有的危害”直接修改为“重大损害”。很显然,上述补充修改对于增强刑法规范的适用性起到了进一步明确的作用,但这种作用同样非常有限，因为其关键仍在于必须对“必要限度”和“重大损害”的内涵做出切实的界定,而这一点,又恰恰是实际司法的问题,是立法上所无能为力的。笔者认为,“必要限度”和“重大损害”密不可分,不存在行为明显超过必要限度但尚未造成重大损害或者完全与之相反的防卫过当情况。必要限度,就是人们反击侵害并且能够达到制止侵害继续进行所必须的强烈程度;重大损害,则是与不法侵害可能造成的后果相比较,悬殊过大、显然不相适应的实际损害结果。刑法典补充“明显”二字的价值在于,我国刑法坚决反对“必要限度”认定中强调侵害行为与防卫行为必须“对等”的观念，如果在是否超过必要限度和造成的损害是否属于“重大”的问题上存在分歧,各方观点颇不一致时,就应当做出“不明显”的认定。因为根据认识论的原理,如果某一事物的边界是清晰的、事物的界限是“明显”的,那么,人们的判断是不可能出现重大分歧而应当是基本趋同的。由此看来,在正当防卫反击力度有限性的实际判定中,人们所具有的一般正义意识、法治意识、人道意识,以及对于反击侵害行为本身的宽容程度等,将起着十分重要的作用。有时,这种作用对于防卫行为“正当”与“过当”的最终认定,甚至可能是决定性的。

　　三、关于无限防卫问题——立法及其简评

　　“无限防卫”一语,通常在两种意义上使用：其一,是指防卫范围之无限,即人们可以对一切不法侵害行为实施反击;其二,是指防卫强度之无限,即防卫行为可以对不法侵害人造成任何损害。很显然,我国1979年刑法典对这种无限防卫权是予以否定的。即使是修订后的我国刑法典第20条第一、二款中有关正当防卫概念及防卫过当的规定,也同样显示了对正当防卫范围及防卫强度的必要限制。然而,如同本文上一节最后部分所描述的那样,在正当防卫与防卫过当之间,立法所设置的界限终究是“模糊” 的,难以作为直接、确定的标志去套用(虽然其价值倾向还是清晰的)。于是,面对着来自法学界及实务界希望法律更加明确,以适应“罪刑法定”原则的要求,和人们希望摆脱束缚,以便无后顾之忧地同严重犯罪作斗争,以改善社会治安状况的“双重压力”,立法者开始改变了初衷,最后终于在刑法典第20条第三款设立了一个被刑法学界称为“无限防卫”或“无过当防卫”的条款。根据这一款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”由此可见,它并不是一种不受任何限制的绝对“无限防卫”,其防卫范围仍然受到严格的限定,只有在严重危及人身安全的暴力犯罪确已出现这一点得到确证之后,才能适用。

　　刑法典明文规定无限防卫权,这在我国当代刑事立法史上堪称“突破”,一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局,但它同时也带来了刑法价值层面上的问题。因此,在新的刑法典颁布之后,除了围绕无限防卫条款的用语理解、具体适用等展开应用型研究外,有的学者开始对这一规定的价值得失提出检讨。一些学者指出,无限制的防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮,而且会动摇刑罚适应的根基,导致国家法秩序的松驰和法律的软弱无能。[ix] 他们认为,无限防卫在刑法中的确立,首先会引起国家责任的不恰当转移,从而导致可能破坏法治的危险;其次,有可能形成新的不法,进一步激发严重的暴力犯罪;再者,是违背了人道主义原则,使刑法开始在一定程度上偏离公正的价值轨道;最后,这种规定不仅超越了立法者的能力,也使司法的独立进一步沦为立法者理想化情绪的牺牲品。笔者以为,这些学者的担忧虽然不能说毫无道理,有些方面甚至值得引起我们的警觉,但如果将它作为对我国现行刑法确立的无限防卫规定的