任彦君

　　【学科分类】民法分则

　　【出处】《华北水利水电学院学报》2007年第5期

　　【摘要】近年来出现的新型遗弃行为，使我国刑法中的遗弃罪立法面临新的挑战。是遵从立法原意，还是做出客观解释，使之适应社会发展，存在争议。本文拟以客观解释方法为路径来阐述扶养义务的范围，以及遗弃罪主体的界定。

　　The new abandonment behavior appeared in recent years caused theabandonment crime in our criminal law faced with the new challenge. There is adispute of complying with the original intention of legislation, or making theobjective interpretation.This article argue the scope of nurture duty with theway of objective interpretation, as well as the subject of abandonment crime.

　　【关键词】遗弃罪;扶养义务;主观解释;客观解释

　　abandonmentcrime nurture duty interpretation subjectively interpretation objectively

　　【写作年份】2007年

　　【正文】

　　一、一则案例判决引发的关于抚养义务的争论

　　案情：1996年至1999年间，被告人刘某、田某、沙某、于某，在乌鲁木齐市精神病福利院院长王某的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28名“三无”(无家可归、无依无靠、无生活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。法院判决认为：被告人刘某、田某、沙某、于某身为福利院工作人员，对依赖于福利院生存、求助的“无家可归、无依无靠、无生活来源”公费病人，负有特定的扶养义务，应当依据其各自职责，积极履行其监管、扶养义务，而不应该将被抚养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。被告人刘某、田某、沙某、于某的行为均已触犯了我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务，而拒绝抚养，情节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。因此，对王某等人分别判处刑罚。二审维持了一审判决，理由与一审相同。 [i]

　　对于这个案件，法学界存在不同观点。对本案是否定罪，关键在于如何理解我国刑法第261条规定的扶养义务。一种观点认为，从我国刑法第261条规定的精神看，该条中所指的扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。因为因为刑法只是明确了对于年老、年幼、患病或者没有其他独立生活能力的人有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪，而并没有明确必须是有法律上扶养义务的人实施此种行为才构成本罪。因此，从刑法第261条的立法精神来看，依特定的职业道德和指责应当对特定的对象履行救助职责而不履行的行为人，也可以构成遗弃罪的特殊主体。 [ii]另一种观点认为，抚养是一个婚姻家庭法中的专门术语，能否将之作泛化理解大可质疑。在婚姻家庭法中，扶养是赡养、扶养、抚养的统称，指一定范围亲属间相互供养和扶助的法定权利和义务。

　　即扶养义务只在亲属之间存在。另外，还认为，上述观点以文理解释得出的关于遗弃罪的对象不限于家庭成员的结论与沿革解释相矛盾。因为沿革解释是将扶养义务限于亲属之间的，基于沿革解释优于文理解释的规则，应适用沿革解释。同时认为，从1997年刑法将妨害婚姻家庭罪移致侵犯公民人身权利、民主权利罪的理由来看，是纯技术上的原因(1979年制定的刑法所规定的八章罪中，唯有妨害婚姻家庭罪只有六个条文，显得十分单薄，与其他章的犯罪相比极不协调，因此，在1997年刑法修订时，将妨害婚姻家庭罪一章归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，这是从立法技术上考虑的)，并不涉及罪名内容的改变。就遗弃罪而言，应尊重其历史沿革，仍然限于具有扶养义务的亲属之间的遗弃。 [iii]

　　二、以客观解释为路径：对扶养义务的界定

　　我国刑法典第261条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。对本规定中的抚养义务的解释，既关系到被扶养对象的范围，更关系到遗弃罪的主体范围，这涉及到对新型的遗弃行为是否定罪处刑的问题。遗弃罪中的扶养对象范围至今存在争议。一种观点认为，遗弃罪的扶养对象应限制于家庭成员。 [iv]第二种观点认为，遗弃罪的扶养对象虽应限制于家庭成员，但是基于非血缘关系和非婚姻关系，也可以产生扶养义务。 [v]第三种观点认为，遗弃罪的扶养对象应扩大到非家庭成员。 [vi]这一争论的根源，说到底，是采用主观解释还是客观解释的问题。

　　笔者认为，对于遗弃罪的扶养义务应做出客观解释而不是主观解释。主观解释是指，刑法解释的目标在于探求立法者在制定刑法时的真实立法原意。客观解释是指，刑法解释的目标不在于探求立法者立法当时的真实意思，而在于阐明法律内在的意义和目的。法律解释的任务就是在法律条文语义可能的几种解释中选择一个现在最合目的的结论。其基本的解释机理是：首先客观地确定刑法用语可能具有的含义，然后在其范围内挑选出最符合刑法目的并且最合时代要求的解释结论。

　　近年来，客观解释论风头正劲，已经占据主导地位。西方刑法学者一般认为，成文刑法一旦确立，就进入了社会领域，从制定之日起成文刑法就必须根据社会现实的发展对自己的内容进行一定程度的修正。 [vii]笔者赞同客观解释扶养义务。原因在于，首先，客观解释论最能使刑法解释发挥其填补刑法漏洞和避免规范重叠的功能。我们知道，立法者在立法时难以预见将来可能发生的一切应当作为犯罪处理的行为，因此也就不可能将所有应当作为犯罪处理的行为都类型化为构成要件;又由于刑法用语一般都具有多义性，每一种含义又都会从核心意义向边缘扩展，于是刑法用语之间常常会出现交叉的现象，因此，刑法规范的重叠就不可避免。

　　不管是漏洞还是重叠，都必然会导致刑法适用上的困难，所以，解释者必须确立合理的解释目标，尽可能地避免不应有的漏洞和不必要的重叠，而只有将刑法条文的客观意思作为解释目标，在刑法用语可能具有的含义范围内选择最能避免漏洞和重叠的解释结论，才能最大限度地避免漏洞和重叠现象的发生。其次，客观解释说能够兼顾法的安定性与法的发展。刑法的基本理念是法的安定性，但这并不意味着刑法可以故步自封，它必须适应社会发展的需要，法的安定性应当表现在能够不更改法条，仅通过解释就能使法律涵盖新型案件，能够以旧法妥当处理新案，而不是以旧观念衡量新案件。而立法原意是刑法制定当时立法者的意思，它不可能与时俱进，所以，只有秉持客观解释的观点才能在刑法用语可能具有的含义内得出符合时代需要的结论。具体到遗弃罪的扶养义务，应当是随着时代的变化而有一定的变化。在现代社会里，由于机械化、航空交通与道路交通的频繁，必要的危险行为越来越多，以及我国计划生育政策的实施，养老院、福利院等必然增多，如果再坚持遗弃罪的扶养义务只限定在亲属之间，必将遗弃罪立法至于落后状态，不符合社会发展的需要。因此，遗弃罪的扶养义务应当适当的解释，犯罪主体也应扩大，而不应当仅仅限于亲属之间。而且，对扶养义务作重新解释是工业社会发展的必然趋势。日本刑法中的遗弃罪就不限于亲属之间。[page]

　　日本的遗弃罪立法认为遗弃是一种对生命、健康的犯罪，其立法精神在于人类共存互助的道德责任，因而对这种犯罪规定的法定最高刑也比较高。虽然有人认为，立法者将遗弃罪移置侵害公民人身权利、民主权利一章，其原意只是基于分则体系的考虑，并没有要改变遗弃罪的犯罪客体的意思。但是，刑法是成文法，“一经制定，它就是一种客观存在，与立法意愿产生距离”， [viii]因此，对于刑法的解释，不能迷信立法者或起草者当时的主观意图，而应当探求法律本身的真实含义，并考虑时代的发展，即，应当采取客观解释论的立场。正如有学者认为的那样，“要寻找一项法令的真正意义，即一项合法规则的有意意义，不能再回到该法令的起草之时——有时要后退几十年，而恰恰相反，应将其置于现时的环境中。 [ix]1997年刑法将遗弃罪放在了侵犯公民人身权利、民主权利一章，犯罪的同类客体发生了变化，即人身权利成为了遗弃罪的同类客体，这一变化必将导致遗弃罪内涵的变化。立法的改变为我们重新理解遗弃罪，扩大遗弃罪的适用范围，不再将遗弃罪限制于婚姻、家庭之中的遗弃行为提供了契机。

　　还有一个问题：刑法上的扶养义务是否必须和民法上的扶养义务相同?笔者认为未必。词的含义在不同的时期和不同的地点会有所不同。即使在刑法中，同一个词在不同法条中也不一定一样，如，“暴力”一词在抢劫罪和强奸罪中就有程度的不同。又如，暴力取证罪，其犯罪对象就不应理解为仅限于具有证人资格的证人，即知道案件情况且能够辨别是非及正确表达的人(刑事诉讼法第48条规定的“证人”)。否则，当司法工作人员滥用职权将无证人资格之人当成证人而使用暴力要求其作证时，公民的人身权利将得不到有效保障。因此，无论其是否知道案件情况，也无论知道案件情况者是否能辨别是非及正确表达，只要将其作为证人对待并使用暴力向其逼取证言都可以构成暴力取证罪。这就是说，同一用语的含义在刑法和其他法律中未必一致。如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，既违背了体系解释的真正含义，又导致法律的僵化。

　　如果说，遗弃罪在1979年刑法中应该作为妨害婚姻家庭的犯罪，认为扶养义务只在亲属之间存在还是合理正确的，那么，在现行刑法中，还采用这种观点，采用民法上的扶养概念和范围，就不合适了。不管是因为什么原因将遗弃罪挪到了侵犯公民人身权利、民主权利罪中，它的保护法益发生改变是无疑的。遗弃罪所要保护的应该是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人的生命、健康权利，这不仅仅限于婚姻家庭中。认为遗弃罪是侵犯婚姻家庭的犯罪的观点，将遗弃罪的主体限制在一个极狭小的范围内，往往对保护社会生活中处于弱势地位的人不利，同时这种观点也将遗弃行为的犯罪对象限定在与被遗弃者共同生活在同一家庭中的成员，这种限制未免过于狭隘。

　　笔者认为，为了追求刑法目的，应当在不同场合使用不同的解释方法揭示刑法规范的含义。对于我国刑法中遗弃罪的扶养义务，应该以客观解释为路径，赋予它适当的含义，以便在不改变法条的情况下，能够适用于新型的遗弃行为，使之具有前瞻性。遗弃罪的扶养义务应解释为不仅包括亲属之间的扶养义务，还应该包括职业道德、职责等所要求必须履行的扶养义务。那么，扶养对象就不仅仅限于家庭成员，遗弃罪的犯罪主体也就不限于被害人的亲属。

　　三、结语

　　如果不将遗弃罪中的扶养义务作出恰当解释，而继续沿用传统刑法对遗弃罪的理解，就无法解决现在和将来出现的一些问题。如我国《海商法》第38条规定:“船舶发生海上事故，危及在船人员和财产的安全时，船长应当组织船员和其他在船人员尽力施救。在船舶的沉没、毁灭不可避免的情况下，船长可以作出弃船的决定;但是，除紧急情况外，应当报经船舶所有人同意。弃船时，船长必须采取一切措施，首先组织旅客安全离船，然后安排船员离船，船长应当最后离船，在离船前……”海上遇难，船长依法决定弃船，是一种合法的遗弃行为。但是，如果行为人未按照法律的规定“组织船员和其他在船人员尽力施救”，或者没有“采取一切措施”并“最后离船”而且因为他的行为造成了被运输人或其他在船人员的死亡或者重伤的后果，对行为人应当如何处罚呢?我国《海商法》只规定了船公司的赔偿责任，对行为人是否负刑事责任没有作出具体规定，从我国刑法中也找不到恰当的罪名进行处罚。

　　纵观古今中外立法，如德国、法国、日本、意大利等国家刑法对遗弃罪的立法规定，可以看出，他们的遗弃罪立法都认为遗弃是一种对生命、健康的犯罪，犯罪主体不局限于亲属之间。我国清末沈家本制定的新法律中也明确规定:“依法令、契约担负扶助、养育、保护老幼、残废、疾病人之义务而遗弃之者，处三等至五等有期徒刑”，“遗弃尊亲属者，处无期徒刑或二等以上有期徒刑”，将遗弃罪的主体范围进行了扩张，将契约规定的抚养义务也作为遗弃罪中的作为义务的来源之一。

　　新中国成立后的第一部刑法即1979年刑法中，虽重视对婚姻家庭进行保护，在破坏婚姻家庭罪中规定了专门的条文，对遗弃犯罪进行处罚，但着重于维护婚姻家庭关系，未能在更广阔的意义上考虑遗弃的问题。从解决实践中的问题出发，我们应当抓住立法所提供的机会，来重新理解遗弃罪的实质含义。

　　遗弃罪作为典型的真正不作为犯罪，应该以不作为犯罪的作为义务来源为标准，即扶养义务的来源包括：1、法律明文规定的义务。这种法律规定的义务，必须在其它法律中有规定，同时刑法对其予以确认;2、职务上或业务上要求的义务。在我国，职务或者义务上的作为义务，一般都规定在有关的规章制度中;3、行为人先行行为产生的义务，由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生阻止损害结果发生的义务;4、行为人实施的法律行为引起的义务。

　　【注释】

　　任彦君，女(1968-)，河南舞钢市人，平顶山工学院讲师，武汉大学法学院2006级刑法学博士研究生。

　　[i] 国家法官学院、中国人民大学法学院编.中国审判案例要览 [M].(2003年刑事审判案例卷).北京：人民法院出版社、中国人民大学出版社.2004.218-222.

　　[ii] 同注1.[page]

　　[iii] 陈兴良.刑法教义学方法论 [A].梁根林编.刑法方法论 [C].北京：北京大学出版社.2006.21.

　　[iv] 高铭暄、马克昌.刑法学 [M](第三版).北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2007.554.

　　[v] 马克昌.刑法学 [M].北京：高等教育出版社.2003.514。

　　[vi] 张明楷.刑法学 [M].第二版.北京：法律出版社2003.732.苏彩霞.遗弃罪之新诠释 [J].法律科学.2001(1)，110.

　　[vii] 周光权.刑法学的西方经验和中国现实 [J].政法论坛.2006(2).

　　[viii] 苏力.法律解释问题 [A].梁治平编.解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问 [C].北京：法律出版社.1998.43-44.

　　[ix] [法]亨利·莱维·布律尔.法律社会学 [M].许均译.上海：上海人民出版社.1987. 72 -73.