保障刑事辩护律师的调查取证权
导读：
刑事辩护律师调查取证的内涵和意义：
保障律师权利最终是为了保证犯罪嫌疑人、被告人的权利
关于刑事辩护律师调查取证的内涵，有学者认为有狭义说和广义说之分。根据我国刑事诉讼法第三十七条的规定，狭义的律师调查取证是指律师向证人、被害人以 及有关单位和个人调查案件事实，收集与本案有关材料的行为。广义的律师调查取证是指除了上述狭义的调查取证之外，还包括律师调取证据材料、保全证据材料、 会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅案卷材料、申请鉴定等一系列活动。
还有学者认为，广义上律师调查取证应当包括三个方面：律师自行取证、先悉权和通过司法机关强制取证。关于律师自行取证，外国刑事诉讼法通常没有明确规 定，但实践中是存在的。如在日本，当辩护人发现有利于被告人的证据但不能取得时，可以拍照保全。先悉权是指在刑事诉讼中，辩方在庭审前有权从控方获取必要 或有价值的除保密事项以外的案件信息，了解对方掌握的证据，包括在审判中将出庭哪些证人等，以便为庭审做好辩护准备。至于借助司法机关强制取证，如日本刑 事诉讼法第一百七十九条规定，被告人、被嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审日前为限，可以请求法官做出扣 押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。
基于律师的职业性质，有学者指出，律师调查取证权应是一种权利而不是权力，是律师了解案件事实的重要渠道和辩护的重要手段。为了避免刑事诉讼中控辩双方 力量的悬殊，达到“手段同等”，赋予并保障辩护律师相应的调查取证权是十分必要的。对此，与会法官指出，从控辩式审判模式来看，控辩平衡是裁判者发现案件 事实真相的一个必要条件，而律师的调查取证也是保障控辩双方平等对抗的重要条件。律师调查取证权的弱化，必然导致控辩力量失衡，既不利于实体公正，也不利 于程序公正的实现。特别是辩护律师与侦查、公诉机关在刑事诉讼中的关注点不同，赋予辩护律师调查取证权有利于全面收集与案件相关的证据，有利于裁判者做到 兼听则明，在全面把握案情的基础上依法做出裁判。与会检察官也表示，如果刑事辩护律师可以很好地发挥作用，不仅可以保护犯罪嫌疑人的权利，也可以在犯罪嫌 疑人和检察官之间找到平衡。有律师同时指出，在一些可能被判处死刑的案件中，辩护律师收集被告人无罪或罪轻的证据是非常关键的。辩护的权利与接受公正审判 的权利是不可分割的，从这个意义上说，律师的权利就是被告人的权利，二者同时被国内法和国际法赋予。
我国刑事辩护律师调查取证的现状：
法律规定缺失造成权利行使困难
根据我国现行法律规定，辩护律师在侦查阶段不是辩护人，不得调查收集证据。进入审查起诉阶段以后，律师成为辩护人，虽然可以调查取证，但必须经被调查人 同意，才能收集相关证据，一旦遭到拒绝，因无相应的救济程序，律师对此无能为力。此外，我国刑事诉讼法第三十八条和刑法第三百零六条的规定，特别是其中关 于“不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”的规定，由于不够严谨，甚至成为个别地方打击报复辩护律师的法律依 据。有学者建议，法律应删除这些内容，只保留明显有违律师执业纪律、妨碍诉讼正常进行、损害司法公正的几种行为，明令加以禁止。[page]
与会代表一致认为，我国近几年在保障律师于审前阶段介入刑事案件，包括辩护律师在看守所会见犯罪嫌疑人等方面都取得了很大进步，但刑事律师办案“收集证 据难”、“会见难”和“阅卷难”问题仍不同程度的存在着。我国刑事诉讼法第九十六条对于辩护律师在侦查阶段会见的规定不详细，只是很模糊地规定了可以“了 解案件的有关情况”，没有具体规定律师如何行使这项权利，其中一点非常重要，即在审前阶段，律师在何种情况下可以获得批准会见，在何种情况下会被拒绝。而 侦查阶段会见安排的迟延也给律师造成了不便。有律师谈到，百分之五十以上的会见需要５天以上的时间来安排。至于了解、掌握控方证据和案件信息方面，辩护律 师在审判阶段才能到法院查阅检察院向法院移交的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片等有限的材料。由此造成了律师与检察官信息方面的不 平等。截至2004年底，我国已建立3023个 法律援助中心，数以万计的律师受法律援助中心和法院的指派为贫困百姓提供了无偿法律帮助。但这些为社会做出了贡献的律师普遍不是主动受理刑事案件的，这里 既有传统观念的影响，更有辩护律师调查取证难的问题。有学者认为，针对上述问题提出切实可行的解决办法，是刑事辩护制度迫切需要解决的问题。
鉴于以上问题，有学者指出，当前律师办理刑事案件存在三个矛盾：职业责任与自我保护的矛盾、残缺的权利与苛刻的义务的矛盾、职业保护与职业报复的矛盾。正确认识和处理这些矛盾，将是今后相当一个时期完善刑事辩护制度的中心任务。
刑事辩护律师调查取证权的完善：
修改刑诉法以细化权利行使的规定
与会专家一致认为，辩护律师调查取证问题最突出地表现在侦查阶段。因此，首先要解决好这一问题。有学者提出，应当认识到律师调查取证的具体内容在不同的 诉讼阶段有所不同，考虑的因素包括：各阶段的任务、程序的公开性以及调查取证的针对性。律师在侦查阶段的工作重点仍是提供法律帮助，这是一个落脚点。在此 基础上应当拓展具体权利，如会见了解案情的权利。应当赋予律师在侦查阶段调查和收集证据的权利，因为律师在侦查阶段的工作是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪 嫌疑人、被告人辩护”的必要组成部分，而在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。不过，鉴于侦查活动的复杂性和特殊性，这种权利应限定在一定范围内， 由法律做出明确规定。如美国的刑事辩护律师就没有直接的调查取证权。还有学者认为，律师的调查取证只是起到拾遗补缺的作用，不仅对侦查活动的冲击没有想象 的那么大，不会妨碍侦查活动，反而有利于侦查机关全面收集证据，查明案件真相。
来自公安机关的代表指出，律师在侦查阶段享有调查取证权，无疑会对侦查工作带来一定副作用，但也有利于侦查工作的进一步展开。从实践来看，我国警察收集 证据很全面，因此，律师在侦查阶段只应对侦查人员办案程序是否正当合法进行调查取证，而不宜对案件事实本身调查取证。有学者指出，从实践来看，完美的刑侦 是不存在的。刑事案件发生以后，证据可能有灭失、散失以及变化的危险，如果不及时收集，事后无法补侦以再现客观真实。此外，侦查机关往往侧重于收集证明犯 罪嫌疑人有罪和罪重的证据，而忽视对于犯罪嫌疑人有利的证据的发现和收集。因此，在侦查阶段赋予律师调查取证权是必要的。
也有学者认为，律师在侦查阶段享有独立调查取证权即使在立法上能有所突破，实践中也将面临各种困难，因此，律师在侦查阶段应享有向公安机关、检察院申请 收集证据的权利。公安机关、检察院尚未收集并同意收集、调取的，应当吸收提出申请的律师参加；不同意的，应当在接到申请的３日内以书面方式做出答复并存 档。将来如果由于办案机关、办案人员的原因导致收集证据、认定事实发生了问题，就可以追究相应的责任。有法官指出，完善刑事辩护律师调查取证权应当解决两 个平衡问题：一是权力与权利之间的平衡，二是控制犯罪与保障人权之间的平衡。
与会律师认为，会见权和阅卷权应当完全赋予辩护律师。关于会见权，应从根本上解决律师与在押委托人的“会见难”问题，规定律师会见在押犯罪嫌疑人、被告 人的人数、时间、次数由律师决定；会见应在执法人员能够看得见但听不到的范围内进行，会见后执法人员也不得讯问犯罪嫌疑人、被告人与律师的谈话内容。关于 阅卷权，应规定律师自检察院对案件审查起诉之日起直到一审开庭前，可以在检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼案卷，包括侦讯制作的录音录像资料。[page]
还有学者建议，为了保障辩护律师调查取证权的正常行使，需要增设律师职务秘密原则和刑事、民事豁免权，规定：“律师因履行职务而知悉的不利于委托人的情 况，有责任予以保密。但委托人授权披露的除外。”或者表述为：“确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络与磋商均属保密性的。”同时规定： “律师书面或口头辩护所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有刑事和民事豁免权。”
与会法官根据其所在法院的审判实践指出，律师申请调查证据时，法院可签发调查令。不过，法院一般会甄别案件的具体情况，只有在非常必要的时候才会调查证 据。由于法官在刑事诉讼中处于中立地位，只吸收辩护人参与取证活动显然是不合适的。因此，如果涉及关键证人，法院通常通知检察机关参加，但这样无疑增加了 办案的成本，而且对此目前也无具体法律规范。这些都有待我国法律特别是刑事诉讼法及其司法解释的修改完善。
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