铜梁县人民法院 邓 娟

　　论文提要：现代司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等，1其中公正是现代司法理念的核心要素。本文试就公正与法官思维方式的基本概念、公正冲突对法官思维方式的影响、实现公正对法官思维方式的要求三个方面对公正与法官思维方式谈谈初浅认识。

　　一、 公正与法官思维方式的基本概念

　　公正即公平与正义，从司法角度而言指司法公正，包括实体公正与程序公正。司法公正是司法活动最根本的价值目标，就社会而言，它是人们对司法的终极企盼和要求;就法院而言，它是法院审判工作的生命线与灵魂，是法官进行法律思维的出发点与落脚点。

　　法官思维方式即法官按照法律逻辑观察、分析案件事实，甄别证据材料真伪，运用三段论推理，重构案件过程，适用法律，形成处理结论，最终达到定纷止争，平衡各方利益，实现社会正义的思维方法。首先，法官思维方式是一种法律思维，强调“合法性”。它把“合法性”作为考虑的第一因素，区别于以强调政治上的利弊权衡为最大特点的政治思维，区别于充分考虑如何以较少成本支出获取更多产出收益的经济思维，区别于把道德的善恶评价作为第一考虑因素的道德思维。其次，法官思维方式具有“中立性”、“被动性”。它有别于检察官、律师等其他法律职业者的法律思维。检察官的法律思维具有攻击性，通过提起公诉对犯罪行为进行攻击;律师的思维视其所代表的角色而定，代表原告时具有明显的攻击性，代表被告时具有明显的防御性;而法官的思维方式则是中立的、被动的，既不能攻击，也不能防御，遵循“不告不理”原则，不偏不倚地居中裁判。

　　二、 公正冲突对法官思维方式的影响

　　法律代表正义，法官作为代言人，一手托天秤，一手执达摩宝剑，严守着社会正义的最后一道防线，一直被人们视为正义的象征、公平的化身和良知的守护神，因此追求公正成为法官的最高使命和理想。这要求法官在案件的处理上做到实体公正与程序公正、普遍公正与个案公正、法律上的公正与实质上的公正的完美结合。但是，司法实践中许多法官常常会有这样的感受，案件的处理因为超过诉讼时效或超过举证期限或当事人的举证不能或不符合证据规则等诸多因素，结果使在事实上可以胜诉的当事人承担了败诉的结果。案件审理做到了程序上的公正、法律上的公正，但离人们心目中的实体公正、实质公正存在着一定的差距。这就常常给法官的思维方式造成了一定的困惑。下面以原告刘某诉被告某镇政府侵犯财产权及行政赔偿一案加以说明。在审理过程中，原告诉称被告在征收农业税时，非法将她戴在身上的金耳环和金项链搜走，请求人民法院确认该政府的行为违法，退还被搜走的物品，并提供证人证言证实了政府的工作人员确实非法将原告佩戴的耳环和项链搜走。被告对此也予以承认，但辩称拿走的不是金耳环和金项链，只是普通的耳环和项链，现已丢失。因为耳环、项链已购买多年，原告也无法提供两物品确为黄金打造的发票。对本案确认镇政府行为违法无争议，但对耳环和项链的赔偿问题有分歧。一种观点认为，行政赔偿诉讼原告应该就因违法行为造成的损失进行举证，现在原告不能举出证据证明被搜走的东西是金的，且不能提供发票证明其价值，应该判决驳回原告的诉讼请求;另一种观点认为，耳环和项链是客观存在的，无论怎么说都具有一定价值，应该赔偿，但是具体应该赔偿多少却不能确定。面对此种情形，法官应该采取何种思维，才能作出公正的决断?

　　三、实现公正对法官思维方式的要求

　　进入二十一世纪以来，我国加快民主法治建设进程，公民的法制意识进一步增强，对司法公正的希望值增加，这无疑对法院、法官提出了更新、更高的要求。法官只有具备崇法性、平衡性、程序性、普遍性的法律思维，才能更正确、及时地审理案件，维护社会公平，保障社会正义，树立法律权威，增强群众对国家的信心。

　　(一)法官应具有崇法性思维

　　崇法性思维的实质就是遵从法律，奉法律规则为至上。它对于解决法官面对的合法性与客观性、合理性冲突有着重要的指导作用。前文所引案例，对刘某的诉讼请求能否支持就是合法性与客观性之间的矛盾，法官就必须在合法性与客观性之间进行选择。合法性即指依法办事，客观性则指法院认定的法律事实与案件的客观真相保持一致。合法性和客观性有时在某些案件中可以做到完美的结合。2比如将有罪之人绳之于法。但两者之间的不协调是不可避免的，在司法实践中碰到两者冲突而要求在两难中进行选择时，笔者认为应该按照合法性思维的规则进行取舍。我们必须承认合法性为首要原则，坚持合法性原则优先的理念。

　　长期以来，我们一直坚持实事求是原则，按照事实的客观性、真实性分析处理问题，但实事求是原则并非放之四海而皆准，其运用是有条件限制的。就审判案件而言，法官面对的永远都是已经发生了的过去的事情，他们无法也不可能使时光倒转，重现昨日情景。同时，因为受主客观条件的限制(如认识主体的限制、认识对象的限制、认识依据的限制、认识时间的限制等)，法官对诉讼中案件事实的认识所能达到的程度不可能是彻底的、全面的3。因此，法官在诉讼中的主要任务就是遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，对证据材料进行逐一的和综合性的审查判断，排除不具有关联性的证据材料，以证据查找案件事实的每个片段，再将所有片段依法律逻辑联系起来重组案件“事实” ，最终对所确认的案件事实做出判断。这里的“案件事实”只是法庭上证据材料证明了的事实，并不等同于实际发生了的事实。在这个过程中，法官只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，即只追求法律意义上的公正，而不可能追求完完全全的事实上的客观真实性。因为法院的职责在于依法公正、及时地解决纠纷，法官的责任在于以合法性为思考问题的前提，保证对个案做出正确、及时的裁断。另外，从法律本身而言，它既是法官的必要工具，同时也对其进行必要的规制。现代行为科学的研究结果表明，人尽管是目的性强且富有理性的主体，但在某一特定行为的实施过程中仍不免会受到包括行为人的价值取向、生活态度、个人禀性及情绪爱好等许多不确定因素的影响，从而偏离某一特定行为的初始目的。尤其在现在中国这种市场经济并不发达，多元价值共存的历史时期，人更容易受到各种诱惑，法官也不例外。要保证法官妥善地处理情感因素、正确的履行解决纠纷的职能，就必须坚持合法性优先原则，遵从法律，忠实法律，严格按照法律的标准来裁判案件，才能保证案件的处理结果更接近客观事实。[page]

　　那么当合法性与合理性之间发生冲突时，法官又如何进行选择?合理即合乎常理，合乎一般人的常理判断。审判实践中，合法的案件看起来不一定合理，看似合理的案件却不一定合法。法官是遵从实质合理性优于合法性，还是坚持合法性优于合理性原则?仍以前案例表明笔者观点。尽管侵犯财产权的行为实质上可能发生，而且原告的人格也足以令人相信其主张的耳环、项链的价值，但是法律面前人人平等，法律只注重行为不看人，因此，法官只能根据证据规则判决驳回刘某的诉讼请求。这样的处理结果可能在实质上不合理，却合法。这就是法律思维，它要求法官在进行职业思维时，将合法性摆在第一位，优先于实质合理性进行考虑。人治与法治作为两种不同的思维模式，最关键的区别就在于它们对待形式合理和实质合理的态度不一样。人治强调实质合理性优先，法治却相反，要求对实质合理的追求必须满足最低限度的形式合理性为前提。作为一个具有法律职业思维的法官，当然地应该将追求法治作为自己的理念，坚持合法性优先原则。

　　(二)法官应具有平衡性思维

　　平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架内，保障安全，最终实现社会的公平与正义，是司法的价值目标所在。法官作为个案的裁判者，就要根据已有的法律规则，进行平衡性思维，对已发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，将失衡的社会秩序恢复到平衡状态。因此，在案件的审理中，法官必须运用自己的全部经验、专业知识和思维能力，在原、被告对簿公堂时听取不同意见，进行反复的权衡和比较，注重缜密的逻辑，谨慎地处理情感因素，从而作出确定性的选择。4这就是法官的中立，即不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。

　　法官进行平衡性思维需要严守中立，树立法律规则至上的信念。如何能做到严守中立?司法中立的一个要求就是要维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，应当奉行“不告不理”的原则，非因当事人的要求不主动干预，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的、无偏袒的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点，不主动介入任何争议，始终以一个“正义守护者”的身份来实现司法公正。法官应与案件和案件当事人没有利害关系，保持主体中立;应处于与当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位，保持地位中立;应具有良好的品行和能力，用中立的立场、语言和方式驾驭庭审，保持庭审中立。在司法活动中分析错综复杂的法律关系时，法官如何能做到与双方当事人保持同等的司法距离变得很重要。法官作为审判者不得在庭审外以任何方式与当事人双方有所“亲密接触”，以避免受一些心怀叵测的当事人及代理人晓利动情的影响而丧失中立立场;法官作为裁判者应当平等地对待控辩或诉辩双方当事人，不偏不倚地听取双方意见，尤其对于各方当事人的诸种请求或主张应予以同等的重视。

　　法官在严守中立中应消除司法活动中常常出现的心理定式的影响。在与双方当事人的接触中法官会获得一些与案件有关的信息，而形成一些对当事人诉讼观点和法律事实先入为主的看法，这就是心理定式，即心理学上所讲的首因效应。这种心理定式可能会直接影响到法官对证据判断和当事人诉讼观点的采纳，但法官自己不能自知。造成“既使法官在客观上有良好的愿望和公正的品质，但由于其心理定式的影响，也会有一种自然倾向”，“很少或根本不可能从另一角度对同一证据进行审查，因此非常不利于发现和揭示证据中的矛盾”。5而中立的思维能够保障法官在做出裁决前用同等的标准衡量诉讼当事人提供的证据，接受或者驳斥当事人的诉讼观点，保证裁判结果的公正。

　　法官在平衡性思维中应保持独立。法官作为裁判者应该保持中立，唯此才能做出不偏不倚的裁判，而保持中立的前提条件是坚守其独立性，独立地行使法律赋予的审判权，独立地审理案件，独立地承担责任。保持独立，法官必须树立法官之上没有法官的观念，即使是领导者也不能利用行政上的管理权，直接干预法官的裁判行为。在对待专家意见的问题上，法官同样应保持独立。现有法官队伍由于素质、体制的局限，大多数都不可能成为专家，面对复杂的案情，纠缠的法律关系、法律指定过程中所出现的漏洞以及法律的滞后等，法官不仅会对当事人提供的专家意见予以关注，而且还常常主动咨询专家的意见。专家意见无疑会促进司法公正，但法官对专家意见应该做出自己的独立判断，不能完全迷信专家，被专家意见牵着鼻子走。正确的做法是结合具体案情，吸收专家意见中的合理部分。6

　　总之，法官只有真正做到严守中立，保持独立，进行平衡性思维，平衡各方利益，恢复已失衡的社会秩序，才能保证社会公平。

　　(三)法官应具有程序性思维

　　程序公正是司法公正的重要内容。程序公正的意义在于 “正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，公正的程序可以排除选择和适用法律过程的不当偏向。其次，公正程序本身就意味着它具有一套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。”7可见程序公正具有两大功能：第一、促进实体公正的实现。程序公正作为一种手段服务于实体公正，为实体公正的实现提供保障。立法正义之舟惟有划过程序公正的河才能渡上实在正义的彼岸。8程序公正是发现案件真实和正确适用法律，从而确保实体正义实现的根本保证。第二、是限制实体公正。司法公正是有限的公正，法治社会讲求法治、规则，在正常程序下，有的实体公正是没办法实现的，这就是实体公正与程序公正的矛盾与冲突。此时法官应如何思维?我们认为法官应具有程序性思维，坚持程序公正优先，在必要的时候以牺牲实体公正保证程序公正的优先实现。因为程序公正是看得见的正义，如果没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。而对一个合于正当程序的判决，当事人是没有理由拒绝接受的。因为其已失去了表示不满足的客观依据。9程序公正就是提供一种让大家都感觉到公平的分饼机制，这比起大家实际分得的饼大小是否完全一样来，分饼方法的公正显得更为重要。美国联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不正当的程序实施一项较为宽容的实体法”。10[page]

　　程序性思维要求法官只追求程序中的真，即程序意义上和程序范围内的真相与真实，而不是科学中的真或现实中的真相与真实。在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的，即程序上的真等于现实中的真。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。在具体操作上，法官是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而重构事实作出决断的。

　　当我们无法实现彻底的正义即实体公正与程序公正的完美结合时，违反程序往往会带来社会利益的更大损失，我们就必须维护程序本身的严格性，优先考虑程序公正的实现。而且法官作为中立的裁判者，解决的是双方当事人都参与的讼争，无论做出怎样的裁判都很难让利益对立的双方当事人都感到满意，此种情况下，严格地遵循程序乃是法官得以抵制攻击的有效盾牌。实体正义的判断标准是无形的、抽象的，不同的人有不同的利益和立场，但如果法律程序对任何人都严格而平等地适用，即使是反对方也难以找到攻击判决的突破口。就像美国大选，戈尔和布什把官司打到了法院，结果法院判决布什胜诉。戈尔虽发表声明对法院的判决表示遗憾，不满意，但同时表示接受，因为法院的判决是按照公正的程序作出的。

　　(四)法官应具有普遍性思维

　　法官思维是一种普遍性思考。法官思维的普遍性是基于法治的本质要求而产生的。我们知道，一项法律的制定是各种社会利益、权力妥协的结果，也就是说每个社会个体都必须做出一定的让步，以换取法律上的更大利益。在这个意义上，法律最大限度地满足每个社会个体的合理要求的。正因为如此，法律要具有稳定性、普遍性和可反复适用性，以形成和树立法律的权威;当事人身上所发生的个案，却具有特殊性。法官就是通过法律规范所反映的普遍性问题的思考来解决个案的特殊性问题。11因为每个个体之间除了存在个性的差异外，必然有着共同的规律和特点，法律规范就是为了找出个体中最突出体现共性的东西，以最大限度地满足每个个体的合理要求。至于每个个体在个性方面的要求，依靠法律规范是无法穷尽的。所以，职业法律思维是一种以普遍性考虑来概括特殊性的思维方式，对法律事实普遍性的思考当然优于对特殊性的思考。当然，法官的普遍性思维并不是绝对地排斥对个案的考虑。因为在有些情况下，即在特殊性上升为普遍性的情况下，两者是可以得到统一的。

　　司法公正实质上是普遍正义，而不是个案正义。对普遍正义的解释很多，其中最简单的就是同样案件同样对待、类似案件类似处理的正义。法院主要的就是靠普遍正义来换取老百姓的信任，法律面前人人平等。按照这个原则，个案正义不可能全部实现，对于实现不了的个案正义，我们把它理解成是法律的代价。事实上要求个案正义是人治追求的观点，不具有可操作性。历史和现实中我们都找不出一个道德人格完美，又具有出众理性洞察力的人来保证每个个案的正义。因此，我们追求法治的理想就是通过牺牲少数个案的实质公正来保证绝大多数个案的实质公正。

　　1.蒋惠岭著：《现代司法理念基本问题》

　　2.郑成良著：《法律思维的基本规则》

　　3.吴锋、孔丽丽著：《“法律真实——诉讼证明的必由之路》

　　4.丁志武著：《牢固树立现代司法理念》

　　5.郑成良著：《法律思维的基本规则》

　　6.陈飞霞著：《法官思维方式转变之我见》

　　7.顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第67页。

　　8.李祖军著：《现代法治理念与中国法律制度》，重庆出版社2003年版，第615页。

　　9.参见张卫平著：《民事诉讼基本模式转换与选择之依据》，载《现代法学》1996年第6期。

　　10.陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第57页。

　　11.陈保华著：《试论法官思维的职业化》

　　延伸阅读：量刑 刑事诉讼法全文