关键词: 强奸 强制猥亵 男性性权利 完善措施

　　内容提要: 我国现行刑法规定的强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪，对女性和儿童的性权利给予了充分的保护。但是对14周岁以上的男性性权利保护问题，刑法却存在盲点。通过具体案例，对男性性权利问题进行详细的分析，并针对现行刑法的缺失，提出两种模式的完善方法。

　　一、尴尬之体现

　　就一般意义而言，人们在谈到性权利时，首先想到的便是女性的性权利。不可否认，现实生活中女性受到性侵犯的情形较之男性要多得多，引伸而出的是一些国家规定的强奸罪的犯罪对象均为女性，我国也概莫除外。但下述案例却对这种传统的思维和立法模式提出了挑战。

　　案例1：一名17岁的男学生被一名35岁的女教师“诱奸”，身心备受摧残，而当男学生以被女教师“强奸”报案时，警方却以无法立案为由予以拒绝……据警方介绍，虽然此类事件日益增多，但警方依旧束手无策，主要原因一是取证难，二是没有相关法律规定。我国《刑法》中的强奸罪的受害人是妇女，当男性受到女性性侵犯后，不能以“强奸罪”惩罚女性，这是目前存在的法律空白。对实施“强奸”行为的女性追究刑事责任，《刑法》无相关规定，因此法院无法立案⑴。

　　案例2：开封少年离家到宁波打工，希望能补贴家用，在异乡遭遇同性强奸激愤杀人后获刑5年。这血腥的一幕发生在2005年7月20日早上6时许，地点是宁波市江东区某小区的一间住宅里。肖方是在遭遇同性强奸后动的杀机。法官说，我们考虑到被害人有重大过错，加上肖方是未成年人，认罪态度又好，所以决定从轻判决⑵。至于为什么对肖方定故意杀人罪，主审法官说，“我国《刑法》对男人被强奸无明文规定。肖方被邵波强奸，但邵波却并没有犯罪。既然邵波没有犯罪行为，那么肖方杀死邵波就属故意杀人。”

　　上述两个案例已清晰地映证了我国刑法在对男性(本文所指男性如无特殊指明，均指14周岁以上的男性)性权利保护上的盲点，案例l中的老师在被害人身体受到伤害的情况下至多承受一些民事责任或行政责任，案例2中的少年本是值得同情的被害人，最终却成了被告人。两案的处理结果均未体现出法律的公平与正义，尤其是未体现出刑法对具有严重社会危害性行为的惩治功能。上述案例的性侵犯者不但侵犯了当事人的身心健康，而且违反了正常的性道德观念，造成了恶劣的社会影响。

　　试想如果我国的刑事立法对男性性权利保护有严格的规定，上述案例将会是另外的处理结果，尤其是案例2，该少年是在对方再一次对自己侵犯时为防卫而将对方杀死的，如果能认定对方是一种不法侵害，结合我国现行刑法关于正当防卫的规定，该少年的行为就属正当防卫，不负刑事责任。两相比较，认定为正当防卫能获得更好的社会效果，从而体现刑法之旨趣。基于此，笔者认为从保护男性性权利的角度探讨我国刑法的完善，是一件及时而必要的工作。

　　二、性权利之属性

　　(一)性权利是人权的具体体现

　　自资产阶级提出“人人生而平等”、“天赋人权”、“自由、平等、博爱”等口号以来，人们普遍认为，性权利是人与生俱来的一项权利，它基于人天生的自由、尊严和全体人类的平等而存在。性权利是社会中每个人都具有的基本权利之一，其和特定的人身关系不可分离，属于公民人身权的一个部分。从更广泛地层次分析，它属于人权的范畴，是人权的具体体现，所以说性权利是一项普遍的权利。它是超越性别、种族、阶级、贫富、国籍而应人人平等享有的权利，同时它又是服务于具体个人的权利，而不是指整个社会、集团、政府、民族、国家的权利，它是不能被剥夺的。就性权利的具体内容而言，1999年世界性学会在香港通过的《性权宣言》对此进行了列举，包括性自由权、性自制权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性资讯权、全面性教育权和性保健权[1]。在上述11项权利中，刑法学关注的是性自由权，刑法所保护的是每个个体的性自由权。

　　(二)性权利的平等性

　　如前所述，性权利既然属于人权的范畴.那么它也应该体现出人权的平等性来，性权利应该是人人都享有的平等权利。同于长期以来的传统观念、社会制度以及女性自身的生理条件，立法者更多的是关注女性的性权利，以至刑法意义上的性权利几乎专指女性的性权利，如强奸罪的犯罪对象几乎是特指女性。许多人谈到刑法意义上的性权利，首先就会联想到女性，认为女性的性权利易受到侵犯，需要用刑法加以保护。很少有人提及对男性的性权利也应给予保护。毋庸讳言，就社会的现实情况而言，女性的性权利较男性的性权利更易受到侵犯，但这绝不能成为我们忽视它的理由。除了传统意义上的男性对男性的性侵犯外，上世纪60年代以来盛行的女权主义大大提高了妇女的地位，使得女性对男性实施性侵犯的案例增多。根据平等原则，男性性权利与女性性权利具有同等的价值，刑法对它们的保护不应该厚此薄彼。我国刑法已经对女性性权利保护作了较为完善的规定，同样也应对男性性权利给予保护。从某种意义上说，对男性性权利保护也更有利于人们从观念上消除男尊女卑的思想，促进妇女地位的实际提高。

　　三、男性性权利受到侵犯之主要方式及社会危害性

　　(一)男性性权利受到侵犯的主要方式

　　就我国的现实情况而言，对男性性权利的侵犯方式有男性对男性侵犯和女性对男性侵犯两种情况。(笔者选取的两个典型案例也说明了这个事实)男性对男性的性侵犯主要通过鸡奸、口交、指奸、手淫等猥亵方式实施。所谓猥亵，是指自然性交以外的与性有关的行为，它损害了普通人在性方面的正常感情与心理，违反正常的性道德观念[2]。上述猥亵行为必须是一方对另一方的侵犯性行为，即行为人必须违背对方的意志，使用暴力、胁迫或其他手段实施。至于同性恋之间的上述行为，如没有违反有关法律的规定，比如不在公开场合公然实施，则刑法不应对其进行干涉。女性对男性的性侵犯主要通过两种方式实施，一是女性利用地位、职权、经济优势等条件采用暴力、胁迫或其他手段强迫男性与其发生性交行为。一般人认为女性不可能强奸男性，实际是一种误解。从医学的角度看，男性欲实施性行为时，心理上强烈的性欲激发脑垂体性腺激素的增加，加速肾上腺激素和性激素的分泌，进而使生殖器充血，从而能具备性交条件。在男性被女性强奸时，男性虽没有性交的欲望，但女性完全可以通过手及有关辅助物品对男性生殖器实施刺激，实现男性肾上腺激素和性激素的分泌，从而使男性具备性交条件。在这个阶段，男性的生理因素和心理因素实现了分离。笔者曾阅读过的一本关于前苏联训练色情间谍的回忆录也印证了前述事实。二是女性对男性实施除鸡奸以外的猥亵行为，主要表现为要求男性对其口交，或者相反;对男性实施指奸、物奸、手淫等;对男性以抓挠嘶咬等性虐待方式实施侵害。

　　(二)男性性权利受到侵犯的社会危害性

　　1.严重侵犯了人权

　　2004年全国人民代表大会通过了宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”载入了宪法。使得尊重和保障人权由政策上升到宪法规范的高度，进一步确立了保障人权在我国法律体系和国家发展战略中的突出地位，使得我国的人民民主宪政和人权法律保障制度取得重大发展。这同时也表明，我国不但立足于本国国情坚持自己的人权问题立场，而且也认同我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》等国际权威文件阐述的人权理念，不但尊重和保护我国宪法中已经列举的20多种具体的公民自由与权利，其他一些在宪法中没有一一列举的公民自由与权利，只要属于人权的范畴，同样也在法律的尊重和保护之列。对男性性权利的侵犯，从本质上说就是对人权的不尊重，是与当今我们建设和谐社会的目标大异其道的。

　　2.严重损害了男性的身心健康

　　上述各种对男性的性侵犯行为都会对男性的身心造成极大的伤害。在对男性性侵犯中，鸡奸是最基本的方式，该行为不仅易造成被侵害者肛门及身体其他器官的损伤，而且引发艾滋病、性病等传染性疾病的机率极高，更为严重的是，还容易导致被侵害者的心灵受到极大的伤害，造成其终身难以愈合的精神创伤。从某种意义上讲，对男性实施性侵害对心灵的创伤要大于对身体的创伤，其不仅影响到被害人的婚姻家庭，更可能要影响被害人的整个人生，可以说它对受害人的身心打击和对社会伦理道德的冲击不亚于任何暴力性犯罪。

　　3.更易引发被害人实施犯罪

　　男性受到性侵犯后，由于传统观念的作祟，相比女性而言，更不愿到司法部门报案，多是采取违法手段来报复行为者，使得被害人反倒成了加害者。案例2就是活生生的例子。另外，还有一些受害者在被侵害后自暴自弃，基于仇视社会的心理而走上违法犯罪的道路。

　　四、现行刑法对男性性权利保护之缺失

　　就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪、第237条第l款、第3款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪、第358条第1款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪，依据这些条文规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪及猥亵儿童罪的犯罪对象均不能为14周岁以上的男性。强奸罪的犯罪对象为女性，强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象为14周岁以上的女性，猥亵儿童罪的犯罪对象为14周岁以下的男性和女性。至于对14周岁以上男性实施强奸、猥亵行为时如何处理，刑法未作任何的规定，基于罪刑法定原则，对实施上述行为的人只能作无罪处理。但如前分析，此类行为有相当严重的社会危害性，刑法实有干涉的必要，如仍听之任之，则难以体现公平与正义，有悖建设社会主义法治国家的基本要求。

　　对14周岁以上男性实施性侵犯行为，有人认为可以按故意伤害罪、侮辱罪或者虐待罪等定罪处罚，但笔者并不赞同这些观点。

　　(一)定故意伤害罪不妥之原因

　　1.不符合故意伤害罪的构成要件。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。该罪行为表现为行为人非法损害他人的身体健康，要求实际发生了伤害结果。根据《刑法》第234条的规定，伤害结果分为轻伤、重伤与伤害致死[]。罪过为故意，即行为人明知自己的行为会发生伤害他人身体健康的结果，而希望或放任危害结果发生。对男性实施性侵犯的行为不符合故意伤害罪的构成要件主要表现在行为和罪过两个方面。就实际情况而言，许多犯罪都包含一定程度的伤害内容，如对幼女实施的强奸案例中，行为人在行为过程中对幼女的生殖器官造成了损害。由于《刑法》第234第2款规定：“本法另有规定的，依照规定”，即故意伤害行为触犯其他罪名，并符合其构成要件的，应以其他罪名定罪。其实这是一种因吸收关系形成的法规竞合。当一个犯罪行为触犯数个刑法规范时，应该用能全面评价这一犯罪行为的法律规范吸收内涵小的法律规范。如何才能称得上“全面评价”呢?当然是要结合行为人的行为、罪过等方面进行全面分析。行为人在行为过程中，虽然造成被害幼女生殖器官的损害，但其本意并不是想损害对方的身体健康，其目的是想与对方发生性关系，满足其性欲。全面评价，伤害行为被强奸行为所吸收。对男性实施性侵犯的过程中的伤害行为，与上述强奸行为中的伤害行为如出一辙，由于行为人对男性实施性侵犯的主观罪过不是故意损害他人身体健康，所以其伤害行为应为其满足性欲的性侵害行为所吸收。对故意伤害罪的构成要件，应针对行为人的具体行为从主客观两个方面进行全面分析，仅凭有伤害结果的发生，就定故意伤害罪，有客观归罪之嫌。

　　2.即使能定故意伤害罪，也仍然存在不能解决的问题。由于故意伤害罪的伤害结果要求是轻伤、重伤与伤害致死三种情形，所以只能对造成这三种结果的伤害行为追究刑事责任。在司法实践中存在的对男性性侵犯过程中造成的轻伤以下的轻微伤的情况依照罪刑法定原则，只能作无罪处理，行为人至多负一些民事责任或行政责任。不免会出现有损刑法尊严的尴尬局面：同样是对男性实施性侵害，一部分行为人被追究故意伤害的刑事责任，一部分行为人逃脱刑法的制裁。从笔者了解的情况看，造成轻伤和轻微伤的主要原因在于被害人自身的身体状况。仅仅因为被害人的身体状况造成刑法适用上的不平等，难以体现刑法的价值。

　　3.有违罪刑法定原则。罪刑法定原则的要求之一就是立法的明确性，唯有立法具体明确，方能体现刑法的公正和公平。将对男性实施性侵害行为定故意伤害罪是对罪刑法定原则的极大违背。一是有“口袋罪”嫌疑，在刑法分则没有具体规定的情况下，仅因为伤害结果就定故意伤害罪.开启了一个不好的苗头：是不是以后只要有伤害结果发生，而分则未作具体规定的犯罪我们都可以定故意伤害罪呢?二是有类推的嫌疑。类推是司法权对立法权的一种侵夺，扩大了刑事责任追究的范围，不利于犯罪嫌疑人、被告入的权益保障。笔者坚持应对对男性实施性侵害的行为追究刑事责任，但不是随便追究，必须要依照罪刑法定原则追究。

　　(二)定侮辱罪不妥之理由

　　1.侮辱罪的罪状描述与对男性实施性侵犯的行为虽有相似之处，但二者侵犯的法益截然不同，侮辱罪是以暴力或者其他方法公然败坏他人名誉，情节严重的行为.侵犯的是他人名誉。对男性性侵犯侵害的是性权利，罪过中的认识因素和意志因素迥异。

　　2.二者的行为也表现的不同。侮辱罪侵犯的法益是他人的外部名誉，所以侮辱行为要求必须公然进行，所谓公然，是指当着第三者或者更多人的面，或者利用可以使不特定的多数人听到、看到的方式，对他人进行侮辱。被害人在不在侮辱的现场并不影响该罪的成立。相反，由于对男性性侵犯涉及到性，在当今中国这还是一个隐私的话题，所以实践中实施的对男性性侵犯一般都是在秘密状态下进行的，而且被害人肯定在现场。

　　3.侮辱罪的法定刑较轻，而且属于亲告罪，只有行为严重危害社会秩序和国家利益的，人民检察院才可以提起公诉。综合评价，对男性性侵犯行为具有严重的社会危害性，应将其归类于公诉案件，将其定侮辱罪，既有违罪刑相适应原则，也不利于刑法对该类行为的打击力度。

　　至于定虐待罪，更缺乏法理上的根据，首先除了罪过内容不一样外，虐待罪表现为行为人经常以打骂、冻饿等方法，对家庭成员进行肉体或者精神上的摧残折磨，情节恶劣。该罪要求犯罪对象是与行为人共同生活的家庭成员，就我国的现实情况而言，家庭中发生的对男性的性侵犯毕竟是少数，不带有普遍性。在笔者看来，可能主要表现为妻子对丈夫的强奸，而对婚内强奸行为，许多学者基于夫妻间的义务及我国的实际国情主张不宜定罪，如此一来，把对男性的性侵犯定虐待罪就无实际意义了。其次，打骂、冻饿等行为与对男性实施性侵犯的行为既有形式上的不同，更有本质上的目的不同。最后，同侮辱罪一样，虐待罪也属于亲告罪，法定刑较轻，对男性的性侵犯定虐待罪难以体现罪刑相适应原则。

　　五、修改和完善刑法以保护男性之性权利

　　基于上述分析，笔者认为从男性性权利保护的角度出发，可以通过修改现行刑法的方式完善对男性性权利的保护。具体途径如下：

　　(一)通过立法修改扩大强奸罪的对象范围

　　将强奸罪的犯罪对象扩大为所有的自然人，不仅仅限于女性。即所谓强奸罪是指违背他人意志，采用暴力、胁迫或其他手段，强行与其发生性交的行为。具体操作，只需要将刑法第236条中的“妇女”改为“他人”，“幼女”改为“儿童”。这样做一方面可以对男性的性权利给予保护，另一方面也可以使我国的刑事立法与国际接轨，有利于国际间的交流。西方许多国家目前对强奸罪的犯罪对象都不仅限于女性，如《法国刑法典》第222—223条规定：以暴力、强制、威胁或者出其不意的手段对他人实施任何性质的性之进入的行为，均构成强奸罪。《意大利刑法》第519条规定：以暴力、胁迫强制他人性交者，处3年以上10年以下徒刑。这些国家均将强奸罪的犯罪对象规定为他人，不但包括男性和女性，同时也应该包括两性人。只要是采用暴力、胁迫或其他手段，强行与他人发生自然性交的行为，均可用强奸罪定罪处罚。

　　(二)通过立法修改将强制猥亵、侮辱妇女罪改为强制猥亵罪

　　将强制猥亵、侮辱妇女罪罪名修改后，犯罪对象自然就扩大到男性。去掉“侮辱”是因为一般来说，猥亵和侮辱都是性交以外的行为，二者的行为具有同一性[4]。猥亵行为应包括了侮辱行为，刑法第237条的最后一款也是仅说“猥亵儿童”，从法条内容前后的连贯性看，也不宜在罪名上再加“侮辱”二字。另外来说，刑法第246条也单独规定了侮辱罪，其构成要件与该罪有明显的不同。在修改的强制猥亵罪中，要对猬亵行为作扩大解释。猥亵行为应是指无聊的刺激性欲，伤害一般人正常的性的羞耻心，违反善良的性道德观念的自然性交以外的行为。除包括现有对女性实施的猥亵行为外，前述对男性实施的猥亵行为都应囊括其中。尤其是鸡奸行为，因为鸡奸是男性遭受同性侵犯的最主要方式。与肛交在法律上的意义不同，鸡奸是专指男性之间通过阴茎插入肛门而获得快感的性活动，而肛交是指男性把阴茎插入女性肛门而获得快感的性活动⑶。我国1979年刑法在流氓罪中规定的“其他流氓活动”中包括鸡奸行为，1997年刑法将流氓罪取消后，鸡奸行为仅表现在猥亵儿童罪中，犯罪对象为14周岁以下的男性儿童。笔者不同意在现行各项罪名中，“均找不到有关鸡奸行为的规定”[5]的观点。有些人士认为强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵行为应包括鸡奸行为，其实是一种错误的观点，原因如前所述，肛交行为才是该罪中猥亵行为的一种。为体现罪刑相适应，要么增加对鸡奸行为的加重处罚条款，要么直接规定鸡奸行为的法定刑，且此法定刑与强奸罪法定刑相当。笔者倾向直接规定鸡奸行为的法定刑。具体操作，是将刑法第237条作如下修改：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。

　　用上述方法鸡奸他人的，处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的，处10年以上有期徒刑。

　　对儿童实施上述行为的，依照前两款的规定从重处罚。

　　(三)通过立法增加新罪名——“对男性性侵犯罪”

　　考虑到法律的稳定性，可以放弃上述修改罪名的做法，而直接针对对男性的性权利侵犯行为规定一个新罪名——对男性性侵犯罪，该罪的犯罪对象规定为14周岁以上的男性，行为表现形式为行为人利用暴力、胁迫或其他手段对男性实施强奸、鸡奸和其他猥亵行为，犯罪主体一般为16周岁以上的自然人，但对实施鸡奸行为的14周岁以上的自然人应追究其刑事责任。其法定刑应与目前的强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪相当。具体可规定为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸、猥亵14周岁以上男性的，处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑;情节特别严重的，处死刑。

　　鸡奸他人的，从重处罚。14周岁以上的男性实施前述行为的，应追究其刑事责任。

　　这种规定新罪名的好处就是不破坏现行刑法分则体系和具体罪名的构成要件，保持法律的严肃性。

　　注释:

　　[1]赵合俊.性权与人权——从《性权宣言》说起[J].环球法律评论，2002，(春季号)

　　[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.532—533.

　　[3]刘艳红.刑法学各论[M].北京：北京大学出版社，2006.26.

　　[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.

　　[5]章惠萍.男性性权利的刑法保护[J].河北法学，2006，(8).