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反复实施危害行为的成罪及处罚模式探讨

法律快车官方整理 更新时间: 2020-03-19 11:21:22 人浏览

导读:

关键词:反复实施危害行为连续犯集合犯接续犯处罚模式内容提要:反复实施危害行为是指行为人在故意的支配下,多次实施数个性质相同的危害行为,数次触犯同一罪名的情况。该类行为与不同的故意结合可能形成不同的犯罪形态:在同一或概括的故意下,反复实施的犯罪行

  关键词: 反复实施危害行为 连续犯 集合犯 接续犯 处罚模式

  内容提要: 反复实施危害行为是指行为人在故意的支配下,多次实施数个性质相同的危害行为,数次触犯同一罪名的情况。该类行为与不同的故意结合可能形成不同的犯罪形态:在同一或概括的故意下,反复实施的犯罪行为形成连续犯,应该从一重罪从重处断;在实施某一犯罪的犯意倾向支配下,反复的危害行为形成集合犯,是法定的一罪,按相应的法定刑处罚;在单一犯意支配下,为完成犯罪而反复实施无独立评价意义的危害行为形成接续犯,是实质一罪,依相应的法定刑处罚;同种数罪虽具有反复危害行为的特征,但只是与上述犯罪形态具有相对照的意义,应该数罪并罚。

  一、反复实施危害行为的概念

  危害行为,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静,是犯罪构成的核心要件。⑴在罪过支配下达到犯罪程度的危害行为即为犯罪行为;尚未达到犯罪程度的危害行为即为一般违法行为。犯罪行为与违法行为虽然具有不同性质,但都属于危害社会的行为,统一在危害行为这一上位概念中。反复实施的危害行为是指行为人在故意的支配下,多次实施性质相同的危害行为,数次触犯同一罪名的情况。该行为具有以下特点:

  (一)主观上,行为人为了达到某种目的而反复实施同种危害行为。多次实施危害行为的心理基础,往往体现为对某一目的追求,其罪过形式为故意。它既可以表现为同一的或概括的故意,将已经设计好的计划付诸实施;也可以体现为基于特定的心理定势和目的,产生反复实施同种危害行为的犯意倾向。它可以由多个相同内容的犯罪故意组成,也可以是基于单一的故意,为便于实施一个实行行为,而将该实行行为分解为若干举动进行。这是将数个违法或者犯罪行为作为一罪规定或一罪处罚的主观根据。这样的主观特点反映出行为人为实施某种犯罪具有的极强的犯罪动机与犯罪目的性。

  (二)客观上,行为人反复实施相同性质的危害行为。所谓行为的性质相同,是指行为属于法律规定的同一罪名下的客观构成要件的实行行为,但这并不意味着行为的表现形式必须完全相同,特别是以行为方式作为选择要素的选择性罪名中,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中,即使行为方式不同,但是因为它们归于选择性的一罪名下,属于同一构成要件的实行行为。我们倾向于认为,对可选择适用,也可以合并适用的罪名,也属于法律性质相同的行为。如先后实施了上述行为的,是反复实施相同性质的危害行为。

  就行为本身的法律性质而言,反复实施的危害行为既包括犯罪行为,也包括一般违法行为。在我国刑法理论中,这两种行为的区别往往体现在对行为评价的社会危害程度的差别上。再者,这里的“反复”之意本身可以包含有停顿之义。危害行为的停顿,时间的间隔根据罪数形态不同稍有不同要求,⑵但明显与继续犯的行为相区别。⑶这可以是相对较长的时间停顿,也可以间隔很短时间就反复多次实施危害行为。同时,反复实施的各次危害行为之间可以不具有一定的独立性,但必须有一定的联系。可将每次行为结合在一起考虑其整体效果的原因在于:与主观故意的一致性相关联,每次行为之间的联系性是主要的。这是将数个违法或者犯罪行为作为一罪规定或一罪处罚的客观根据。

  (三)侵害或威胁同一个或相同的法益。行为所侵害或威胁的法益多数情况下是相同的,包括数个同种法益或者一个同一法益两种情况。具体而言,反复实施的每次危害行为如果都达到了犯罪的程度,则可能成为是数个同种犯罪的连续实施或者同种数罪。这通常表现为一个法益被侵害或被威胁数次。反复实施的危害行为仅构成法定一罪或实质一罪的情况下,因为仅一次符合一个犯罪构成,其所侵害或威胁的法益通常为同一个法益。

  (四)触犯同一罪名。反复实施的危害行为既可能数次触犯同一罪名,也可能一次行为触犯一个罪名。前者指数个行为每个都单独构成犯罪,罪名虽然相同,但因为有数个同种罪名,所以有数个犯罪事实,强调罪名的同一性及犯罪事实的多数性。后者指虽然有数个行为,但每个行为并不单独构成犯罪,数个行为综合起来才一次触犯一个罪名,强调犯罪事实的单一性。

  同一罪名如何理解,⑷国外刑法理论上有多种学说,有同条罪名说、同一法益说、同一罪质说、构成要件说以及同一基本构成说。⑸我们认为“同一基本构成说”符合我国犯罪构成理论。罪名是对犯罪基本构成的本质特征的高度概括。⑹理论上认为,以犯罪基本构成为核心,可能形成修正的犯罪构成、派生的犯罪构成以及复杂犯罪构成等不同种类,但只要数次行为的基本犯罪构成相同,也就具备了该罪构成的本质特征,即使分别符合该罪构成的未完成形态、共同犯罪形态或者加重形态的构成,仍然属于触犯同一罪名。对于选择性罪名的构成,如果行为法律性质相同,即使行为方式不相同,也是同一罪名。如前述的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。所以对于这类行为所形成的罪数形态以及刑事责任承担方式,需要根据犯罪构成理论、结合我国刑事立法理论与实践进行综合分析。

  二、反复实施危害行为的罪数形态分析

  结合犯罪构成理论,该类行为会形成以下罪数形态:

  (一)连续犯。连续犯是指行为人基于同一或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的独立成立犯罪的数个行为,触犯同一罪名的情况。⑺概念揭示出连续犯的基本特征:客观上,连续犯是数个性质相同的犯罪行为的连续实施,每次行为都能独立构成犯罪,是数个具有连续关系的同种数罪。“反复实施危害行为”表现为反复同种犯罪行为,各个危害行为不但在形式上符合某一犯罪构成的主客观要件,而且也达到了成立该罪在社会危害性上质与量的要求。但是,仅在客观上表现为反复实施的犯罪行为尚不足以说明犯罪的连续性,因此,主观上,数个犯罪行为是出于一个同一或总的概括故意,一般表现为在一个总的犯罪意图或者计划支配下所实施,正是同一或者概括故意使数个反复实施的犯罪行为能够作为一罪来处罚。如果不是出于同一或者概括故意,实施了反复的同种犯罪行为,只可能评价是同种数罪。

  由于连续犯反复实施的犯罪行为是基于一个同一或概括的故意,与同种数罪的多个同种犯罪行为出于多个犯罪决意不同。德日刑法理论认为,连续犯与同种数罪相比,责任⑻减少,所以作为一罪处罚,而不进行数罪并罚。这是连续犯的理论基础,对此,我国刑法理论也持相同的认识。⑼这应该是共识的立法理论基础,也是连续犯不予并罚的理论意义所在。

  对连续犯,张明楷教授认为,从我国刑法的规定来看,连续犯的数次行为,应包括数次行为都独立构成犯罪,数次行为都不独立构成犯罪,数次行为中有的独立构成犯罪,有的不独立构成犯罪三种情况。他认为,连续犯并不是“数行为在处理时作为一罪的情况”或“处断的一罪”,而应是“数行为在刑法上规定为一罪的情况”或“法定的一罪”。⑽

  所谓连续,是指前一行为结束后又实施与前行为有关联性的后一个行为。连续犯之所以不并罚是因各次行为的法律性质相同,因此,行为法律评价意义相同。“罚者”是指“刑罚”,如果某一次行为不能构成犯罪,法律意义也就是不平等的,如不具有被法律评价为犯罪的独立性,何以需要以“刑罚”评价?即就我国刑法规定而言,如果数次行为都不独立构成犯罪,或者数行为中有不独立构成犯罪的情况而要评价为犯罪,除了基于司法的需要通过司法解释将其视为犯罪外,就刑法理论自身而言,没有作为连续犯评价的基础。如基于刑法第264条“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的”的规定,1998年3月10日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在1年以内的,应当累计其盗窃数额。这里的“多次盗窃”和“前次盗窃行为”,解释上当然包括不构成犯罪的盗窃违法行为。但如将这种情况也视为连续犯,那么接续犯或者集合犯罪形态就没有存在的必要。

  连续犯视为法定一罪是否妥当?以通说的见解,法定一罪是指数行为在刑法中规定为一罪的情况,一般指结合犯与集合犯。⑾从结合犯与集合犯的特征可以看出,法定一罪的特征主要在于刑法对数行为不仅规定了独立法定刑,而且,在构成要件上已经将不同性质的数行为规定了一个独立的罪名,或者预先设置了不要求在时间上具有密接性的同种行为的反复。连续犯显然与这些特征并不符。当然,如果说刑法总则第89条关于时效的规定中涉及“犯罪行为有连续”,是其法定一罪的依据,⑿也并不意味着犯罪行为是连续的,理论的解释就只能是连续犯,集合犯与接续犯形态,行为都可以具有连续状态,更何况刑法第89条是对追诉时效的规定,并非是对罪数形态的规定。我们仍然赞成通说,认为连续犯是处断的一罪。

  (二)集合犯。在德日本刑法理论中,集合犯是包括一罪的一种类型。指构成要件已经自身预设了同种行为的反复实施的情况。反复实施的同种行为分别符合各个构成要件,但是,在性质上它们被包括地作为一罪评价和处断。集合犯被作为单纯一罪或法定一罪来对待,是一罪的特殊形式。⒀在德日刑法理论上,集合犯(Sammelstraftat),并非刑法总则的问题,而是分则立法时法律概念的创设,使该等行为必然可以包括复次数的行为。德国学者认为,集合犯是指诸如常业犯或习惯犯这样的多数行为,其个别行为本足以独立成罪,但立法上基于刑事政策的考量,将其视为法律上的单一行为。集合犯的复次数行为,是建立在主观要素的基础上,即数个行为经由“反复实施的意图”(Wiederholungsabsicht),连接成法律上的一行为。⒁可见,德国刑法理论对集合犯,注重构成要件中“反复实施的意图”而使复行为为单一犯罪,并非实质数罪。

  大陆刑法理论对集合犯理论的研究,集中在1997年修订刑法删除惯犯后,认为刑法理论上,常业犯、常习犯、惯犯、职业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是指行为人具有实施不定次数的同种犯罪行为的犯意倾向,但即使实施了数个同种犯罪行为,刑法规定仍作为一罪论处的犯罪形态。⒂集合犯的特征在于行为人主观上具有反复实施危害行为的犯意倾向,客观上通常实施了数个同种的犯罪行为,并且刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。所以,集合犯非司法现象而是构成要件的类型,是法定的一罪。与其他司法现象的一罪形态相比,集合犯的犯罪构成对行为人基于特定的犯意倾向可能实施的数个反复危害行为作了预先的规定,即使行为人反复实施同一性质的危害行为,也只是符合一次犯罪构成。这样的评价,是对复数行为的完整评价,不发生评价不足的问题。司法现象的一罪形态是对同质或者非同质数行为作为一罪处断。如对连续犯的数次行为需要进行数次法律评价,是实质数罪还是作为一罪处断,这有着本质区别。

  日本刑法理论认为:“集合犯是构成要件本身预想有数个他种类行为。”⒃将集合犯通常分为常习犯、职业犯、营业犯三类:常习犯,也称为惯行犯,是以一定的行为作为常习的犯罪,如常习赌博罪;营业犯,是指作为构成要件的,是为了营利目的以反复实施一‘定的行为为业的犯罪,如贩卖淫秽书刊罪;职业犯,是指作为构成要件要素的,是不以营利为目的,以反复实施一定的行为为业的犯罪,如非医师的违反禁止医业,构成未经准许医业罪。⒄

  根据修订后刑法我国理论上集合犯分为常业犯与营业犯两类。⒅常业犯是指以一定的行为为常业的犯罪.目前只有一个罪名,即赌博罪的常业犯。根据赌博罪的特征看,行为人只实施一次赌博行为,并不构成赌博犯罪,只有以营利为目的,反复多次实施赌博行为,足以证明是以赌博为业——即以赌博收益为生活主要来源的,才能构成常业的赌博罪。营业犯在我国刑法中规定的比较多,如刑法中的破坏市场经济秩序罪、危害社会管理秩序罪以及在罪状中具有“多次”实施同一犯罪行为或者是从重处罚情节的。营业犯是指以营利为目的,以意图反复实施一定行为为业的犯罪,但即使行为人只实施了一次行为,也可能构成犯罪,实施了数个同种行为,仍然只能构成一罪。营业犯的行为,必须是符合构成要件,能够独立构成犯罪的行为,这是其与常业犯的区别。

  我国刑法中没有设置常习犯,这并不排除司法实践中也存在常习犯的现象,实务中是作为酌定量刑的情节之一来考虑,即其仅为司法现象,而并非是构成要件类型的集合犯。

  对罪状中将“多次”实施同一犯罪行为为从重处罚情节的是否属于集合犯,有论者持否定看法,认为多次行为不属于集合犯,理由是集合犯虽在成立范围上有争议,但一般都将常业犯、职业犯、惯犯列入其中,而多次行为具有一定的偶然性并不一定是常业、营利、习惯性行为,所以,不能归于集合犯。⒆首先,集合犯作为近代主观主义刑法理论发展的产物,所强调的是表征着行为人具有的反复实施某种犯罪的犯意倾向和反规范的人格特性——人身危险性。罪状中规定“多次”的犯罪或者作为加重罪状的情节,体现的正是这一理论。其次,集合犯是立法现象,既然“多次”行为作为犯罪的构成要件被立法明确规定了,当然也符合集合犯的基本特征。

  “多次”行为并不一定就属于连续犯,因为立法上并未限定多次行为之间必须具有主观犯意的同一性或概括性,但这恰恰正是连续犯最根本的特征。至于作为适用较重法定刑的“多次”,⒇是犯罪构成的一种类型还是刑罚裁量的情节?马克昌教授提出“独立的犯罪构成与派生的犯罪构成的概念”,(21)赵廷光教授也认为罪状有两个特点:一是与犯罪构成有紧密联系;二是与法定刑有紧密联系。凡属罪状,不但配置有法定刑,而且是对犯罪构成核心要件及具有区分意义的具体描述;量刑情节没有法定刑配置,它所描述的内容不是成立某种犯罪所必须的构成要件。(22)所以,如果罪状中规定“多次”的,是法律所规定的构成要件的一种类型,属于集合犯罪形态。

  与多数学者主张集合犯是法定的一罪(23)不同,张明楷教授在“法定一罪”是刑法将数个独立犯罪规定为一罪的前提下,研究了集合犯,认为在集合犯中,不具有独立意义的数个行为的情况,只是类型化的一个犯罪构成,是单纯一罪,而不是“法定的一罪”。(24)在我们看来,是否为“法定一罪”的根据,在于是否基于立法的规定,而不在于行为是否能够被独立评价为犯罪。笔者赞同通说的观点,集合犯是刑法将数行为规定为一罪的法定一罪。

  (三)接续犯。接续犯也称徐行犯,(25)指行为人基于——个犯罪故意,连续实施数个在刑法上无独立评价意义的举动(自然意义上的行为)或危害行为,这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立评价意义的一个犯罪行为,触犯一个罪名的犯罪形态。(26)台湾地区学者认为,接续犯的行为人在主观上只有一个犯罪的决意,亦即将外表上的各个举动,认为是一个行为的数个动作;在客观上依一般社会观念,该数个举动并无时间的间断,只是一个行为的持续者。(27)

  所谓接续,强调的是数次行为之间具有的承接性。它是为了便利某个犯罪的实施,在一个犯罪故意的支配下,将本可以在一次实行中完成的犯罪行为人为的分解为若干个举动或危害行为分次实施,但是只成立一个犯罪的实行行为,符合一次犯罪构成。它是数个自然意义的行为构成一罪的实质一罪。接续犯是一种纯粹的司法现象,注重反复实施的数行为之间的承接性,即后次行为承接前次行为,是前次行为的深化,数次行为最终由量变而达到质变,质变是数次行为累积的结果。

  (四)同种数罪。与上述三种犯罪形态相类似的犯罪形态还有同种数罪,是指行为人在数个独立罪过的支配下,实施了数个性质相同的犯罪行为,侵害了数个性质相同的客体,数次符合同一个犯罪构成的罪数形态。根据犯罪构成为标准来区分一罪与数罪,同种数罪也是典型的数罪形态之一。同种数罪强调数个相同性质的犯罪之间的独立性,虽触犯的罪名相同,但各个犯罪之间并不要求必须具有主观或客观的关联性。它是在实施完犯罪行为后,又在一个新的犯意支配下实施一个性质相同的犯罪行为符合同一个犯罪构成。因此,其与前述三种犯罪形态之间仅在多次行为触犯同一罪名上相似,而主观罪过的形式与内容并不完全相同。

  综上所述,上述犯罪形态虽然在客观上具有相类似的特点,但与不同的主观特征相结合会形成不同的犯罪形态,这些犯罪形态具有不同的法理基础,因此,在适用罚则时应该考虑其不同特点,确定相应的处罚规则,以作到罪责刑相适应。

  三、处罚模式分析

  因不同的犯罪形态具有不同的法理基础,也应该具有不同的处罚规则。但我国实务部门在对上述犯罪形态的处罚上,并不过多地考究法理基础的差异,“从一重或者从一重从重处罚”几乎成为统一的处罚模式。对此,有学者解释说:刑法分则的罪状是指某一类犯罪行为,而非某一犯罪行为……刑法分则也在很多罪名中作出注意性规定,提示对多次犯罪的应以“合罪定刑”的方式处罚。所以对一人反复实施的危害行为应该合并为一罪,并选择相应的法定刑幅度处罚。(28)如是,则分则中规定的每一个犯罪构成都能够包容一个主体的多次犯罪;分则中条文对多次犯罪作一罪处理的规定,仅是提示性规定,似也表明没有提示性规定的条款也都具有这一功能。应该说这种做法具有便宜主义特点,在节约司法资源上颇受实务部门的欢迎,(29)但却有违理论之嫌。

  这种将司法问题立法化的解释混淆了不同理论层面上的问题,不值得肯定。反复实施危害行为规定为一罪的,只是分则条款对某些犯罪作出的规定,与司法上基于便宜主义对数行为作为一罪处断在法律性质上不同。条款的这种“特别”规定,只能适用于本条,而不能扩大于其他条款,这也是罪刑法定原则的当然要求。

  通说认为连续犯的处罚规则为:以一罪论,在裁判上从重处罚,即把反复的犯罪行为看作一个从重量刑情节。依照《刑法》第62条“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定,量刑的从重情节也只能在法定刑幅度内酌情裁量。(30)但是,立法对连续犯如何“从重处罚”并未明确,是以其中最重一次犯罪事实的情节确定的法定刑为基础,再将他次犯罪作为量刑情节并在最重犯罪相应法定刑幅度内选择一个重处断刑?还是将数次犯罪合并考量该危害程度,并在相对应的法定刑幅度内选择一个重处断刑?通说主张将数次犯罪作为一个犯罪整体决定其刑罚。对经济犯罪的连续犯则要累计犯罪数额量刑。(31)也有主张根据不同的连续犯设立不同的处罚规则:可以连续犯中最重的一次犯罪定罪量刑,将其他犯罪作为量刑情节处断;有时可将数次犯罪作为一个犯罪整体决定其刑罚;有时累计犯罪数额处罚。(32)还有主张根据法益是否具有专属性分别采取专属法益并罚说与非专属法益一罪说。(33)我们认为,既为规则就应贯彻于始终。相同的犯罪形态因为具有相同的法理基础,就应坚持相同的处罚规则,以体现理论的一致性。以连续犯的各次犯罪轻重差异,或者以法益的特点灵活选择量刑方式的做法失去了作为规则标准的意义。以连续犯中最重的一次犯罪定罪量刑,将其他犯罪作为量刑情节处断,也符合连续犯因为罪责减少而作为一罪处断的法理基础。对连续犯作为整体决定其刑罚或累计数额处罚都可能造成比数罪并罚还要重的结果,这是否可能违背了对连续犯以“以一罪论,从重处罚”的本意?

  对集合犯,应该考虑集合犯是一种独立的、有自己的法定刑的构成类型。只需要根据相应的法定刑处罚,不必为其确立单独的处罚规则。需要明确的只是集合犯的范围问题——分则中的哪些犯罪属于集合犯。我们认为,刑法分则中明确规定“多次”的加重犯以及构成要件的行为设置为“多次”或者实行行为在法律性质上就具有可能反复实施之意的犯罪,如赌博罪、非法行医罪、非法经营罪、组织卖血罪等,在处罚上应将多次行为所造成的危害事实统一考虑,在相应的法定刑幅度内处罚。对集合犯排除数罪并罚,是符合法定刑的设置精神的。

  对接续犯,应该考虑到接续犯是为了便利行为的实施而将一个实行行为分成若干举动(自然意义上的行为),后次举动是前次举动的承接和继续,前后相互衔接,由法律综合评价完成一个实行行为。接续犯可以看作是数个举动的集合,但这一举动的“集合”并非是由刑法明确规定在分则的犯罪构成中,而是行为的一种实施方式,“接续”是行为在实施过程中自然形成的。事实上分则中大多数的故意犯罪都可以接续的方式实施。例如以数额累计计算的犯罪。接续犯属于实质一罪的犯罪形态,在司法实务中大量存在。在处罚上,只需以一罪所规定的相应法定刑予以处罚,并无“从重处罚”之规则。

  至于对同种数罪的处罚,理论界和实务界都有不同认识,有论者认为我国刑法中的同种数罪不并罚,其理由是从立法上看,凡实行数罪并罚的,都是异种数罪,这是立法的规定。(34)我们认为,这有悖罪数的法理基础,应该考虑到同种数罪也属于典型的实质数罪形态。老生常谈的是,从刑法的规定看,数罪并罚制度,并没有将其适用范围限定为异种数罪而排斥同种数罪;此外,同种数罪仅是触犯了相同的罪名,说明犯罪事实具有相同特征,但构成犯罪的事实仍然是数个。即使从实务看也不能说各次罪名下的构成事实没有区别,但只有构成事实才是刑事责任的基础。所以,理应对同种数罪中的每一个犯罪构成事实分别评价,进行数罪并罚,这才是应有的处罚规则。

  理论上也有主张一般不并罚,例外的是对某些罪法定刑较低,不并罚不能体现罪责刑相相一致的同种数罪实行并罚。那么理论和实践为什么需要这样的例外?将立法问题司法化并由此造成的处罚不公正,是立法的问题还是司法的问题?有无违背罪刑法定?我们认为,这样的例外只会使数罪处罚规则更加混乱,是不可取的。

  注释:

  ⑴参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第155-158页。

  ⑵连续犯连续行为之间,客观性条件不应该有明显的差别,如在时间上不能间隔过久。

  ⑶继续行为是指犯罪行为着手实行至犯罪行为实施终了,在时间上有一个过程,在这个过程中,实行行为一直处于不间断进行的状态中。参见林亚刚:《继续犯的若干争议问题探讨》,载《中国刑事法杂志》2003年第4期。

  ⑷关于同一罪名的问题,在我国罪数形态理论上较混乱,例如在想象竞合犯中,同种类想象竞合犯触犯的同一罪名,仅指犯罪性质和犯罪形态完全一样的数罪名,而连续犯所谓触犯同一罪名,则包括同一罪名的不同形态的修正罪名,但这一点又与异种想象竞合犯触犯不同罪名是同样的理解。因此,如何理解“同一罪名”和“不同罪名”,同样是理论上亟待研究的问题之一。上述对同一罪名的理解,只针对“反复实施危害行为”这一命题。

  ⑸参见吴振兴:《犯罪形态论》,中国检察出版社1996年版,第246页。

  ⑹张小虎:《刑法的基本观念》,北京大学出版社2004年版,第40-41页。

  ⑺参见马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2002年版,第192页;高铭暄主编:《刑法专论(上编)》,高等教育出版社2002年版,第400页。与之不同的观点见张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第371页。

  ⑻这里的责任是指德日刑法理论中作为犯罪成立条件的有责性,相当于我国理论中的犯罪人的主观方面,而非作为犯罪后果的刑事责任。

  ⑼参见前注⑴,马克昌主编书,第700页。

  ⑽参见前注⑺,张明楷书,第371页。

  ⑾参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第207页。

  ⑿参见姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第332页;前注⑺,张明楷书,第370页。

  ⒀参见[日]西原春夫等编著:《判例刑法研究4》,有斐阁1981年版,第273页。

  ⒁参见Trondle/Fischer,a.a.o.Vor.52 Rdnn.36/37。转引自高金桂:《接续犯与连续犯的再探讨》,载《刑事法的基础与界限》,春风旭日论坛2003年版,第520页。

  ⒂参见前注⑺,马克昌主编书,第190页;类似观点见参见林亚刚:《论集合犯》,载《法学研究》2001年第3期。

  ⒃[日]前田雅英:《刑法总则讲义》(第2版),日本东京大学出版会1996年版,第537页;转引自高铭暄、马克昌主编:《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第207页。

  ⒄参见前注⒂,林亚刚文。

  ⒅参见前注⒃,高铭暄、马克昌主编书,第208页;前注⒂,林亚刚文。

  ⒆参见卢宇蓉:《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第301页。

  ⒇这里的“多次”包括在立法上明确规定“多次”罪状的,如第318条第1款第2项“多次组织他人偷越国(边)境或者……;也指罪状中包含“多次”之意的,如第333条非法组织卖血罪/强迫卖血罪的“组织”、“强迫”行为。

  (21)参见马克昌:《犯罪构成的分类》,载《法学》1984年第10期。

  (22)参见赵廷光:《论罪行》,载《中国刑法学精粹》(2005年卷),高等教育出版社2005年版,第60页。

  (23)参见前注⑾,高铭暄、马克昌主编书,第208页。

  (24)“多次犯罪”他认为是连续犯、结合犯是“法定一罪”但他认为我国刑法中没有。由此来看我国刑法中并没有“法定一罪”。参见前注⑺,张明楷书,第369-371页。

  (25)也有学者将接续犯与徐行犯作为两种有区别的罪数形态。参见陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第243-245页。

  (26)参见前注⑺,高铭暄主编书,第400页。

  (27)参见甘添贵、谢庭晃:《捷径刑法总论》,台湾瑞兴书局2004年版,第300页。

  (28)参见庄劲:《论连续犯的废除》,载《求索》2007年第1期。

  (29)司法实务部门对该类行为也是这样处理的,浏览北大法意的网站,可以看到众多这类案例

  (30)参见前注⑴,马克昌主编书,第701页。

  (31)参见前注⑿,姜伟书,第338页;前注⑴,马克昌主编书,第702页。

  (32)参见赵秉志主编:《新刑法探索》,群众出版社1993年版,第300页。

  (33)参见前注⑺,张明楷书,第371页。

  (34)参见肖本山:《连续犯若干争议问题新探》,载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。

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引用法条

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