【内容提要】不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。由于我国刑法没有就以不作为形式实施的犯罪特别是不纯正不作为犯罪作出总则性的规定，对于不纯正不作为犯罪，我国刑法学界一直没有形成统一的观念。不纯正不作为犯罪的定罪量刑也往往引起极大的争论。明确不纯正不作为犯罪的法律属性，是十分必要的。不纯正不作为犯罪特定义务的构成要件、先行行为和成立条件等方面，还有待进行深入的研究、探讨。

　　【关键词】不纯正不作为犯罪 特定义务 先行行为 构成要件

　　不作为犯罪，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。[1]不作为，即消极的行为，是指行为人不履行特定的应尽义务的行为。有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪、偷税罪，这种犯罪称为纯正不作为犯罪;还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪被称为不纯正不作为犯罪，也称为不纯粹不作为犯罪。[2]

　　一、不作为犯罪人的特定义务

　　刑法学理论普遍认为，不作为犯罪并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因而，从逻辑上讲，构成不作为犯罪必须以行为人负有特定义务，即行为人在刑法上被要求实施一定的积极举动为前提。不作为犯罪的作为义务在认定不作为犯罪时具有重要意义，依据刑法学界的通说，不作为犯罪的特定义务依据来源之不同可分为以下四类：第一，法律上明文规定的义务——由法律明文规定的特殊义务，包括法律(狭义的)和各种法规所规定的，且经过刑法认可或要求的义务，但宪法所规定的义务具有抽象性，故其一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。第二，职务或业务上要求履行的义务——即担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和业务的性质，就决定他负有某种特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害后果，依照刑法规定应当追究刑事责任。第三，法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务——即行为人基于自己的意思表示自愿担负某种特定义务后，有责任按照委托人的要求履行该义务，如果不履行自愿承担的义务，由此造成严重的危害后果，致使刑法保护的某种社会关系受到损害，应视为以不作为形式实施的犯罪。第四，行为人的先行行为引起的义务——即由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害后果发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是以不作为形式实施的犯罪。[3]除了以上通行的“四要素说”，在我国刑法学界还有学者主张“五要素说”，认为成立不作为犯罪的作为义务除以上四类外，还应包括在特殊情况下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[4]

　　但是，刑法理论虽然依据来源划分了不作为犯罪特定义务的几种类别，却并没有规定特定义务的内在的质的规律性即其构成要素，也没有厘清四类特定义务与两种不作为犯罪之间的对应关系。在我国现行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)没有对不作为犯罪，尤其没有对不纯正不作为犯罪作出总则性的规定的情况下，往往使得在司法实践中不纯正不

　　作为犯罪及其特定义务的认定引发极大争议。

　　在其他大陆法系国家，刑法学者对于不纯正不作为犯罪中的特定义务也有着独到的见解。如意大利刑法学家杜里奥?帕多瓦尼(TullioPadovani)认为，为了确定不阻止危害结果发生的行为与引起危害结果的发生之间的等值性，主体必须处于法益“保障者的地位”，即因法益所有者不能单独保护法益而生的一种义务。[5]德国刑法学者则认为，在不纯正不作为犯罪的情况下，“保证人”被赋予了避免结果发生的义务。由于结果的发生属于构成要件，违反避免结果发生义务的保证人，应当承担构成要件该当结果的刑法责任。[6]

　　在我国刑法学界，有相当多的学者认为不纯正不作为犯罪的存在是合理的，只是担心特定义务的范围规定得太宽，将冲击刑法的罪刑法定原则，加大公民在法律上的“义务”。一些学者提出了自己颇有见地的观点，如赵秉志教授就提出了针对不纯正不作为犯罪“保证人地位+履行义务可能性”的特定义务构成论，但对保证人地位又论证为“在法律上具有特别地位，能够自由选择作为与不作为，对危害结果可以防止的人，行为人必须在不作为时因为法律的明文规定，他的职责或身份，某种行为而处于法律关系义务的义务主体——对于存在危险的法益有保护的义务”。[7]

　　笔者认为，该特定义务构成论虽然在理论上深入了一步，但仍不能很好地阐释不纯正不作为犯罪特定义务的“之所以然”，其“保证人地位”的论点也不免有循环论证之嫌。作为对刑法中的不纯正不作为犯罪理论思考的结果，笔者在此也提出若干管窥之见，权当抛砖引玉。

　　二、不纯正不作为犯罪特定义务的构成要素

　　作为不作为犯罪的前提之义务，是指必须实施一定行为的义务，因而相对于消极义务和不作为义务而言，它是一种积极义务。不作为犯罪的义务是基于某种特定的条件而产生的，随着条件的改变而变化。

　　理论最终要受到实践的检验。笔者认为，研究不纯正不作为犯罪的特定义务不妨从司法实践中业已出现的典型案例着手分析。

　　案例一：宋某因家庭琐事与妻子李某争吵，宋某骂李某干脆死了算了，李某即在家当着宋某之面上吊自缢。宋某坐视不救，李某因未得救而窒息死亡。法院判决宋某故意杀人罪。

　　案例二：应某、张某相约自杀，不会游泳的两人踏入河水自杀途中，应某自行退回岸上，坐视张某走入深水后溺水身亡而不予规劝。法院以故意杀人罪对应某作出判决。

　　案例三：李某在某县工厂做工时与该厂女工项某相识相恋，并多次发生性关系，使项怀孕。其后李某因故向项提出分手，项不同意，多次找李希望和好，但李总是逃避。一天午后项某带着一瓶农药去李某寝室，与李某发生争吵。李某在争吵过程中用一个打火机朝项掷去。之后，项喝下带来的农药自杀。李某明知项某喝了农药，不但不予抢救反而锁门而出，最终致使项某因中毒得不到及时抢救而身亡。李某的行为同样被定性为故意杀人罪。

　　此类案件的判决，莫不引起极大的争论。有的学者认为，这样的处理，是违背罪刑法定原则的处理，是为了迎合公众情感、维护公序良俗而臆造了特定义务。支持派学者则认为，这样的处理，是依据刑法学犯罪论的学理所得出的必然结论，并没有违背罪刑法定原则。

　　对于不作为的作为义务来源，应当根据一定的社会现实加以确定。就我国目前来说，笔者认为，不纯正不作为犯罪的特定义务构成要素应包含以下五方面内容：(1)法益处于危险状态之中。(2)行为人的先行行为对该法益危险状态的形成具有必然或者相当的“因果关系

　　力”。(3)行为人的先行行为不能独立成罪，也不能被另一罪名所完全包容。(4)行为人不履行该特定义务时，法益危险状态会必然、至少是符合众所周知的生活经验地发展为法益现实的危害结果。(5)行为人明知法益危险状态的存在且有采取积极行为以避免法益危害结果出现的现实可能性。对于何谓“明知”，刑法学界的通说认为，直接故意的明知是知结果发生的必然性和可能性，而间接故意的明知是知结果发生的可能性。[8]同时存在上述五个要素的情形时，行为人就负有特定义务。换言之，存在上述五要素情形时，行为人仍不作为即没有采取积极举动，法益危害结果也客观出现了，那么对行为人就能够也应该予以定罪论处。因为在客观方面，法益危害结果同行为人的先行行为和不作为所组成的整体行为之间具有必然的或者相当的因果关系;且行为人是在主观上具有意识力、意志力的情况下，实施先行行为在前，续以故意的不作为在后，在主观方面明显具有罪过。

　　分析前述的前两个案例，被告人的特定义务均具备上述五要素：案例一中，宋某与李某系夫妻关系，根据我国现行的《中华人民共和国婚姻法》规定，夫妻之间具有相互抚养的义务，况且在李某上吊自缢这个法益危险状态的产生事件中，存在宋某与之争吵并辱骂其“去死”的因果关系力，且宋某具有施救能力。案例二中，应某负有规劝张某不再自杀的特定义务，是因为在张某跳河这一生命权危险状态事件中，其产生自杀决意是由于应某的自杀承诺，且应某能意识到危险的存在，也有规劝张某的行为能力。

　　至于案例四，情况较前两个案例复杂，但李某以不作为实施的故意杀人罪仍是成立的。这里应当注意，李某的特定义务并非仅仅因为与项某恋爱并致其怀孕这种特定的关系以及社会公德与社会公共秩序的要求而产生。李某特定义务产生的关键因素在于，在明知处于失恋的痛苦之中的项某可能会喝下农药自杀的情况下，仍以争吵、扔打火机等先行行为刺激项某，致使身为恋人且有身孕的项坚定自杀决心，造成了其服毒自杀的危害结果。李某走开时又故意锁门，加大了项某不能得到及时抢救的概率即危险程度，更加表明其主观上对于项某的死是持希望的故意态度，加大了主观恶性。

　　三、不纯正不作为犯罪的成立和内在法理

　　通过分析不纯正不作为犯罪的特定义务，不纯正不作为犯罪的成立要件已呼之欲出，那就是：首先，行为人负有特定义务。其次，实际发生了法益危害结果。最后，危害结果与行为人的不作为之间具有必然或相当的因果关系。

　　笔者进一步认为，就本质而言，不纯正不作为犯罪与作为形式的犯罪具有同样的犯罪构成要件。只不过，不纯正不作为犯罪的违反刑法的“作为”形态有所变形，行为人的行为完成于法益危险状态产生之前，同时行为人在这一危险状态与法益现实的危害结果之间的时空间隔中有履行特定义务的现实可能性，其履行特定义务不仅足以产生避免法益危害结果出现的可能性，还足以表明行为人对危害结果的发生并不抱希望或放任的态度(相对于故意犯罪而言)，或对危害结果的发生已尽到足够的注意义务(相当于过失犯罪而言)。但是，行为人并不履行该特定义务，法益危害结果也符合规律地发生了。这样，行为人在法益危险状态产生之前的“作为”与之后的“不作为”结合成一个完整的行为体系，且与法益危害结果之间存在相当的因果关系，其行为与作为犯罪的行为一样，符合了犯罪的全部构成要素。因此，应当认为，不纯正不作为犯罪的定罪完全统一于罪刑法定原则。

　　四、不纯正不作为犯罪的先行行为

　　不纯正不作为犯罪中的特定义务是由犯罪人的先行行为引起的。笔者认为，不纯正不作为犯罪的先行行为具有以下内在特征：

　　第一，危险性。在客观上，行为人的先行行为要导致刑法所保护的某种社会关系处于危

　　险状态。

　　第二，过错性。行为人的先行行为的过错性或是明显表露于外，或是隐藏于内，需要结合其后续的不作为才能予以判断。但无论如何，具有过错性方成其为先行行为。

　　第三，举动性。消极的不作为不成其为先行行为。如果先行行为是不作为，则意味着法益危害结果均系不作为所导致，对行为人定罪就须依刑法的明文规定。这样定罪就是纯正不作为犯罪问题，而不是不纯正不作为犯罪问题。

　　第四，意志性。该先行行为必须处于行为人的意志控制之内，并体现行为人的意志，即主观方面。

　　第五，同一性。先行行为体现出来的行为人主观状态，同定罪罪名所要求的犯罪行为的主观状态必然一致。先行行为是过失导致危险状态的，只能定行为人不纯正不作为的过失犯罪;反之，故意造成危险状态的，则定性为不纯正不作为的故意犯罪。

　　第六，隐蔽性。孤立地看待先行行为往往是没有重大社会危害性的，甚至可以说常人也经常性地犯这样的错误，它只有结合行为人后续的不作为才能体现出重大的社会危害性。

　　例如，行为人合上电路闸门，事后看到被害人去裸手修理电路，却不履行警告义务导致被害人触电死亡。该事件中，行为人合闸门的行为的社会危害性就只有结合后续的不作为才能体现出来，而孤立的合闸门行为很难讲是一种具有社会危害性的行为。正因为先行行为具有隐蔽性，而行为人面对法益危险状态的不作为又往往具有强烈的可谴责性，给人的意象就是刑法对行为人的制裁仅仅缘于其不作为，才产生不纯正不作为犯罪的问题。

　　五、关于不纯正不作为犯罪的若干推论

　　在明确了不纯正不作为犯罪的特征、成立的条件以及其特定义务的构成要素后，根据刑法学学理，我们可以得出如下结论：

　　1.不纯正不作为的故意犯罪，在法益危险状态产生之前，行为人的先行行为必然存在有故意的主观方面;不纯正不作为的过失犯罪，在法益危险状态产生之前，行为人的先行行为必然只存在过失的主观方面。这一点已在前文中述及。

　　2.行为犯与危险犯不存在不纯正不作为犯罪。因为其所谓的先行行为本身已单独成罪，难以满足不纯正不作为犯罪特定义务的第三个构成要素。既然无特定义务存在，自然也无不纯正不作为犯罪的存在。

　　3.不纯正不作为犯罪的特定义务，只能归类于前文述及的不作为犯罪的第三类与第四类特定义务，即行为人的先行行为和实施的法律行为而引起的某种义务。

　　4.前述的不作为犯罪的第一类和第二类特定义务，往往发生于纯正不作为犯罪之中，除非包含有第三类和第四类特定义务，才可能产生以不纯正不作为犯罪定罪的问题。因为第一类和第二类特定义务都是基于刑法规范而确定，这就说明并非因行为人的先行行为而产生特定义务，自然就不存在不纯正不作为犯罪问题。

　　六、结语

　　以上是笔者对于不纯正不作为犯罪理论的一些理解与思考。不纯正不作为犯罪虽然其犯罪形式较作为犯罪和纯正不作为犯罪特殊，却完全合乎刑法的罪刑法定原则。但由于我国《刑法》没有对不纯正不作为犯罪作出总则性的规定，犯罪论又是以作为形式的犯罪为中心展开，而且对这类犯罪的司法经验不够丰富，故在认定不纯正不作为犯罪的过程中难免会遇到一些困难，显现出一些弊端。对此，笔者的观点是要根据不纯正不作为犯罪特定义务的构成要素，认真细致地分析行为人的先行行为是否使其负有某种特定义务，从而确定罪与非罪。当然，我国的《刑法》规定也尚需完善，建议将不作为犯罪的概念、构成要素和成立条件规定于刑法总则的犯罪部分的第一节——犯罪和刑事责任中。这对于加强我国社会主义法制建设，对于切实保障公民的合法权益，有着重大的意义。

　　注释与参考文献

　　[1]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.234.

　　[2]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.257.

　　[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.153.

　　[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.169—173.

　　[5][意]杜里奥?帕多瓦尼.意大利刑法学原理(注评版)[M].北京：中国人民大学出版社，2004.125.

　　[6][德]汉斯?海因里希?耶赛克，托马斯?魏特根.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.727.

　　[7]赵秉志，肖中华.不纯正不作为犯的认定[N].人民法院报，2003—4—7，14(7).

　　[8]高铭暄.刑法学(新编本)[M].北京：北京大学出版社，1998.98—99.

　　苏惠渔.刑法学(修订本)[M].北京：中国政法大学出版社，1999.158-159.