论刑事裁判确定性及其实现

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论刑事裁判确定性及其实现

法律快车官方整理更新时间： 2020-03-19 03:41:33 人浏览

导读：

──以刑法解释学为视角的分析内容提要：刑事裁判的确定性是指人们通过刑事诉讼就案件事实能够得到相对稳定的裁判结论并对该法律后果具有可预见性。当下，我国社会变迁及社会转型所引起的社会巨变标志这我国正在进入风险社会，社会发展进程呈现出跳跃性、风险性和不

　──以刑法解释学为视角的分析

　　内容提要：

　　刑事裁判的确定性是指人们通过刑事诉讼就案件事实能够得到相对稳定的裁判结论并对该法律后果具有可预见性。当下，我国社会变迁及社会转型所引起的社会巨变标志这我国正在进入风险社会，社会发展进程呈现出跳跃性、风险性和不可预测性，刑法作为对确定性具有很高要求的法律部门，现实生活中发生的各种各样的新类型案件对刑事裁判的确定性的影响应当受到关注，刑事裁判的确定性是法治的基本价值所在，刑事裁判的确定性及其实现具有重要的现实意义。刑事裁判的确定性应当作为刑事裁判的重要属性，予以探讨。如今法官虽然不再像传统自由主义法学所要求的那样过于机械地执行法律，对事实和法律的确认可能并不具有本体论意义上的确定性，在承认司法推理中的主观性的前提下，如何通过制度的设计，克服司法过程的任性与恣意，实现刑事司法裁判的确定性应当成为我们需要的研究的课题。本文对影响刑事裁判确定性的三个主要因素裁剪事实、弹性规范、刑法不典型进行了评析，并对实现刑事裁判的确定性提出了三条进路：法律解释的互动、理性程序设计、建立示范案例库。(全文共5068字)

　　刑事裁判是法院在审理刑事案件的过程中或审理结束时，就案件实体问题或程序问题对当事人作出的有拘束力的裁定。[1]刑事裁判的确定性是指人们通过刑事诉讼就案件事实能够得到相对稳定的裁判结论并对该法律后果具有可预见性。当下，我国社会变迁及社会转型所引起的社会巨变标志着我国正在进入风险社会，社会发展进程呈现出跳跃性、风险性和不可预测性。[2]刑法作为对确定性具有很高要求的法律部门，现实生活中发生的各种各样的新类型案件对刑事裁判的确定性的影响应当受到关注，刑事裁判的确定性是法治的基本价值所在，追求刑事裁判的确定性的目的在于为人们提供自己、他人及官方行为的稳定预期，从而规划自己的生活，故刑事裁判的确定性及其实现具有重要的现实意义。刑事裁判的确定性应当作为刑事裁判的重要属性，予以探讨。

　　一、问题的提出

　　1、不太少见的司法实践——法院自主变更罪名：变更罪名引起学界关注缘起于1999年的重庆綦江“虹桥”跨塌案，重庆市第一中级人民法院判决检察机关指控赵祥忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯有玩忽职守罪不当，故变更罪名为工程重大安全事故罪。[3]根据北京大学白建军教授对1997年10月以后到2005年9月以前的3077个示范性刑事案例进行的实证分析，属于变更罪名的案例有375个，占示范性案例总数的12.2%，变更罪名率大约为12.2%。其中法院在控辩双方意见以外主动做出的变更占全部变更样本的54.4%,辩方动议后得到法院支持的变更占全部变更样本的45.6%,实证表明法院在整个变更罪名的实践中起着绝对的主导作用。[4]就变更罪名来说，罪名的选用是整个刑事裁判形成的第一道工序，在某个罪名与一定行为之间建立一致性联系，是法官向社会展示该如何解释某个刑事罪名的过程，变更罪名意味着法院不认同指控罪名，对犯罪行为赋予了不同规范意义的评价过程，如果法院自主变更罪名的规模和程度毫无控制，至少会诱发人们对刑事裁判确定性和可预见性的怀疑。

　　2、备受关注的热点案例——“许霆案”：2006年4月21日，许霆使用自己的真实身份，使用自己的工资卡，公开在广州的一台自动取款机取钱，取款机出现故障，取1000元卡里才扣1元，许霆于是分171次提款17.5万元，潜逃1年后被抓获。广州中院一审判决许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑。后广东高院撤销原判，发回重审，许霆被重审判处有期徒刑5年，罚金2万元。[5]“许霆案”中许霆从一审被判“无期徒刑”到发回重审被判“5年有期徒刑”。对于“许霆案”，重审法院认为犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚，大幅减轻了许霆的刑罚，重审法院启用了《刑法》第63条第2款中的酌定减轻处罚规定。刑法对“案件的特殊情况”的规定缺乏尺度而使法律适用的过程变得不够确切、确定，因此也引发了舆论和学界对刑事裁判确定性的热切关注。

　　二、实现刑事裁判确定性的必要性

　　刑事司法的确定性需要刑事规范的明确性和运用对象上的普遍性作为保证，刑事裁判要实现确定性及可预测性，需要回答在规则与自由裁量权之间如何进行调适的问题，需要回答如何在根据确定的规则执行法律与根据有经验的司法人员的直觉进行司法之间进行调适的问题。[6]怀疑刑事裁判确定性的学说认为：某一案件究竟适用什么法律规则，确定那些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，是人的选择的产物，无客观性而言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定性的。1、任何争端都可能有相互矛盾的法律原理及体现他们的规则或判例调整，某一案件适用这一法律规则还是那一法律规则是非确定的，完全是法官任意选择的产物。2、事实的认定上，无论是法律原理、规则还是判例，对某一问题的规定通常都是原则的、广泛的，两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在，这就给法官解释法律，决定一个案件的法律原理是否适用于另一个案件留下了很大的自由裁量权。3、法官在判决过程中，个体之间具有不同的法律思维并由此得出不同的裁判结果，判断行为人是否犯罪的标准“完全是一个经验问题”，而人类的价值经验经常并不一致。从刑事裁决形成的过程看，法官个人的理解与判断等均会对刑事裁决的确定性产生影响[7] 。

　　怀疑刑事裁判确定性的学说虽然从实然上否定刑事裁判的绝对确定性，但是其也从未在应然上否认刑事裁判在应然上应当具有确定性的品格，确定性应当是刑事司法追求的基本理想，传统法律理论对刑事裁判的确定性建立在绝对主义的认识论与反映论基础上，完全排斥个人主观因素在法律推理中的作用。如今法官虽然不再像传统自由主义法学所要求的那样过于机械地执行法律，对事实和法律的确认可能并不具有本体论意义上的确定性，但是并非主观任意和不确定的，在承认司法推理中的主观性的前提下，如何通过制度和技术设计最大限度地减少不确定性，实现法律的社会功能，克服司法过程的任性与恣意，实现刑事司法裁判的确定性应当成为我们研究的课题。[page][page]

　　三、影响刑事裁判确定性的因素

　　1、裁剪事实。具体案件中依法认定的事实是一种符合法律构成的法律事实，并非客观事实。裁剪事实可以将不符合规范构成要素或与规范内容无关的事实予以剔除，但有学者在调查中发现，法官对法律条文和现实制度的约束往往会采取对策性的处理而不是简单地照字面解释。部分法官无论是出于正义的目的还是出于私利，往往会通过裁剪事实来“制作”案子，使之表面上看来符合法律。[8]案件事实是在案件发生后才能认定的，案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实认定的确定性不仅自然意义上与其客观性有关，而且在法律和认识论意义上与该事实认定者自身的主体性有关。案件事实不仅意味着它客观上是否存在，还可能意味着它的定义者是否需要它存在。作为理性的个人，法官会根据自己所受的约束条件来选择自己的行为方式。他们不仅能够选择一定解释规则下的解释方案，而且能对解释规则本身作出选择：即使无法选择更改解释规则，也能选择规避这些规则。法官对定罪事实的裁剪过多受到功利目的的影响，就可能挣脱评价客体对主体的规制，评价将变成单方面的自说自话。[

　　2、弹性规范。弹性规范的主要特点是犯罪构成该当性判断不完整、罪与非罪的界限不确定，我国刑法分则中弹性规定有68个，占罪名总数的15.6%。其中规定“情节严重”、“情节恶劣”为识别目标的纯正情节犯27个，占罪名总数的6.2%，规定“其他方法”、“其他手段”、“其他行为方式”为识别目标的纯正兜底犯44个，占罪名总数的10.1%。[10]实践中由于控、辩、审之间程序性制约机制的存在，立法上保留的弹性规范并不必然导致司法实践中的过量用刑或不当出罪，但是对被告人来说，弹性刑法意味着额外的风险。法律规定本身不明确对判断标准没有明确规定，给法官的自主选择留下过大的空间，最终牺牲的是刑事裁判的确定性和国家追诉下被告在法律上的安全性。弹性规范虽然使更多的司法判决在合法性上无懈可击，但是人们不得不在相应程度上放弃对刑事裁判的确定性的合理期待。法官高度的自由裁量权需要通过相应的制度性设计限制案件审理过程和结果的自由度。[11]

　　3、刑法不典型：近年来，刑事司法中出现了不少热点案件，大多属于刑法不典型现象，刑法不典型是指与抽象刑法概念、规范、原则内容上相关、方向上相反，并与其代表性现象之间距离较大的刑法现象。[12]刑法不典型的案件有故意杀人罪不典型的“安乐死”、强奸罪不典型的“婚内强奸”、组织他人卖淫罪不典型的“组织同性卖淫“等。刑法不典型现象产生的原因在于刑事立法用语的多义性、边缘模糊性，在该类案件的裁判中，没有现成的答案摆在法官面前，案件的裁判需要法官充分运用其学识、经验、理性与良知对案件中相互冲突的利益而寻求平衡，要综合考虑自我感知的主流道德观念、判决所产生的社会效应等诸方面因素。对这些案件如何处理，越来越成为考验司法机关的地位和法官素质的试金石。刑法的不典型有扩张有紧缩，有理性有非理性，对该类案件必须在充分进行价值判断和利益衡量的基础上作出理性裁决，将其控制在理性化和法制化的范围之内。

　　四、实现刑事裁判确定性的进路

　　1、法律解释的互动。刑事裁判的确定性与刑事案件审理中的焦点问题有关，具体案件中控辩双方博弈所产生的焦点问题质量越高，案件与规则之间的联系就越到位，法官的审判质量就越高。控辩审之间的互动能促进刑事裁判的确定性，[13]法官不是孤立存在的，刑法解释应当建立在交涉的基础之上，经过交涉，法官在作出法律解释的时候可以克服自己可能存在的片面性，综合各种因素进行解释。[14]通过法律职业共同体和当事人与法官之间的互动，制约法官的解释，将法官带入法律解释的各种偏见、任性剔除出去，留下公认的观点和社会共同持有的价值取向，从而实现刑事裁判的确定性。

　　2、示范案件库。法律永远无法全面、客观、准确地反映犯罪本身的实际，通过示范案例库大规模公开裁判文书，对案例进行定量分析，形成指导，可以提升案例指导制度的科学性和刑事裁判的确定性。大量法官的个体理性背后蕴藏着某种“集体理性”，许多具体法律问题的回答中隐含着法官们的某种“平均选择”，偶然性和不确定性的多次反复以后逐渐显现出某种必然的“集中趋势”，而正是这种集体理性、平均选择和集中趋势的发现、描述和梳理，不断丰富着关于演绎三段论中小前提的内容。从大量经验中发现规律，符合归纳推理的特征，是典型的经验研究方式，因而是归纳逻辑在刑事司法研究中的运用。[15]通过案例指导制度，避免陷入法条文本的理解在语言上的多解甚至混乱，简化司法解释的往返过程，使问题与规则之间的联系更具直观性和可预见性，便于说服各方当事人，便于实现法的统一性、一贯性和平等性。

　　3、理性程序设计。法律所追求的确定性很大程度上是一种交流与说服意义上的确定性，刑事裁判应当是一个合法程序的结果。在法治社会，法律程序为正义的实现提供了一个“看得见”的路径，为正义赢得了人们的信任，人们有理由、也有信心遵照执行。一个人在对自己的利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服等，就会产生强烈的不公正感。正当程序尤其使那些受到不利裁判结果的人减少了不满和抵触情绪，并最终使得社会公众信任和尊重整个裁判的过程和结论。当事人各方平等地参与纠纷的解决过程，在其中发挥自己的作用，具有充分而对等的自由发言的机会，保证他们之间的理性对话，使论证更加均衡、完整，从而使当事人及其代理人有平等和对等的表达机会和自由选择的机会，理性程序限制了恣意，使各方参与人得到尊重，使起初的不确定性逐步得到吸收，从而保证法官裁判的确定性。[16]

　　[1]胡之芳著：《刑事裁判根据之研究》，中国法制出版社2006年6月版，第6页。

　　[2]赵秉志、张心向著：《刑事裁判不确定现象解读——对“许霆案”的重新解读》，载《法学》2008年第8期。

　　[3]陈瑞华著：《法院变更起诉罪名问题之实证考察与反思》，载《四川大学法律评论》2002年第1卷。[page][page]

　　[4]白建军著：《变更罪名实证研究》，载《法学研究》2006年第4期，第53页。

　　[5]参见广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。

　　[6]赵秉志、张心向著：《刑事裁判不确定现象解读——对“许霆案”的重新解读》，载《法学》2008年第8期。

　　[7]朱景文著：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》,中国检查出版社1996年版，第26—27页。

　　[8] 强世功、赵晓力著：《双重结构下的法律解释——对8名中国法官的调查》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第222页。

　　[9] 白建军著：《变更罪名实证研究》，载《法学研究》2006年第4期，第62页。

　　[10] 白建军著：《坚硬的理论、弹性的规则——罪刑法定研究》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》 2008年第9期，。

　　[11] 季卫东著：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三条道路》，载《中外法学》1998年第6期，。

　　[12] 白建军著：《论刑法不典型》，载《法学研究》2002年第6期，第144页。