浅议共同犯罪中的实行过限
导读：
案情：
2003年3月9日，任某的弟弟任祥(现年15岁)在一家名为“逍遥宫”的游戏厅玩耍时，与正在玩游戏机的李某发生口角，任祥遂将此事告诉了同在游戏厅玩的哥哥任某。任某和任祥一起把李某喊到游戏厅外面，由于言语不和，三人之间便发生了打斗。在扭打中，任祥掏出随身携带的匕首，朝李某的左大腿捅了一刀，李某即刻捂着伤口跑离现场。任某发现后，朝其弟弟脸上打了一巴掌，并责怪任祥道：“我们俩打他一个，你咋用刀捅人!”随后，两人也逃离了现场。李某被送到医院后，经抢救无效死亡。经法医鉴定，系被他人用锐器刺击股部而至股动脉断裂并失血性休克死亡。
分歧：
该案在审理过程中，针对任某的行为是否构成犯罪，合议庭成员发生了分歧。少数意见认为，应判决任某无罪。其理由有三：一是任某虽然和任祥一起共同殴打了李某，但除去任祥所刺的刀伤外，其共同殴打行为尚未达到故意伤害的程度;二是任某事前并不知道其弟弟随身携带匕首，更没有预料到任祥朝李某腿部捅了一刀，任祥的故意伤害行为对于任某来说，应属于实行过限，任某对此行为不应承担刑事责任;三是从事后任某责怪任祥的表现来看，任某对其弟弟的行为是持反对态度的。因此，本案应由任祥单独承担故意伤害罪的刑事责任，任某不应负刑事责任。
多数意见认为，任某与任祥共同构成故意伤害罪。其理由也有三：一是任某和其弟弟共同殴打李某时，应当预见到其行为可能导致李某伤害的后果，任祥持刀致使李某受伤，没有超出其共同故意;二是实行过限主要是指共犯在实施某种犯罪行为时，擅自实行另一种犯罪，本案中任祥的行为不属于实行过限;三是不能认为任某事后责怪任祥，就能推导出任某不具有伤害李某的主观故意。因此，任某应与任祥共同承担故意伤害罪的刑事责任。
最后，合议庭认为任某犯故意伤害罪，鉴于任某在本案中情节较轻，只起次要作用，系从犯，且又未满十八周岁，依法予以减轻处罚。
评析：
笔者认为，本案争议的根源在于对共同犯罪中的实行过限的理解问题。我国现行刑法对于共同犯罪中的实行过限没有明文规定。所谓实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。在实行过限的情况下，实行过限行为的人应对其犯罪行为承担刑事责任，而其他共犯人对该行为则不承担责任。
根据共犯理论，构成共同犯罪，除必须有共同的行为外，还必须具备共同的犯罪故意，即各共犯人不仅均具有相同的犯罪故意，而且还认识到自己不是孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同犯罪。如果某一共犯人实施的行为超出了共同犯罪的故意范围，该行为就属于实行过限。
实行过限主要是针对实行犯而言的。一般说来，共同犯罪中的实行过限有三种情况：第一种情况是在共同犯罪中，某一实行犯在实施某一犯罪时，又独自实施另一种犯罪，且两罪之间不具有可包容性。例如，甲、乙二人预谋盗窃吴某，乙在外望风，甲入室行窃，在盗窃过程中，甲又强奸了吴某。在本案中，对于乙来说，甲的强奸行为已经超出了其故意范围，应属于实行过限，乙对该行为不应承担刑事责任。
第二种情况是在共同犯罪中，某一实行犯在实施某一犯罪时，又独自实施另一种犯罪，且两罪之间具有可包容性。例如，王某与马某均与张某有仇，俩人预谋将张某右腿打断，在犯罪实行过程中，王某又起杀心，朝张某头部连击两棍，致使张某当场死亡。经法医鉴定，张某的死亡结果是钝器击打头部所致。在本案中，王某的棍击行为应属于实行过限，构成故意杀人罪，而马某只对其与王某的共同伤害行为负责。
第三种情况是在共同犯罪中，某一实行犯在实施某一犯罪时，又独自实施了该种犯罪的加重情节。例如，甲、乙、丙三人于某日上午绑架了丁，并向其家人索要十万块钱，必须在当天下午六点之前送到指定地点。当天下午五点左右，甲、乙二人去取钱，丙独自负责看守丁。由于丙惧怕丁日后报案，在没有和甲、乙商量的情况下，将丁杀死。该案中三人的行为虽然都以绑架罪论处，但只有丙一人对“杀害被绑架人的”这一加重情节承担刑事责任。
对于上述三种情况，除第一种较容易认定外，后两种情况虽然在理论上可以分清，但在司法实践中却难以认定，相当一部分案件往往按共同犯罪论处。因为有些犯罪，事前并无预谋，事中也未进行沟通，证据也错综复杂，审理时控辩双方又各执一词，若要分清是否存在实行过限的情况，的确不易。
笔者认为，对于共同犯罪中的实行过限问题，应主要从以下两个方面进行认定：一是事前有无预谋，二是事中是否容忍。
如果各共犯人在事前进行了犯罪预谋，达成了共识，即使某一共犯人未明确表态或者持反对意见，只要其共同参与，就应当能预见到行为结果的发生，也就应当共同承担刑事责任，对其而言，不存在实行过限问题;如果其他共犯人的行为超出预谋的故意范围，其不持反对意见，也不参与，而是放任(或者容忍)结果的发生，不存在实行过限问题;如果其他共犯人的行为超出预谋的故意范围，其持反对意见或者阻止他人实行犯罪，对其而言，则存在实行过限问题。
如果事前没有进行预谋，只是存在概括的违法或犯罪故意，即使某人在现场并未亲自实施，也不希望某一危害结果的发生，但对他人的行为却持放任或容忍的态度，那么，其对他人的行为也应当承担刑事责任，不存在实行过限问题;如果其对他人的行为明确持反对意见，或者进行了阻止，只要他人的行为构成了违法或者犯罪，其也应承担刑事责任;如果某人事前不知进行违法犯罪活动，而是被他人骗去的，在现场若有人实施了犯罪行为，其表示反对，或者进行了阻拦，则其对他人的行为不应当承担刑事责任。
综上所述，共同犯罪中实行过限的最低限度是某人对他人的行为能否预见或者是否容忍。就前述案件而言，任某对其弟弟任祥刺伤李某的行为，由于其事前不知任祥随身携带匕首，事中也不知任祥用匕首刺伤李某，其在主观上是不能预见的，也不存在容忍的情况;从事后任某责怪任祥来看，其对任祥的行为也是持反对意见的。
因此，任祥刺伤李某的行为，对于任某来说，应属于实行过限，任某不应当负责。虽然不排除任某在与其弟弟殴打李某时存在伤害的故意，但是其殴打行为未给李某造成伤害后果，属于一般的殴斗行为，尚未构成犯罪，伤害李某致死的责任应由任祥独自承担。当然，如果任某在事前知道任祥身上有凶器，或者说任祥掏刀时被其发现且未加以阻止，则其应与任祥共同构成故意伤害罪，因为其主观上已经预见到了或者说容忍了危害结果的发生，不存在实行过限的情形。[page]
(作者单位：安徽省淮北市中级人民法院)
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