完善我国刑法空间效力立法的思考
导读：
关键词：空间效力/属地原则/属人原则/保护原则/条约义务原则/刑事代理审判原则
内容提要：目前，我国犯人体健康、生命、自由、财产、性的严重犯罪，同时包括伪造、变造证书和其他侵犯通过国际条约保护但是没有纳入条约义务原则保护的法益的犯罪。SeeOehler，InternationalesStrafrecht，AuflageⅡ，1983，CarlHeymanns，VerlagKG，Seite509.）（5）该犯罪人在本国被捕获；（6）该犯罪属于可引渡犯罪，但未能引渡。该犯罪属于可引渡犯罪是指该行为根据行为地法律和捕获国法律均构成犯罪，并且该行为的性质符合捕获国引渡条件。未能引渡的原因包括下列三种情形：有权提出引渡请求的请求国没有提出引渡请求；或提出引渡请求被拒绝；或该引渡不能进行。
基于以上前提和“凡犯罪必受惩罚”之原则，本国刑法因此而取得代理适用权。由此可见，刑事代理审判原则是一项补充的刑法效力原则，只有在其他有刑事管辖权的国家不能对犯罪者的犯罪行为追究刑事责任的时候，才允许适用刑事代理审判原则。如果犯罪者在有刑事管辖权的国家受到刑事审判，则本国不能根据刑事代理审判原则主张刑事管辖权。
有些学者把根据国际条约规定的“或者引渡或者起诉”原则和转移定罪判刑的犯罪分子也包括在代理审判原则之内，（注：参见林欣主编：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第236页，第237页。）我们认为，这种观点值得商榷。
“或者引渡或者起诉”原则是许多重要的国际条约，如《关于制止非法劫持航空器的公约》（《海牙公约》）、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（《蒙特利尔公约》）和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中规定的原则。根据这些国际条约，在其领土内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则必须无任何例外地将案件提交其主管当局以便起诉。某一缔约国对不予引渡的被指称的罪犯具有刑事管辖权，是依据国际条约，而不是依据刑事代理审判原则。详言之，刑事代理审判原则与“或者引渡或者起诉”原则有以下不同：
1.两者起诉的原因不同。很明显，刑事代理审判原则是因为客观上没有将罪犯引渡给有管辖权的国家，但为了打击犯罪而代理外国适用本国刑法审判该罪犯，即“因未引渡，而起诉”；而“或者引渡或者起诉”是本国因为某种原因，不愿意将罪犯引渡给其他有管辖权的国家，自行适用本国刑法审判该犯罪，即“不引渡，就起诉”。
2.两者适用的依据不同。一国刑法适用于“或者引渡或者起诉”犯罪的依据是除刑事代理审判原则以外的其他原则；而刑事代理审判原则是本国刑法不能根据其他效力原则确定适用本国刑法时，所采用的补充原则。两者的性质是有差别的，不能混为一谈。
在“或者引渡或者起诉”中本国刑法自始至终都可以适用。而刑事代理审判原则适用的前提是在无法根据其他原则适用本国刑法的情况下，只是因为未引渡，本国才取得了刑事代理审判权。
综上，鉴于刑事代理审判原则能够促进和加强国家间刑事司法合作，并有利于打击、预防和惩治犯罪，不让犯罪分子逍遥法外，也不让任何一个国家成为犯罪人的庇护所，我们建议在关于我国刑法空间效力的立法中增设刑事代理审判原则，其内容为：“境外实施犯罪的外国人在我国境内被捕获，且该犯罪属于可以引渡之罪，因为没有提出引渡请求或者该请求被拒绝或不可能实行引渡而没有引渡的，适用我国刑法。”
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