认识可能性与期待可能性

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认识可能性与期待可能性

法律快车官方整理更新时间： 2020-07-13 09:05:26 人浏览

导读：

关键词：期待可能性/认识可能性/违法性意识可能性内容提要：认识不可能或认识错误都会影响期待可能性。认识可能性对责任的评价，在很大程度上必须通过它对期待可能性的评价之后才能得以实现。以违法性意...

　　关键词：期待可能性/认识可能性/违法性意识可能性

　　内容提要：认识不可能或认识错误都会影响期待可能性。认识可能性对责任的评价，在很大程度上必须通过它对期待可能性的评价之后才能得以实现。以违法性意识不可能性阻却期待可能性，更好地处理了社会防卫与个体自由之间的关系。判断违法性意识的可能性，首先要检验行为人对于行为的法律性质是否给予了必要注意，其次要分析行为人的具体表现。

　　刑法中的认识错误包括对事实的认识错误和对法律的认识错误。关于对事实认识错误的处理意见，理论上的认识比较一致，只是实践中如何具体把握其标准还需要进一步研究。而关于法律认识的错误，理论上存在争议，有的学者主张将它作为阻却犯罪行为，这显然是不合理的。然而，如果由于法律宣传不普及，当地绝大部分猎户都不知道有这种规定，那么甲的行为欠缺适法行为的期待可能性，可以阻却犯罪。因此，违法性意识可能性阻却期待可能性，可以更好地说明它对于犯罪和刑事责任的影响，更好地处理了社会防卫和个体自由之间的关系，而不至于对极个别的人“法外施恩”。同时，也有助于通过定罪的方式，达到杜绝行为人不愿学法、懂法的目的。

　　违法性意识可能性的判定

　　判断违法性意识有无的标准，在我国及日本都不明确，所以，有必要借助德国的判例和理论。德国学者提出了良心的紧张和回避的可能性两种检测方法，以判断行为人有无违法性的意识可能性。

　　良心的紧张，将是否可能意识到行为的违法性求诸于良心的相当紧张。所谓良心的紧张，“意味着在必须对特定的行为的适法或者违法作出判断的时候，行为人完全尽到了精神上的认识能力和伦理的价值表象（sittlicheWertvorstellungen）义务”。（注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页，第63页，第72-73页。）但是，这一标准存在的问题是：其一，由于违法性的意识与意识到自己的行为为法所禁止而发出的良心的知觉不同，所以，不可能通过良心的紧张显示自己行为的违法性；其二，在视为秩序刑法的领域中，禁止的规范是为了维持公共秩序而存在的，而良心的紧张不能对此有完全正确的认识，良心的紧张不具有作为标准的机能；其三，在确信犯或者常习犯的场合，法秩序与行为人的良心并非一致，即使良心紧张，也不能意识到行为的违法性。因而，“相当的良心紧张”标准，不能确定有无违法性的意识可能性。（注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页，第63页，第72-73页。）可以说这种标准完全依赖于内在的主观因素，不但在当前没有可靠的检验手段，而且在理论上也不圆满，所以不可采用。

　　回避的可能性，是从避免错误的可能性出发，而不是仅仅从有无违法性意识的可能性出发判断问题。构成避免错误的可能性，必须同时具备三要件：（1）行为人具有检讨自己行为的法律性质的机会；（2）行为人必须现实地具有违法性的意识可能性；（3）行为人利用违法性意识的可能性是可以期待的。（注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页，第63页，第72-73页。）关于检讨自己行为的法律性质，判断有没有违法性意识的可能性，这种标准中一般要考虑如下事实：第一，行为人认识的犯罪事实是前提条件；第二，关于行为的法的性质是补充性事实；第三，行为人自身的个人情形作为资料；第四，行为人检讨行为法的性质的手段；第五，从国家的层面所要求的对法律的遵守。

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　　相对于“良心的紧张”而言，回避的可能性依据行为人客观的行为表现，探求行为人对于违法性性质的认识态度，大体上将主、客观因素统一起来，不仅较为具体，而且易于操作。只是由于客观的周围情形仅仅是判断的现实基础，而该说没有给予主体的主观状态以必要重视，所以也有进一步具体化的必要。

　　关于违法性意识的可能性判断标准的类型，日本有学者认为包括：（1）不知法；（2）对法规、判例的信赖；（3）对公共机关见解的信赖；（4）对私人意见的信赖；（5）行政犯。（注：参见[日]松原久利：《违法性的意识可能性》，成文堂1992年版，第62页，第62-63页，第63页，第72-73页。）对此，我国学者刘明祥教授认为包括：（1）不知法律；（2）误解法律。前者包括：当法律一经公布就生效而行为人在此前一直从事该行为并且当时并不违法、由于通信故障导致法律不为行为人所知、行为人长期生活地的法律与行为地的法律不同、国家机关疏忽而未对行为人进行必要的法律宣传教育；后者包括：实施无效法规所规定的“合法”行为，实施法院判决为“合法”的行为，实施公务机关解释为“合法”的行为，实施法律专家认为“合法”的行为。（注：参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第217-221页。）以上两种分类，没有实际差别。

　　以此为基础，笔者提出，判断行为人有没有违法性意识的可能性，首先要检验行为人对于行为的法律性质是否给予了必要注意。即如果行为人根本不考虑行为的法律性质，就不能认为他没有认识的可能性，其实只要行为人稍加留心就能够注意到行为的法律性质。

　　其次要分析行为人的具体表现，以此判断他有无违法性意识。行为人即使对于行为的法律性质采取了必要的注意，但是由于上述客观原因，也可能判断行为人没有违法性意识的可能性。其中要重点考虑的是：（1）行为人的行为环境与行为人的生活观念的形成环境是否有明显悬殊，行为在行为人生活的地方普遍被认为不违法，而在行为地被认为违法时，就可以认为没有违法性意识的可能性。（2）在行为人的生活环境中，人们对于国家机关的信赖是否比较普遍，如果人们对于国家机关普遍信赖，那么行为人基于国家机关的错误指导或者错误解释而行为的，就不能推定为行为人有违法性意识可能性；反之，人们对于国家机关的信赖感普遍不高时，行为人依据国家机关的错误指导或者错误解释而行为的，尚不能否定行为人的违法性意识可能性。（3）国家机关的个别指导性错误或者解释错误，是否必然获得行为人的信赖，也是必须考虑的。如果国家机关的指导错误或者解释错误极其个别，则行为人未必没有违法性意识的可能性。（4）对于个人的信赖错误，如果行为人在行为之前以真诚的善意进行过询问，假如被询问的对象是有执业资格的人员，那么可以排除违法性意识的可能性；如果被询问对象不具有执业资格，则不能一律以没有违法性意识可能性不予论惩处。

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